第一章 犯罪故意的概念疏解
第一节 犯罪故意的概念源流
犯罪故意是刑法中的专有概念，但它并不是刑法中的固有概念。刑法史学的研究成果表明，犯罪故意是人类刑法史发展到一定阶段的产物，并且经过了种种变迁。
犯罪故意概念的出现，与刑事责任观念的发展变化有着密切的联系。刑法作为阶级分化和国家出现后的产物，继承的直接衣钵，是原始社会的血亲复仇制度。因循复仇时代“以眼还眼、以牙还牙”的结果对等惯例，更深层地考察，是受当时人们对外部世界及自身了解程度的限制，一开始既不分别行为的结果和偶然现象，也不问犯人对于犯罪事实有无认识，只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任，并且不论精神正常与否和年龄大小，这就是所谓的结果责任时代。注16后来随着人们认识能力的提高，逐渐了解到行为与结果之间不仅有时间上的继起关系，而且内部存在引起与被引起的联系，完全不同于两事物间偶然的关联，于是有了因果关系的概念。同时，也逐渐了解到行为人对于行为和结果存在着知与不知、故意与过失、正确认识和错误认识的差异，遂有犯意责任原则的萌芽，也就有了犯罪故意观念的出现。
犯罪故意概念一开始就是与犯罪过失概念相应而存在的，并且后者在很大的程度上是为了说明前者的特性并区别于前者而提出的。古籍资料中大量关于减轻处罚犯罪过失，以及对老幼和精神病人赦而不罚或减轻处罚的记载，都说明当时的刑法旨在着重非难明知故犯。刑法将非难的重点指向故意犯罪，强调认定行为人的犯罪故意，理论上的根据是所谓道义责任论，即认为行为人明知自己行为的性质及其后果，而“违背道德上的原则，加恶害于他人者，须受恶害之报应（刑罚）。此理有固然者也”。注17再后来，随着这种道义责任论的进一步发展，以及人们对犯罪发生机制的进一步理解，终于确立了以处罚精神正常的成年人的故意犯罪为原则而以惩罚过失为例外的政策。注18
一、我国刑法中犯罪故意的概念源流
区分犯罪故意与过失，我国最早见诸史料的是在《尚书·舜典》中，有所谓“眚（shěng）灾肆赦，怙终贼刑”之说。注云：“眚，过；灾，害；肆，缓；贼，杀也。过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之。”疏曰：“过而有害，虽具状合罪，而原心非故。如此者当缓赦之；小则恕之，大则宥之。”注19过失且造成危害，从形式上看已经构成犯罪，但考察其心理上不属于故意，所以要“缓赦之”；而对故意犯，“怙奸自终，当刑杀之”。仗恃奸邪而终不悔改，理应处死。有学者解释“怙”为故意，注20似乎有误。因为史料中的“眚”是与“非眚”相对应的，《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，……乃不可不杀，”“乃有大罪，非终，乃惟眚灾，……时乃不可杀。”而《辞源》对“怙终”的解释是“仗恃奸邪而终不悔改”，怙作“仗恃”解。但明确提出“故”的概念，当从《尚书·大禹谟》算起：“宥过无大，刑故无小”，疏曰：“过误所犯罪虽大必宥不忌，故犯虽小必刑。”《周礼》中所谓“三宥之法”，实际上也是从另一个角度明确了故意的内涵。《周礼·秋官·司刺》：“一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。”宥者宽也。《周礼》中的“三宥”之法表明，当时在犯罪人的主观方面，要求有知有识，即要求对有关情况要有了解、有认识。如果缺乏了解与认识，就要从宽处理，包括不追究刑事责任，反之则要依法惩治。很明显，这些记载中关于“知、识”的记载，便是犯罪故意观念的较早萌芽。
在春秋战国以前即存在的确认犯罪故意心态的观念，发展到秦律时已有了进一步的完善。秦律称犯罪故意为“端”。实际上这一概念是战国时期法家较多采用的，如《墨子·号令》：“其端失火以乱事者，车裂。”毕源注：“言因事端以害人，若今律故犯。”就是说“端”即故意。与端相对应的是“不端”“失”“弗知”。注21
