第四节 医疗违法行为

医疗侵权责任的构成必须是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在违法行为。这是构成医疗侵权责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一。

一、医疗违法行为的概念

医疗侵权行为要具有违法性，医方才对其行为承担侵权责任。医疗违法行为是指医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务，进而构成了对患者权利的侵害。医疗违法行为包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医务人员，必须发生在诊疗活动过程中，同时必须存在违法行为。

尽管我国没有就患者的权利专门立法，但我国的《宪法》《民法典》和一系列与医疗相关法律法规都对患者的权利有所涉及。医疗侵权行为的违法性就主要表现在对患者的侵害上，具体来说就是违法侵害了患者的人身权。结合对侵权行为法理论、《民法典》、相关司法解释以及医疗行为的特点、患者权利等的考察，可以认为医疗行为造成的“人身”伤害，事实上是对患者身体权的侵害，不仅仅是生命权、健康权受到侵害，还有姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、隐私权等受到的侵害，如此才符合《民法典》“人身”的真正含义。《民法典》第一千一百七十九条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。医疗侵权行为从本质上来讲是对患者生命健康权的损害，如果因为医疗侵权行为而导致患者伤亡，或由于医疗侵权行为对患者的名誉造成毁损，当然就不仅仅是生命权、健康权的问题，而更当然地违反了《宪法》和《民法典》的相关规定，也就具有了违法性。这种侵犯患者人身权的违法性主要是医方在违反两大义务中发生的。

一是医方违反其法定义务。我国《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》《民法典》等与医疗相关的法律、法规、部门规章，都规定了医方在诊疗护理过程中必须履行的义务。这些义务性规范也是禁止性规范，制定这些规范的目的在于维护患者的生命健康及相关权益，医方如果违反这些规范，即可构成违法。医方违反其法定义务的行为还包括违反诊疗护理规章制度和技术操作规程、常规，这些规章制度和技术操作规程、常规是医学实践中多年经验的总结，体现了人类目前的医学认识水平，也可以说是无数患者以生命和健康为代价而得到的，其目的是规范医务人员的行为以保护患者的权益，所以我们应该将其作为法律来认识。如果医疗机构和医务人员违反了这些规定，也就违反了法定的义务，从而构成违法。《民法典》规定了医疗机构及医务人员在医疗活动中的各项义务，如该法第一千二百一十九条规定了医疗告知义务，第一千二百二十条规定了紧急情况救助义务，第一千二百二十一条规定了医疗注意义务，第一千二百二十六条规定了医疗保密义务，第一千二百二十七条规定了合理诊疗义务。而患者的权利则更为广泛，无论是《民法典》还是《消费者权益保护法》都作了相关规定。

二是违反医患双方的约定义务。虽然《民法典》合同编对医疗合同的权利义务没有明确、具体的约定，但《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律法规都对医方的义务作出了相关的规定。医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。合同的义务正像其他法律义务一样明确，只不过它的义务是间接通过法律产生的。

二、医疗行为的合法性审查

在医疗纠纷中，法律规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说，医疗侵权实行过错推定和因果关系举证倒置原则。这也是法律从保护患者的利益出发而规定的，因为患者相对于医疗机构来说处于弱者的地位，医疗机构作为专业机构，其具有专业知识，也有条件来进行举证，如果无法举证证明没有过失、没有因果关系，就要承担侵权的民事责任。医方举证后，法官则须对医疗行为的合法性进行审查，合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据，也是认定医方主观过错的关键所在。因此，审查医疗行为的合法性对于分析侵权责任构成诸要件是极其重要的。所谓合法性审查，就是针对医方是否遵循法定义务、履行约定义务和附随义务进行审查，在实践中主要是指对医疗行为是否合乎医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规进行审查。如果医疗行为违反了医疗卫生管理的法律法规、诊疗护理规范、常规，就可以认定其医疗行为违法，或者说医疗行为欠缺合法性。审查所依据的法律法规可分为三个层次。

（一）医疗卫生法律

医疗卫生法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，主要有《民法典》《食品安全法》《药品管理法》《传染病防治法》《献血法》《红十字会法》《执业医师法》《职业病防治法》《基本医疗卫生与健康促进法》等。

（二）医疗行政法规

医疗行政法规，即国务院制定的规范性文件，主要有《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《传染病防治法实施办法》等。

