第5章 犯罪及犯罪论概论

一、犯罪是复杂综合体

犯罪是复杂综合体,主要体现在两个方面:一方面,犯罪是多阶段、多层面的复杂综合体;另一方面,犯罪是包含行为、行为人的复杂综合体。

(一)犯罪是多阶段、多层面的复杂综合体

多阶段,展现了犯罪的过程性;多层面,则展现了犯罪的理论层级。

1.多阶段

犯罪至少可以表现为立法阶段、守法阶段和司法阶段这三个阶段。在不同的阶段,犯罪具有不同的表现形式。不同的阶段,存在不同的与犯罪相对应的活动主体、活动内容。在立法阶段,立法者衡量、选择生活事实,并考虑是否及如何将具有严重危害的行为犯罪化,或者是否将既有的犯罪非罪化;在守法阶段,守法者在日常工作、生活中考虑是否遵守及如何遵守刑法的禁令、命令;在司法阶段,面对案件事实,司法者则考虑如何认定犯罪成立的问题。认识到犯罪的多阶段,才能将相应的理论认识安置到相应的理论阶段,也才是如实地用理论揭示和反映犯罪。

2.多层面

犯罪至少表现为客观事实、刑法分则和刑法总则三个层面。在不同的层面,犯罪具有不同的表现。客观事实层面的犯罪、刑法分则层面的犯罪、刑法总则层面的犯罪,它们属于纵向直系关系。[9]客观事实层面的犯罪,是以客观事实形态存在的犯罪;它是刑法分则层面的犯罪、刑法总则层面的犯罪的根基所在。刑法分则层面的犯罪,是以概念这种抽象形态存在的具体犯罪,其内涵反映该种具体犯罪的特有属性或本质属性,其外延则指称所有具有相应特有属性或本质属性的犯罪。刑法总则层面的犯罪,是对刑法分则层面犯罪进一步的抽象,揭示的是刑法分则层面犯罪的共性。最高抽象程度的犯罪,是相对于非犯罪而言的,其内涵反映所有具体犯罪的共性,其外延则是指称所有具体犯罪。

(二)犯罪是包含行为、行为人的复杂综合体

犯罪是包含行为、行为人的复杂综合体,其复杂性表现为如下几点。

其一,行为、行为人具有单独概念、普遍概念的不同。具体事实中的行为、行为人属于单独概念。例如,在李昌奎强奸杀人案中,李昌奎的强奸杀人行为是单独概念,其行为人李昌奎也是单独概念。除此之外,犯罪所包含的行为、行为人均是普遍概念。例如,刑法第263条规定的强奸行为,就属于普遍概念;刑法第17条规定的已满16周岁的人,也属于普遍概念。

其二,行为、行为人的普遍概念之间还有理论层级[10]的不同。例如,刑法第232条规定的故意杀人行为是普遍概念,刑法第14条规定的故意犯罪也是普遍概念,但是故意犯罪是比故意杀人行为理论层级更高的普遍概念。又如,刑法第388条规定的国家工作人员是普遍概念,刑法第17条规定的已满16周岁的人也是普遍概念,但是已满16周岁的人是比国家工作人员理论层级更高的普遍概念。

其三,对行为、行为人的一般评价和具体评价之间存在差别。例如,刑法第234条规定了故意伤害行为,这说明刑法一般性地否定故意伤害行为,至于具体的故意伤害行为是否一律予以否定还需要具体问题具体分析。属于正当防卫时,故意伤害行为就非刑法否定的行为。又如,根据刑法第17条第1款的规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。这说明,当具体行为构成犯罪时,刑法一般性地要求已满16周岁的人负刑事责任,至于具体案件中其行为构成犯罪的17周岁的行为人是否负刑事责任,还需要具体问题具体分析。在成立责任性排除事由的情形下,具体案件中17周岁的人就不负刑事责任。

其四,存在各种行为、行为人。行为至少有如下几种:事实行为(客观事实状态的行为)、构成要件行为(所有犯罪构成要件中都存在的、与结果相对的行为)、构成行为(符合某个具体犯罪构成的事实行为)、具有严重危害的构成行为(符合某个具体犯罪构成且具有严重危害的事实行为)等。行为人至少有如下几种:事实行为人(客观事实中的行为人),实施了构成行为的行为人,实施了具有严重危害的构成行为的行为人,就具有严重危害的构成行为负刑事责任的行为人等。

二、犯罪论

犯罪是多阶段、多层面的复杂综合体。与此相对应,揭示和反映犯罪内在规定性的犯罪论应是多阶段、多层面的理论体系。犯罪是包含行为、行为人的复杂综合体,相应的,犯罪论也是基于行为、行为人的理论体系。

(一)犯罪论是多阶段、多层面的理论体系

1.犯罪论

德日犯罪论通常采用刑罚来界定犯罪,具体表现为:将刑事可罚性条件当作犯罪成立条件,甚至用可罚的行为代替犯罪。不过,无论事实上,还是逻辑上,犯罪都独立于刑罚,且在次序上先于刑罚。我国刑法第二章第二节规定了犯罪,第三节规定了刑罚,据此,我国刑法中的犯罪与刑罚是在相互独立的意义上使用的。基于此,想正确地认识犯罪,就不应用应受刑罚处罚性、刑罚可罚性等基于刑罚的概念来界定犯罪,更不应用可罚的行为代替犯罪,而应专注于揭示犯罪的内在规定性。