1975年12月在我国湖北省云梦县睡虎地出土的秦墓竹简，为我们提供了研究秦律的第一手可靠资料。其中的《法律答问》中，多处有关于“端”“端为”及“不端”的记载。例如，关于诬告罪，《法律答问》有：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人。问甲何论？端为诬人；不端，为告不审。”甲控告乙盗牛或伤人，但查明乙既未盗牛、又未伤人。对甲如何处理呢？出于故意，就是诬告罪；不是出于故意，就属于控告不实。前者为故意犯罪，“以所辟罪罪之”，要诬告反坐；后者则是过失犯罪，在一定条件下才会追究刑事责任。又如，关于司法官吏的渎职罪，《法律答问》：“士伍甲盗，以得进值赃，赃值过六百六十，吏弗值，其狱鞫乃值赃，赃值为百一十，以论耐，问甲及吏何论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”甲盗窃所得赃值在案发时为六百六十钱，理当处以“黥为城旦”的刑罚。但是，由于吏没有及时追查，使赃款财物被转移，只查得一百一十钱，据此甲被处“耐”刑。查清之后，甲应改处“黥为城旦”的刑罚。对执法官吏如何处罚呢？如果是“端为”，就构成不直罪；如果是“不端为”，则构成失刑罪。不直罪是故意罪，处罚相当严厉。据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇三十四年，“适（谪）治狱吏不直者，筑长城及南越地”。这是对犯“不直罪”执法官吏大规模处罚的记载，是一种流放劳役的刑罚，属于重刑。相反，失刑罪是过失罪，处罚自然轻得多。《法律答问》又有一例说明：“甲贼伤人，吏论以斗伤人，吏当论不当？当谇。”确属过失误判，处罚仅为“谇”，即申斥，充其量是个行政处分。另外，在故意错判案件的犯罪中，除“不直”外，还有“纵囚”。《法律答问》有：“何谓‘不直’？何谓‘纵囚’？罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。当论而端弗论，及易其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”纵囚是比不直更重的故意犯罪，因为在行为人的故意内容中，又有了包庇、放纵的内容。可见秦律已经注意到行为人犯罪故意中主观恶性程度的不同。更引人注目的是，秦律已经开始用共同故意的存在与否，作为确定共同犯罪成立的重要条件。《法律答问》有：“夫盗千钱，妻所匿三百，何以论妻？妻知夫盗而匿之，当以三百论为盗，不知，为收。”妻子事先就知道丈夫盗窃，又为他窝赃，二者有共同的盗窃故意，对妻子要以盗窃共犯论；但仅对她知道并参与行为的部分——三百钱负责。如果妻子事先不知道丈夫盗窃，则只成立收赃的罪行，按家属连坐法处罚。《法律答问》又一例云：“夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之，何以论妻？非前谋也，当为收；其前谋，同罪。”注22更清楚地提出了有无事先共谋的概念。事先有过共谋，则有共同故意，成立共同犯罪；事先没有共谋，缺乏共同故意，则不是共同犯罪。
汉朝盛行“春秋决狱”，即以孔子修订过的《春秋》语录作为断案依据。而其主导思想，实际上就是强调重罚故意犯，轻罚非故意犯。“春秋之论事，莫先乎志。”注23“春秋诛意不诛辞。”注24“春秋之听狱也，必本其事，而原其志：志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。”注25“春秋之治狱，论心定罪：志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。”注26“春秋之义，原心定罪。”“春秋之义，意恶功遂，不免于诛。……功意俱恶，……当以重论。”注27“圣王断狱必先原心定罪，探意立情。”注28“春秋之义原情定过，赦事诛意。”注29所谓志、意、心、情，都不外是对犯罪事实有知识、认识、先见或不出意料。注30很明显，汉朝刑法对于犯罪故意的强调达到了一个空前绝后的水平。对于这一现象，我国现代学者有人认为，“原心论罪”强调了罪过心理的作用，但也易步入“主观归罪”的歧途。中汉以后更一味夸大罪过心理的意义，完全无视客观行为与法律，难免导致“罪刑擅断”的恶果。注31这种评价是有道理的。