（三）医疗部门规章

医疗部门规章，即国家卫生健康委员会（原卫生部）制定、颁布或参与制定、联合发布的具有法律效力的规范性文件，主要有《医疗机构管理条例实施细则》《全国医院工作条例》《医院工作制度》《医院工作人员职责》《医师执业注册暂行办法》《医疗机构临床用血管理办法（试行）》《护士管理办法》等。

关于诊疗护理规范和常规，广义上是指卫生行政部门及其全国行业协会针对本行业的特点，制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，如《临床输血技术规范》《医院感染管理规范》《医院消毒卫生标准》《医院消毒供应室验收标准》等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。

三、医疗侵权行为违法性的表现形式

由于医疗侵权的特殊性，其在实践中的表现形式也是多种多样的。出于对医疗机构和医务人员的规范和管理，国务院出台了《医疗事故处理条例》，此条例出台后，医疗侵权行为违法性的具体表现形式就更加鲜明，具体包括以下两种。

（一）医疗事故

《医疗事故处理条例》规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。发生事故的，必须委托医学会进行医疗事故技术鉴定。委托可以由患者和医疗机构共同委托，也可以由卫生行政部门委托，在起诉后，也可以申请法院来委托。患者或者医疗机构单方不能委托鉴定。如果鉴定构成医疗事故，要按照《医疗事故处理条例》的规定来处理纠纷。根据定义，医疗机构和医务人员的行为要构成医疗事故则必须有违法行为，也就是说，如果医疗机构及其医务人员没有违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，纵然造成了事实上的损害结果，也不能按照医疗事故来处理。

（二）非事故医疗损害

如果不构成医疗事故，并不意味着医疗机构不承担民事侵权责任，一种原因或许是损害程度较轻，构不成医疗事故；另外一种原因可能是鉴定人员的主观认识偏差而把本应属于医疗事故的鉴定为不构成医疗事故。对于医学会的鉴定意见如果不服，患者或者医疗机构都可以向上级医学会申请再次鉴定。对于医学会鉴定不构成医疗事故的，如果患者能提供合理的理由认为医疗机构具有过失，医疗行为与损害后果具有因果关系，那么患者可以申请法院委托司法鉴定机构的法医来鉴定，鉴定机构和法医由双方协商选择，协商不成，法院指定。如果鉴定有过失、有因果关系，那就是医疗不当纠纷，按一般的人身损害赔偿纠纷标准来处理。非事故医疗损害的种类很多，概括起来主要有以下几种：

（1）医疗故意行为造成患者人身损害后果的。所谓医疗故意行为，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，故意违反法定或约定义务，进而给患者造成人身损害的行为。

（2）医用产品质量缺陷造成人身损害的。医用产品质量缺陷损害，通常是指在诊疗护理过程中使用的各类医疗器械、医疗器材及医疗生物材料的质量不符合国家规定的医用产品质量标准，使用后造成患者健康权益受到损害的情形。

（3）非法行医造成患者人身损害后果的。非法行医是指违反《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，违法行医的行为。认定非法行医的关键在于确定其是否违法。

（4）医疗差错造成患者人身损害后果的。医疗差错属于不构成医疗事故的医疗过失形成的侵权，是指因诊疗护理过失使病人病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦，延长了治疗时间或增加了不必要的经济负担。按照《民法典》基本理论，只要是由于过错侵害了公民的生命健康权，即应承担民事责任。所以，无论是医疗事故还是医疗差错，只要行为人确实有过错，并使病人受到一定的损害，即使损害未达到使病人死亡、残废或功能障碍的严重程度，加害人（医疗单位）也应承担民事赔偿责任。在我国目前的审判实践中，由于存在着有关医疗差错法律的不完善，使患者的合法权益得不到切实有效的保护。医疗差错在实践中的具体表现有误诊、贻误诊疗、不当医学处置、诊疗过程中使用不合格的药材和材料等。

医疗侵权行为的表现形式多种多样，但不管怎样，这些违法行为都有一个共同的特征，就是医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务，进而构成了对患者权利的侵害。

