一、社会生活与刑法
刑法是调控社会生活的一种手段。社会生活与刑法具有一定的辩证关系。社会生活决定刑法,这是第一性的;刑法可以反作用于社会生活,这是第二性的。所谓第二性,即刑法对社会生活的反作用以社会生活对刑法的决定作用为前提。
1.社会生活决定刑法
首先,社会生活的内容决定了刑法的内容。刑法的内容可能滞后于社会生活,但是刑法中不存在社会生活中不存在的内容。即使移植来的刑法,可能存在此社会生活中不存在的内容,但在所移植的彼社会生活中一定存在与之相应的内容。
其次,社会生活的变化决定着刑法的变化。例如,随着市场经济的建立,1979年刑法中的投机倒把罪就非罪化了;相应的,1997年刑法用一章,即分则第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪。又如,随着社会生活的丰富,排除犯罪事由的种类也不断丰富。再如,随着社会生活的变化,相应指称社会生活的概念或概念的内涵也会随之发生变化。
最后,社会生活的价值性决定了刑法的价值性。与自在自然的客观中性不同,基于人化自然的社会生活具有价值性。具有各种价值取向的现实的人组成了社会,在各种价值取向的驱动下他们进行着各种活动,活动的过程及结果等组成了复杂的社会生活。基于此,先于刑法的社会生活本身属于价值性存在。也因此,即使不考虑属于价值活动的立法设罪和司法定罪,反映社会生活的刑法也必然具有价值性。
社会生活决定刑法,这决定了对犯罪论的研究要从生活事实出发。基于此,本书不赞同从观念出发来展开犯罪论的研究。例如,“我的出发点是:刑法上的不法,要从刑法的任务中导引出来;相反,罪责这一体系性的范畴,则要从具体的处罚目标中推导出来。”[7]该观点试图从观念的刑法任务、处罚目标出发,而非从事实出发来探寻不法、罪责,这与本书的立场相左。本书的犯罪论从生活事实出发,具体而言,犯罪设定论从生活事实出发,犯罪成立论则从案件事实出发。而案件事实其实也是生活事实,即在刑法指引下纳入犯罪认定程序的生活事实。
2.刑法可以反作用于社会生活
其一,刑法可以促进社会生活的活力。明确的刑法规定,可以使社会成员进行明确预期的社会生活并可以明确地安排自己的活动,从而使社会生活更有活力。
其二,刑法可以压抑社会生活的活力。模糊的刑法规定,使缺乏明确预期的社会成员无法明确地安排自己的活动,最有可能的结果就是压抑自己的活动,宏观上就表现为压抑社会生活的活力。
二、刑法具有独立的价值立场
刑法具有独立于自然科学的价值立场。作为法律,刑法具有独立于宗教、道德、纪律等的价值立场;作为部门法,刑法具有独立于法律体系和其他部门法的价值立场。
1.刑法具有独立于自然科学的价值立场
自然科学的判断属于事实判断。尽管刑法的诸多判断属于包含事实判断的价值判断,但总体上刑法具有独立于自然科学的价值立场。例如,刑法第18条规定:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。据此,单纯医学鉴定所确定的精神病人,再经法定程序鉴定才能确认为刑法上的精神病人。所谓经法定程序鉴定,即基于刑法价值立场进行判定。
2.刑法具有独立于宗教、道德、纪律等的价值立场
法律具有独立于宗教、道德、纪律等的价值立场。作为法律体系有机组成部分的刑法,具有独立于宗教、道德、纪律等的价值立场。易言之,刑法的价值立场与其他各价值立场并行不悖。面对同一现象,人们可以站在不同价值立场上进行价值判断。刑法具有独立的价值立场,这意味着对于同一行为完全可以站在刑法价值立场上进行判断并得出结论。至于判断过程、判断标准、判断结论,既可能与道德、宗教、纪律等相同、相似,也可以完全不同。例如,唐某专门偷官员办公室,而且基本都是厅级,涉案金额达数百万元。她说:“如果偷的是贪官,他们一般不会报案,而且也不算违背良心。”有些人称其为“反腐女侠”。从道德的价值立场出发,“反腐女侠”是具有一定肯定性的评价;而从刑法的价值立场出发,唐某的行为涉嫌构成盗窃罪,完全是否定的评价。