汉代法律将前朝的知、识改名为“故”，而将不识、遗忘和误认对象等概括为“误”。蔡枢衡先生认为，故字的古义，并非以知识为内容；知识改名故，推测是汉人误解《尚书·大禹谟》“宥过无大，刑故无小”二句文意的结果。注32
晋代学者张斐在注释《晋律》 时，进一步概括了犯罪故意等法律概念的内涵：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失”，“不意误犯谓之过失”（蔡枢衡先生认为失字乃误衍而来），“两相对议谓之谋”。注33并阐述了定罪必须主、客观相一致的原则，如“论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”以及“意善功恶，以金赎之”等。注34张斐将“故”解释为“知而犯之”，已经比较准确地揭示了犯罪故意的特征。
《唐律》是我国封建制刑法的集大成者。在总结前代立法、司法经验的基础上，唐律中关于犯罪故意及过失的规定更为具体化。虽然唐律《名例律》中没有关于犯罪故意与过失的专条，但在分则各条中多有反映。故意犯罪在唐律中称为“故犯”，而作为主观心理的“故意”则称为“故”。如《杂律》规定：“诸闻知有恩赦而故犯……皆不得从赦原。”疏文云：“谓赦书未出，私自闻知，而故犯罪者。”另如“故杀伤人”“故决堤防”“故相惊动”“故为”“故烧”“故纵”“故违”“故出入人罪”等。《斗讼律》称“故”为“即有害心”，很明显仅指主观方面的犯罪故意而言。又《卫禁律》有“故纵”，疏文云：“‘故纵’者，谓知其不合而听入，或知越垣而不禁”，特别强调了犯罪故意中“知”的要素。注35
宋、明、清三代律法与《唐律》有着明显的沿袭关系，条文中均常有故与误、知与不知、知情与不知情相对应而出现。不过需要注意，这些概念在不同时期含义略有变化，反映了对行为人心理状况理解的差异与观察角度的变化。例如，《唐律疏议》解释故杀是“非因争斗，无事而杀”，实际上与张斐《晋律注》中“无变斩击谓之贼”的含义相同。《清律》杀人条标题注：“有意欲杀曰故。”条后注“意欲其死，而径情杀之曰故。”“官司出入人罪”条后注：“故者，有意而故为也。”白昼抢夺条后注：“其人不必与争而杀之曰故。”显见《清律》中的“故”与《唐律疏议》中的“故”有区别。但总的来说，“故”要说明行为人应当有认识这一基本精神，则是一以贯之的。
在清末修订刑律之前，先朝的刑律中，虽然规定犯罪故意的内容源远流长，但总的来说仍存在不少不足：规定不够系统，分布零乱；确定故意的标准主要局限于认识，对行为人的意志因素缺乏分析，而且认识的内容也不明确；故意与过失都只是量刑的情节，没有被作为定罪的根据。清末法学改革家沈家本主持修订而成的《大清新刑律》第13条规定：“非故意之行为，不为罪。但应论以过失者，不在此限。”这个条文表明：（一）行为人的主观心理分为故意、过失和无过失三种。（二）成立犯罪以故意为原则，过失为例外；就是说，不具备犯罪故意的行为原则上不构成犯罪，法定处罚的特殊情况下起码也要具备犯罪过失，无过失的情况一律不能追究刑事责任。（三）故意和过失已从量刑的根据，变为既是分别罪责轻重的条件，也是区别是否成立犯罪的条件。这是近代西方刑法思想在中国刑法上的反映。虽然《大清新刑律》由于辛亥革命的爆发而未能真正施行，但它毕竟是中国历史上第一部近代刑法典，仍具有积极的历史意义。
二、德、日刑法中犯罪故意的概念源流