四、医疗违法的阻却事由

违法阻却事由一般是指行为本身具有违法性，但由于法定或其他情形的出现致使行为本身的违法性消失的事由。有学者用法律思维来判断医疗行为违法阻却事由，这是因为医疗行为违法阻却事由的判断过程，实质上就是一种合法性的认定过程，因为违法阻却事由从法理来说，实质上是一种抗辩事由，它经历了行为本身违法——法定或其他情形出现——行为违法性消失——行为不违法乃至合法的判断过程，这实质上就是运用法律思维进行判断。就医疗侵权行为的违法性来看，一方面体现在医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务进而侵害了法律所保护的患者的权益，以权利的受损害为前提；另一方面，其违法性也可以理解为不存在违法阻却事由。所以，违法阻却事由正是医疗行为具有合法性的理论基础，如果不具有违法阻却事由，医疗行为就构成了违法。具体的违法阻却事由有以下几种。

（一）基于患者的承诺原则而产生的违法阻却事由

医疗机构及其医务人员对患者进行的医疗活动，从简单的注射、清创，乃至复杂手术，大多对患者的身体权构成侵害，因此该行为本身就具有违法性，但之所以这种行为不被认为是违法行为，就是因为获得了患者的同意，从而使行为的违法性得以阻却。医患关系中的病人承诺原则主要有两种，一种是约定俗成的，另一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则（即狭义的概念）是指约定俗成的病人承诺原则。其内容主要是指只要当某病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了愿意服从该医院所作的任何检查和治疗措施之承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。人们通常所讲的“病人只要进了医院即已将自己生命托付给了医生”，指的就是这种承诺原则。从法律上来认识因患者同意而阻却的医疗行为，其要件包括三个部分：（1）具有医疗的目的；（2）医方履行了注意义务；（3）患者具有同意的能力。

基于患者承诺而产生的违法阻却事由，其先决条件是医疗机构及其医务人员在医疗活动中必须履行对患者的注意义务。《医疗事故处理条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。体现在这里的注意义务就主要是说明、告知、解答咨询等义务，如果医疗机构及其医务人员没有履行说明、告知、解答咨询义务或履行义务不全，那么就应视其未尽到合理的注意义务，就可能构成过失侵权，而不会产生违法阻却事由。在现实的医疗活动中，我们可以看到患者在进行手术前，医院一般会让患者或其近亲属签署《手术同意书》，该《手术同意书》一般会载明病情、医疗措施，手术会产生的风险和可能引发的并发症等事项，在经详细说明，患者或其近亲属签署同意后，方才可以进行手术，如在手术中或术后真的发生风险或引发并发症，造成对患者身体健康的侵害，则由于医院履行了合理的注意义务，医院及其医务人员就具备违法阻却事由。

（二）基于可容性危险原则而产生的违法阻却事由

所谓可容性危险原则，是指某种有益于社会的行为，在性质上有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被允许的。可见，可容性危险原则是违法性得以阻却的事由之一。如医生为了达到治疗的目的，必须给病人进行剖腹、开颅、开胸等治疗措施，或者由于无法抗拒的原因，使病人出现难以预料和防范的不良后果的医疗意外，或者在治疗过程中一种疾病在发展过程中自然引起的另一种疾病和症状的并发症，以及疾病好转或治愈后遗留下来的组织、器官缺损或功能障碍，即后遗症，如小儿麻痹后的下肢瘫痪等，均被认为是可容性危险，行为人对此一概不负责任。以上任何一项措施，除了医生，由任何人去实施，均是一种违法行为。依传统认识，可容性原则仅仅是责任阻却事由，即“虽系违法，但无责任”。但随着社会的发展，此类行为日益普遍，于是学者进而指出，可容性危险行为本身，应是社会的相当行为，它自始欠缺行为之违法性，而为合法之行为，苟行为者于行为时，遵循其应尽之注意义务，虽其行为发生预见所及之危险，亦无违法性而言。

（三）基于紧急避险原则而产生的违法阻却事由

紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。我国《民法典》第一百八十二条及《刑法》第二十一条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法律责任。在各级医院里经常会碰到由民警或好心的过路人从马路上“捡来”的垂危病人。这些垂危病人可能是由交通肇事引起，但肇事者已经逃逸，也可能是突发心梗或者突发脑卒的病人。

在对一些危重病人或突发事故伤患者的紧急救治过程中，医疗机构及其医务人员可能不得不采取紧急的医疗措施，由此而对伤患者造成损害。《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。如有异物阻塞呼吸道，即使有监护人在场，医生也可以不经家属签字同意，甚至不经消毒和麻醉，先一刀将病人的气管切开，来挽救其生命。这种情况亦可产生违法阻却事由。在这种情况下，医疗机构及医务人员采取的紧急措施，往往是为了挽救伤患者的生命，实行救死扶伤的人道主义行为，主观上不存在过失，其采取的紧急措施，尽管会对伤患者造成一些伤害，却是在当时紧急情况下最好的医学措施，是依法进行的，在挽救生命的目的下，损害的违法性消失，违法阻却事由产生。