顾名思义,犯罪论是以犯罪为研究对象的理论体系。学者们通常不加区分地使用犯罪论、犯罪成立论和犯罪构成理论。不过,更妥当的做法是严格区分它们。如此,可以使有关犯罪的理论认识获得阶段性、层面性的理论地位。为了避免理论认识绝对化的现象,即将某阶段、某层面上的理论认识推广到其他阶段、其他层面的现象,还需要引入犯罪设定论。

2.犯罪论与犯罪设定论

犯罪设定论属于犯罪论的有机组成部分,二者属于部分与整体的关系。目前,诸多关于如何设定犯罪的探讨大多是在犯罪成立条件之下展开的,理论位置并不妥当。引入犯罪设定论,就可以为这些内容在犯罪论中提供更合理的体系位置。犯罪设定论,是关于如何设定犯罪构成要件和犯罪排除事由的一般性理论。其核心是解决犯罪化和非罪化的问题,即是否将某种具有危害的行为设定为犯罪,以及是否将既存于刑法中的某个犯罪非罪化。

从逻辑上和事实上而言,犯罪成立论是应用犯罪设定结果的理论。因此,在犯罪论的体系位置上,犯罪设定论应当先于犯罪成立论。

3.犯罪论与犯罪成立论

犯罪论与犯罪成立论,既相区别又相联系。

犯罪论与犯罪成立论是相互区别的理论。首先,二者的研究对象不同。犯罪论,是以犯罪为研究对象的理论。如前所述,其不仅包括犯罪成立论,还包括犯罪设定论。而犯罪成立论是研究如何认定犯罪的理论。其次,二者所要解决的主要问题不同。犯罪论需要解决的主要问题有:犯罪是什么?如何设定犯罪?如何认定犯罪?等等。犯罪成立论需要解决的主要问题有:犯罪成立的条件有哪些?各条件之间具有什么关系?总体而言,就是解决如何认定犯罪的问题。

犯罪论与犯罪成立论是相互联系的理论。首先,犯罪成立论是犯罪论的有机组成部分。犯罪论包含犯罪成立论,犯罪成立论只是犯罪论的一部分。除了犯罪成立论之外,犯罪论还包括犯罪的概念、犯罪设定论等理论。那种将犯罪论等同于犯罪成立论的观点,无疑大大限制了犯罪论的领域。其次,犯罪成立论属于应用性的理论,其所应用的成果部分来源于作为犯罪论有机组成部分的犯罪设定论。

4.犯罪论与犯罪构成理论

不加区分地使用犯罪论、犯罪成立论和犯罪构成理论,这是把犯罪构成等同于犯罪成立条件的全部。犯罪构成符合性只是犯罪成立的条件之一,其中的犯罪构成是而且只能是刑法规定的具体犯罪的犯罪构成,即诸如故意杀人罪的犯罪构成之类的犯罪构成。具体犯罪的犯罪构成的解析,属于刑法分则的领域。对于犯罪构成的一般性认识,自然属于犯罪构成理论的领域。

毫无疑问,犯罪构成理论属于犯罪论的组成部分。但在体系位置上,主要分布于犯罪设定论和犯罪成立论之中。设定犯罪具体地表现为设定具体犯罪的构成要件,并通过刑法条文表达出来,因此,犯罪设定论中存在犯罪构成的内容;认定犯罪的过程中,首要的判断就是以具体犯罪的犯罪构成为标准去判断案件事实中的具体行为,因此,犯罪成立论中也存在犯罪构成理论的内容。但是二者的侧重点是不同的:犯罪设定论侧重于犯罪构成的形成,犯罪构成理论在其中起到指引犯罪设定的作用;而犯罪成立论侧重于犯罪构成的应用,犯罪构成理论在其中起到指引犯罪认定的作用。

(二)犯罪论是基于行为、行为人的理论体系

根据基础的不同,成文法国家众多犯罪论体系可以分为基于行为的一元犯罪论体系和基于行为、行为人的二元犯罪论体系。一元犯罪论体系,以行为作为犯罪论的基础,把行为作为核心来构建犯罪论体系。二元犯罪论体系,以行为、行为人作为犯罪论的基础,以行为、行为人为核心来构建犯罪论体系。

起源于德国的犯罪论阶层体系基本都是一元论体系,代表性的体系是德日通说的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系。三阶层分别审查具体行为是否具有构成要件符合性,是否具有阻却违法事由,是否具有责任性。我国传统的四要件理论也属于一元犯罪论体系。法国通说的“犯罪、犯罪人”的体系则属于基于行为、行为人的二元论体系。

犯罪是刑法价值立场上对行为、行为人的价值评价。以什么评价标准对行为、行为人进行评价?行为的评价标准与行为人的评价标准相比有何异同?这些评价标准是如何产生的?如何解读这些评价标准?如何使用这些标准?这些问题的理论认识都紧紧围绕行为、行为人进行。对这些理论认识的体系化就形成了犯罪论。基于此,本书的犯罪论是基于行为、行为人的理论体系。此外,事实行为、构成要件行为、构成行为、具有严重危害的构成行为等行为之间的区别;事实行为人、实施了构成行为的行为人、实施了具有严重危害构成行为的行为人、就具有严重危害的构成行为负刑事责任的行为人等之间的区别,这些均属于犯罪论体系的有机组成部分。