犯罪故意的概念在其他国家的刑法史上，也大致经过了从无到有、从简单到完善的发展过程。各国最初的法律中，追究犯罪责任都不要求或很少要求行为人具备心理上的过错，相当长的历史时期都是结果责任原则占主导地位。“在有神论的法律思想阶段，刑罚甚至施加于动物和非生命物体上。”注36后来，在一些古代文明国家的法律上都先后出现了区分故意与过失责任的萌芽。例如公元前19世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》第206条规定，“因争执而殴打他人致伤者，应宣誓：余非故意殴打之”，并赔偿医药费。注37古希伯来刑法规定：“斩刑适用于故意杀人罪。”注38古埃及刑法规定，“伤害神圣牲畜，如非由于过失，而系出于故意者，则构成背誓罪，施用死刑之火刑”，注39等等。人们在认识自然的同时也在认识自身，人开始被作为拥有理性和自由意志的道德主体来看待，一些先贤哲人的论著里实际上已出现道义责任论的理论基础。如古希腊哲学家亚里士多德就指出：“人类所不同于其他动物的特性，就在于对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认。”注40
不过，古文明时代刑法中关于犯罪故意等罪过观念的反映，说到底也只能称之为萌芽，占统治地位的仍然是结果责任论。目前我们所能了解到的外国古代有关犯罪故意的记载是零散的，再加之语言翻译等因素的考虑，不能过于夸大这些资料的意义。相反，有关西方古代法律上不区分民事责任与刑事责任、不注重行为人心理过错的资料倒是较为充分。注41
现代大陆法系刑法中的“故意”之法律概念发轫于晚期罗马法。随着文艺复兴、启蒙运动的发展，桎梏在中世纪封建专制和教会权威裹挟下的思想得到了空前解放，呼唤着人民民主自由精神的觉醒。正是思想上的解放促进了刑法理论飞跃性地发展。犯罪故意理论以维护人权、民主、自由和防范冤假错案为立场本位，19世纪末20世纪初顺应时代要求被纳入到了犯罪阶层理论中。德国犯罪故意理论经历了罪责要素——构成要件要素的转变，相伴而生的百年故意理论之争形成了认识性故意理论与意志性故意理论。19世纪末，日本引进德国刑法理论之际，故意理论也移植入日本刑法体系之中，日本犯罪故意理论是对德国犯罪故意理论的继受，并在日本生根发芽，日本刑法学者在德国故意理论的基础上，形成了大陆法系刑法故意理论的中坚力量。从整体上讲，故意概念是大陆刑法理论中无可争议的共同遗产。注42
（一）德国刑法中犯罪故意概念的历史考察
德国作为大陆法系刑法学界的执牛耳者，“犯罪故意”概念的发现并非天然存在于德国刑法领域的范畴。罗马法受到古希腊伦理学的影响，传统的团体责任、客观责任逐渐向个人责任、主观责任转变，客观事实和行为人之间的主观的、心理的联系就成为科处刑罚的前提，故意（dolus）的概念因此而产生。注43罗马法中故意（dolus）一词的拉丁语本意为“欺诈”，初期系指“在法技术的意义上，欲实现违反法规的结果”，注44其意思有些类似现代德国刑法通说故意三种类型之一的犯罪目的，犯罪目的准确的概念，简单地说，是“有目标地追求”符合行为构成的结果。注45罗马刑法未能被德国所接受，这一罗马法学家为后世留下的工作，在其后的几个世纪中被中世纪的意大利承袭接受。
统治德意志刑法传统的团体责任、客观责任观念直到1532年被查理五世制定的《卡罗林纳刑法典》打破，该法典在其后三百年间通用全德，受罗马法影响的德意志刑法典只是模糊性地表达某种形式的故意，但也不难看出其承袭了罗马法将犯罪故意概念作为犯罪成立重要要素之一的传统。刑法中的故意，就法律意义上讲绝不是无关紧要的，在不同的发展时代，向来被作为罗马法中故意概念的延续（Nachfolger des roemischen dolus）。16世纪西班牙法学家科瓦鲁维亚斯（Covarruvias，1512—1577）提出间接故意（voluntas indirecta）的概念，当时被学界忽略，后被德国最著名的刑法代表人物B.卡尔普佐夫（Carpzov，1595—1664）在一起具有争议的刑事案件中运用。这是间接故意在观念上的早期萌芽。注46真正首创间接故意（dolus eventualis）这一术语的是博梅尔（J.S.F.von Bohmer，1704—1772）。他认为意志是一切责任的基础，故意包括直接故意和间接故意，认识到结果发生的现实可能性，就充分证明行为人和结果之间的意志，虽不欲结果之发生，但仍为间接故意。注47博梅尔的故意理论直接将认识事物与结果之间相联系，只要是希望或放任结果均成立故意，即使意志上不欲危害结果的发生，亦成立间接故意。博梅尔的犯罪故意理论于18世纪得到刑法学界的普遍认同和关注，刑法学开始从客观主义中跳脱出来，行为人的主观方面越来越受到重视和挖掘。但是，传统德国刑法中的犯罪理论一方面由于单纯关注于客观方面而受到鄙薄，另一方面，也不可否认其犯罪故意理论过于泛化，这使得其定位和内容并不明确。