3.刑法具有独立于法律体系的价值立场
刑法是法律体系的有机组成部分,但是刑法的价值立场也是独立于法律体系的价值立场。易言之,刑法的价值立场有法律体系价值立场的共性,但也有自身的个性。例如,是否危害了刑法保护的客体以及危害的程度,不是从法律体系的层面去衡量,而是从刑法的层面去衡量。基于此,犯罪论中违法性概念的妥当性就成为一个问题,因为违法性一般是通过违背法律体系的角度来界定,而不是基于刑法的角度来界定;体现了法律体系的共性,但存在刑法个性即刑法价值立场没能表现出来的问题。
4.刑法具有独立于其他部门法的价值立场
刑法具有独立于法律体系中其他部门法的价值立场。我们知道,刑法调整的许多行为类型也是法律体系内其他部门法律调整的行为类型。比如,侵权行为,刑法加以调整,侵权责任法也加以调整;再比如,盗窃行为,刑法加以调整,治安管理处罚法也加以调整。在一定行为类型已有其他部门法加以调整的情况下,刑法为什么还可以加以调整?对于这一问题,有保障说等观点。其他部门法调整成千上万种行为类型,而刑法只调整其中几百种行为类型。正是因为刑法具有独立于其他部门法的价值立场,才决定了能从自己的价值立场出发来决定所调整行为类型的范围。
三、基于刑法价值立场的犯罪论研究
首先,对犯罪论的研究,需要基于刑法的价值立场,而非基于宗教、道德、纪律等的价值立场。基于此,犯罪是对刑法禁令或法命令的违反,而不是对道德规范、伦理规范等规范的违反;进而对行为的危害及其程度的判断也是基于刑法价值立场进行的判断,而非基于道德、伦理的判断;刑事责任及其程度是刑法上的法律责任及其程度,而非道义责任、伦理责任等非刑法意义上的责任。
当然,在道德、伦理的研究领域完全可以从道德、伦理的角度研究犯罪、危害及其程度、刑事责任及其程度,但是在犯罪论研究领域中依然从道德角度、从伦理角度研究犯罪、危害及其程度、刑事责任及其程度,这只能说明一点,即犯罪论的研究还不具有充分的独立性。
其次,对犯罪论的研究,需要基于刑法的价值立场,而非基于法律体系整体或其他部门法的价值立场。一方面,刑事立法时,犯罪化、非罪化都是基于刑法的价值立场,而非其他部门法的价值立场。例如,将组织残疾人、儿童乞讨的行为犯罪化,不是因为治安管理处罚法也否定该种行为,而是基于刑法价值立场的判断,需要将该种行为犯罪化。再如,将投机倒把罪非罪化,不是因为其他法律可以调整或者无需其他法律调整,而是因为基于刑法价值立场的判断,不再需要采用刑法来调整该种行为。
另一方面,司法时入罪、出罪也都是基于刑法的价值立场,而非基于其他部门法的价值立场。具体表现之一就是基于刑法的规定来确定有关概念的内涵。例如,“一个行为人将自己驾驶的大车停放到道路的最右侧,然后在路边小便,正好有人酒后驾车,直接驾驶自己的车撞到了大车上,结果车毁人亡。事故发生以后,大车的司机很害怕,就开车逃走了。本来他对交通事故的发生没有任何责任,却因为逃逸而被交警认定为对交通事故负全责。司法人员竟然就直接把交警的这个鉴定结论搬过来,将这样的行为认定为交通肇事罪。”[8]交警认定大车司机对交通事故负全责,对错暂且不论,但司法人员据此将这类行为认定为交通肇事罪的做法却是错误的。如果司法人员基于刑法的价值立场进行判断,即根据刑法第133条的规定进行判断,就会发现案例中的情形既不符合“交通运输肇事后逃逸”,也不符合“因逃逸致人死亡”。