因紧急救治而产生的违法阻却事由，应当注意以下两点：①必须是情况紧急，伤患者确实存在生命危险，这是医疗机构及其医务人员在主观上不存在过失的前提；②当时的紧急救治措施必须是迫不得已的，没有其他更好的救治措施可以采取，这是医疗机构及其医务人员必须注意的，如果有更好的救治措施而没有采用，而采用了给伤患者造成损害的措施，那么医疗机构及其医务人员就应对这种损害后果承担相应责任。

（四）基于特殊情况特殊处理原则产生的违法阻却事由

虽然这种情况发生较少，但在医疗活动中是客观存在的。极少量病人病情或体质特殊，一些正常的医疗行为也往往造成其身体受伤害。如在注射青霉素时，医院要做过敏实验，就大多数人来说，不会出现过敏反应，但可能极少量的人会出现过敏反应，并且反应很大，需要急救，造成身体受伤害。这种伤害结果是过敏实验造成的，从侵权理论上讲，也具备因果联系，但我们并不认为进行过敏实验的医院及其医务人员违法，正是因为过敏实验是医疗卫生管理法规或医疗常规所规定应当进行的，其目的是避免病人遭受更大的伤害，在这种法定情形下，医疗机构及其医务人员尽到了合理的注意义务，从而使行为本身的违法性得以消除，违法阻却事由得以产生，因为他们是按医疗卫生管理法规或医疗常规行事，并不具有主客观过失。

（五）基于公益豁免原则产生的违法阻却事由

所谓“公益豁免”，是指某人或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，或者在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公益性的社会福利事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁。公益豁免原则，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。

公益豁免原则在医疗行为表现上就是实验性临床医疗产生的违法阻却事由。2020年初爆发的新冠肺炎疫情，给全球带来严峻考验，也给我们带来新的法律思考。当这种疾病袭来时，对于人类文明而言，是一种此前未遇到过的疾病，医学工作者不知疾病名称、来源，世界卫生组织将其命名为“COVID-19”（CoronaVirus Disease 2019），医疗机构及其医务人员对其开展的是实验性临床医疗。

《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。实验性临床医疗本身是一种实验，可能对患者造成损害，故进行实验性临床医疗要格外慎重，医院的批准及患者或其家属的同意，是一种法定的注意义务。之所以还需要医院（医疗机构）的批准，是因为医院（医疗机构）作为可能承担民事责任的主体，其同意作为（进行实验性临床医疗）是其承担责任的前提。而一旦医院（医疗机构）批准，且患者或其家属同意进行实验性临床医疗，如对患者造成损害，则可产生违法阻却事由，使实验性临床医疗自身的违法性得以消除，医疗机构及其医务人员无须承担责任。

由于我国各地经济、文化、科技发展状况差异较大，存在诸如东西差别、城乡差别、先进与落后地区差别，因此医疗机构的设置、医疗设施、医务人员的技术水平、医疗经验也存在差异。这种差异，在涉及医疗行为违法阻却事由的认定时，是应该予以考虑的一种客观事实。可能存在同样事实在医疗水平很落后地区可以认定违法阻却事由成立，而在医疗水平发达地区却不能认定违法阻却事由成立的情况。如同样在紧急救治过程中，偏远山区的医疗机构及其医务人员对危急病人造成的损害程度与大中城市医疗机构及其医务人员对同等症状危急病人造成的损害程度相当，可能认定偏远地区的医疗机构及其医务人员违法阻却事由成立，而大中城市医疗机构及其医务人员违法阻却事由不能成立。因为偏远山区的医疗机构及其医务人员采取了当时情况下的最好医疗措施，而大中城市的医疗机构及其医务人员可以采取更好的医疗措施却没有采取。此外，“诊疗护理规范、常规”的差异，也可以造成医疗行为违法阻却事由认定的差异。一般来说，对医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的违反，易于认定。而“诊疗护理规范、常规”有全国性与地方性之分，全国性的“治疗护理规范、常规”并不能覆盖全部医疗领域、针对每一种疾病；而地方性“诊疗护理规范、常规”有的是医疗机构自身制定的，是存在差异的。