时至18世纪末19世纪初，为了进一步适应资本主义发展的需要，贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等启蒙主义刑法思想家在批判中世纪身份的、擅断的、残酷的、神学的刑法基础上，宣传人性、理性主义或功利主义，力图将法律从神权束缚下解放出来。与此同时，间接故意刑事诉讼泛化所引起的刑讯逼供等冤假错案也备受诟病。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中质疑间接故意的存在，甚至有否定直接故意之嫌。“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”“有人认为：犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。因为，这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。”注48贝卡里亚从犯罪结果衡量犯罪，试图将认识因素与意志因素剔除出犯罪要素之列，犯罪故意理论受到巨大的挑战。
在德国，犯罪故意理论特别是间接故意理论同样面临着受质疑之尴尬处境，而作为德国刑法学界灵魂人物的费尔巴哈仍旧坚持犯罪故意在刑法中存在的必要性。从意志因素上看，犯罪可以因两种不同的意思决定来实施：Ⅰ.故意（Dolus，rechtswidriger Vorsatz），一种对违法行为的意思决定（一种希望得到或者要求得到能力），认识到愿望或者要求的违法性；Ⅱ.过失（Culpa，Fahrlassigkeit），一种作为或者不作为的违法的意思决定，根据自然法则，违法行为的发生与人的目的无关。注49可见，费尔巴哈是从行为人对实施某行为的违法性认识上来考量意志因素的，而显然，在这两种不同的违法性认识下所实施的犯罪也是有所区别的。故而，我们不能绕开犯罪故意理论来研究犯罪。那么在犯罪故意理论中，是否如很多刑法学者所主张的那样，即因间接故意的可操作性不强而否定间接故意存在的必要性？对于这一问题，我们可以从费尔巴哈对于犯罪故意的分类中找寻答案。费尔巴哈认为故意有两种：一种是，故意产生的违法后果在很大程度上是犯罪人所追求的直接的、最终的目的；另一种是，犯罪人的故意指向特定种类的数个违法行为。前者叫确定故意（bestimmter Dolus，dolus determinatus），后者叫未必故意或者不确定故意（eventueller oder unbestimmter Dolus，dolus indeterminatus s.eventualis）。注50可以明确的看出：一方面，虽然费尔巴哈并没有明确间接故意的概念，但未必故意中实际上包含了间接故意的内容，这表明间接故意是一种存在于犯罪故意中的现象；另一方面，费氏秉持犯罪确定故意与不确定故意的区分理论，但是此时犯罪故意并非是犯罪的必要条件，只是违反刑法的一种表现形式。
19世纪末20世纪初，犯罪构造的发现与发展，首先发韧于行为概念，该概念由阿尔贝特·弗里德里希·贝尔纳在其教科书中提出，成为犯罪论体系的基石。在这一基础上，德国伟大的法学家鲁道夫·冯·耶林在《罗马司法中的罪责要素》（1857年）中提出了具有划时代意义的观点——要求承认一种独立于客观违法的罪责性。随后，冯·李斯特（V.Liazt）和贝林（Beling）创立了古典犯罪体系，其从一开始就严格区分客观与主观的犯罪要素，并在20世纪初处于统治地位。根据这种观点，符合构成要件的不法只能通过客观的外部要素表现出来，行为人与行为之间的主观联系则是罪责研究的内容。主观方面，故意和过失理解为关系概念，它们应当作为罪责种类而得到有规则的使用。注51在此之前，犯罪故意不被理解为罪责的种类，只是罪责种类的要素或组成部分，同时被看作评价罪责的可能性，仅仅是心理上的“先决条件”，而李斯特与贝林则赋予了故意一种全新的概念，自此之后，犯罪故意开始以全新的面貌被人们所认识——故意成为了一种独立的罪责形式。
20世纪30年代，犯罪体系进一步演进，犯罪概念也由古典犯罪概念发展为新古典犯罪概念。流行的新古典犯罪概念最清晰地反映在迈兹格的教科书中。这一犯罪概念维持了客观不法与主观罪责的划分，但与古典犯罪概念的不同之处在于，其主张罪责并不是绝对地只能由主观因素构成，规范性罪责概念的使用使得罪责作为“应受谴责性”来理解。值得注意的是，迈兹格的犯罪构成要件理论中出现了“主观的构成要件要素”，犯罪故意又开始从罪责体系摇摆至构成要件之中，不过这一“主观的构成要件要素”并非纯粹的主观性，而是作为客观替代品提出的，故意被一分为二，兼具了不法和责任的属性，这在未遂犯和既遂犯的故意上表现得最为明显。
“二战”后，刑法体系再次变换面貌，韦尔策尔在冯·韦伯和格拉夫·楚·多纳的目的性理论的基础上进一步构建，并形成自己的理论构造。根据目的行为论将目的控制看作是人的行为的重要结构要素，那么构成要件规定禁止的行为时，显而易见就已考虑到了这种目的控制的种类和幅度。注52犯罪故意内容本质上亦应属于主观构成要件要素，换句话说，指向客观构成要件的实现意志为形式的故意，属于主观构成要件。此时犯罪故意不再是罪责的类型，而是构成要件的基本常规的组成部分。正如其所指出的，故意犯罪之“故意”，“显然系构成要件要素，缺乏该要素则无法确定外在事象的构成要件符合性。”注53并且，相比于迈兹格对于故意在构成要件与责任之间摇摆不定的态度，韦尔策尔明确表示故意属于构成要件要素和不法要素，而非责任要素。
自1970年以来，人们进行了很多讨论，努力发展一种“目的理性（zweckrationalen）”或者“功能性的（funktionalen）”刑法体系。但对于犯罪故意理论，其作为刑法体系中犯罪构成的主观构成要素依旧是德国刑法的通说内容。犯罪故意理论在传统直接与间接故意理论的基础上，更加深耕细作，现行德国刑法将故意分为三种：犯罪目的（无条件故意〔dolus directus 〕第一级）、直接故意（无条件故意第二级）、间接故意（有条件故意〔dolus eventualis 〕）。德国的犯罪故意理论随着社会的进步和刑法学科的独立而发展，历经百年争论与探讨形成了独特深厚的理论基础，经历了罪责要素到构成要件要素的华丽转变，并且在犯罪理论与实践相结合的过程中得到了进一步深化。
（二）日本刑法中犯罪故意概念的历史考察
19世纪后半期，通过明治维新运动走向近代民族国家的日本，不仅在体制上走上资本主义道路，法律制度上也进行了深度改革，先后以1810年《法国刑法典》与1870年《德国刑法》为蓝本制定了1882年《日本刑法》、1908年《日本刑法》，初步建立起了日本刑法体系。日本刑法学者根据这两部刑法典划分日本刑法学的历史时期：第一期以旧刑法制定前后为开始时期的刑法学，第二期是以现行法制定后为开始时期直至战前的刑法学，第三期指二战后的刑法学。关于各期的内容：第一期摄取以西欧为中心的诸外国刑法理论，并以构筑日本独特的刑法理论为目标。第二期虽要言之事一方面主要受德国学说的极大影响，一方面新旧两派的立场以日本固有的土壤为背景，展开激烈争论的时期。第三期是二战后刑法学的重建时期。但是战后的工作是多样的，不容易用一句话揭示出特征。注54可以看出，日本刑法有其自己的发展史，对西方尤其是对德国刑法的兼收并蓄，伴随着新派旧派之间的学术争鸣，在德国刑法理论的基础上构筑了日本独具特色的刑法体系。
犯罪故意理解的分歧同样存在于日本新、旧派之争领域，19世纪末20世纪初直接对大陆法系刑法理论的继受，形成不同的犯罪故意地位设置。一言以蔽之，犯罪故意的体系地位归根于责任要素说、构成要件要素说、既是构成要件要素说又是责任要素说三者的哪一种，至今仍在激烈争论之中，尚无定论。
1.责任要素说。师从新派德国学者李斯特的牧野英一，系统地学习了西方新派的刑法理论，在犯罪论领域全盘接受了新派的主张，犯罪故意作为主观主义责任构成要素的内容，随着研究的不断深化，将主观主义的犯罪理论归纳为征表主义。行为只是意味着犯罪者的犯罪性、恶性的征表的“犯罪征表说”，作为犯罪之主观要件的责任是社会的非难可能性（社会的责任论），故意是这种责任的形式之一。将故意专属于责任，不承认与构成要件的联系，不承认构成要件中故意的个别化机能（构成要件的故意），认为作为故意的内容，认识符合构成要件的事实和违法性认识的可能性不属于故意，而是个别的责任要素。注55为了肯定责任，至少，就相应犯罪来说，故意或者是（在处罚过失犯的场合）过失是必要的，在这个意义上，划定故意以及过失的内容和要件，是在责任论中必须首先展开的课题。故意是和过失相并列的责任形式。注56山口厚采用结果无价值立场否认表现犯罪的内心状态以及倾向性属于主观违法要素。西田典之认为故意、过失等主观性要素、隐灭证据罪中“犯人”等客观性要素均属于责任构成要件要素，犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互结合而形成。注57平野龙一、佐伯仁志也均在其著作中持故意是责任要素的观点。
2.构成要件要素说。在学说史上，犯罪故意的体系地位经历了责任——违法性——构成要件三个阶段的转换。故意作为犯罪论中的违法要素，第二次世界大战之后以目的行为论为中介得到普及。注58日本吸收欧陆刑法中的行为无价值论，利用此理论分析犯罪故意的本质，违反规范的意思才是违法性的基础，因而在行为无价值论看来，故意属于违法要素。大塚仁主张行为无价值论，其认为故意与过失首先是作为构成要件的主观性要素，对于犯罪类型化本身具有重大意义。注59故意作为违法构成要件理论，明确主观要素违法性在犯罪构成中的地位，犯罪不仅是行为违反刑法规制造成的结果危害，同时规范故意的心理是对行为有意识的操纵。野村稔从行为本身的违法性，亦即行为的法益侵害的危害性的判断时有必要考虑故意、过失的立场出发，无论是犯罪的既遂还是未遂，都将故意和过失作为违法要素来考虑。注60也就是说故意与过失的行为差异造成危害结果存在于违法性阶段，否定从最终的侵害结果来考虑危险性。从不同角度考虑，将故意作为构成要件的主观要素的还有日本学者木村龟二和西原春夫。
3.违法构成要件要素说、责任要素说。故意与过失是评价违法的对象，从而它也是构成要件要素，故意和过失既是构成要件要素，同时，在另一方面也被理解为责任要素。正是故意和过失的存在才使得有可能对行为人追究责任，具体来说，作为责任要素的故意与构成要件的故意不同，除了认定构成要件的事实外，还包括违法性意识以及违法性意识的可能。对于故意归属问题小野清一郎批驳迈耶和迈兹格否定主观要素属于构成要件组成内容的观点，认为故意属于构成要件主观因素。他说：“对这个问题，我一向的回答是，在被类型化并且特殊化的限度内，是应当属于的，作为责任类型的构成要件当然必须包括该行为的行为意志即所谓对犯罪事实的认识或容忍（犯意），作为已经被类型化了的事实的过失，也属于过失犯的构成要件。”注61当犯罪事实类型化后，故意当然属于犯罪构成要件要素，同时亦在责任要素的内容之中。这与小野清一郎所主张的构成要件、违法性和有责性三者并非并列关系而是重合的观点是相一致的，构成要件既是不法类型亦是责任类型。这一观点显然也不同于韦尔策尔所主张的故意仅属于构成要件之要素，而非责任之要素的观点。团藤重光打破将故意、过失属于责任内容的传统，而认为故意、过失在归宿上有三重性，即故意、过失的原籍属于责任的范畴，而其“现住所”都在构成要件要素之中，并且“故意、过失”有时还在“违法性”中“寄宿”。注62团藤重光认为：“故意、过失的原籍还是责任论的领域，应该让故意、过失从构成要件中分离出来回到责任中去。故意、过失是违法构成要件要素，另外还是责任要素，即它们具有三重结构。”注63团藤重光在犯罪故意理论上，否定单纯的责任要素理论、违法性构成要件理论。
三、英、美刑法中犯罪故意的概念源流
英、美刑法中的犯罪故意理论是从英、美刑法中的犯罪心理理论演变发展而来的。几个世纪以来，犯罪心理理论经过历史的沉积与过滤，逐渐有了自己的特定内容和形式，从犯罪层面上讲，应当首先以故意犯罪心理作为其主要表现形式和内容。英、美刑法中的“犯罪心理”源于拉丁文一词“mens rea”，我国有学者将其译为“犯罪意图”或者“犯意”。注64受宗教上邪恶概念的强烈影响，早在13世纪就把拉丁语“mens rea ”一词贴上了邪恶的标签。这种观点，就是说如果被告人是一个“罪人”，他要为自己的行为付出代价，受到相应的惩罚，其行为触动了普通法的政治根基，引发了各种有关犯罪心理的观点，早期传统的犯罪意图概念（traditional mens rea ）对此有所阐述。所谓传统的犯罪意图，是指只有被告人是普通法规定的，并具有广泛的犯罪意图观念的“罪人”，才会受到惩罚。在13世纪中期，普通法院和立法机构试图以原始的拉丁语为中心去捕捉一般的邪恶和应受责备性的概念。这些副词涵盖了“重罪地（feloniously）”“不合法地（unlawfully）”“恶意地（maliciously）”“腐败地（corruptly）”“欺骗地（fraudulently）”“怀恨地（spitefully）”和“故意地（willfully）”。据说，在《模范刑法典》（Model Penal Code）颁布之前，仅美国联邦立法中用来表述犯罪心态的词就多达76个。注65可见，犯罪心理概念是极为模糊的。乔治·弗莱彻教授就曾指出：“没有什么比拉丁文‘mens rea’含义更为模糊的术语了，它一度困扰着英美法系的刑法。”注66还有学者将其形容为“随着环境变换颜色的变色龙”。这种模糊性和给司法所带来的困惑，使得法院在面对各种犯罪心理术语的同时，不得不对它们做出总结并加以区分，法院在某种程度上专注于法定语言，至此犯罪心理的道德概念就逐渐被稀释。比如，法院审问被告人是否“故意地”携带白色粉末，结果证明是一种毒品，而不是审问被告人是否主观上存在明知是毒品而进行携带的故意。这就是所谓的法律规定的犯罪意图，它指将犯罪意图的条款只需要适用于特定行为，而无须要求被告人了解其行为是否道德。因此，区分传统的犯罪意图和法律规定的犯罪意图能够直接影响到行为人的利害关系。比如疏忽，道德上受到谴责，按照传统的犯罪意图将其行为定性为“有意图的行为”，但是按照法定的犯罪意图则被宣告为无罪。英美刑法理论一般将犯罪心态概况为三种：故意（intent）注67、轻率（recklessness）和疏忽（negligence）；而美国《模范刑法典》在定义犯罪心理概念时，则将其划分为四种：蓄意（intent）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）、疏忽（negligence）。注68
（一）英国刑法中犯罪故意概念的历史考察
英国法上真正区分犯罪故意与非故意的概念，要从公元11世纪算起。公元1066年诺曼底公爵威廉统一英国，结束了英国长期的封建割据状态，英国刑法进入普通法阶段。这时候人们已经认识到：探讨实施的行为是否属于自由意志的表现，对于确定行为人的刑事责任有着真实的价值。故意与非故意的区分也正式由此产生。“人们——尤其是牧师们——已经作出努力，通过强调行为人主观心理的重要性，来缓解撒克逊王法律的苛酷。缺少意志或者故意心理的行为虽然不能免除责任，但都可以成为减轻处罚的条件。”注69连孩子们都“懂得了对错心理的观念，并学会了用‘我不是有意地做了这件事’来为自己辩解。”注70当然，很难说清是由于人们在日常生活中先有了普遍的故意责任观念，才有了刑法上的故意概念，还是相反。但无论如何，以罪过心理的确定以及故意和非故意的区分，作为衡量行为人是否构成犯罪以及罪责轻重的必备条件，标志着人类法治文明的发展。“法官们逐渐接受了‘无犯罪心理的行为，不为罪’的格言，尽管在应用时也有例外，但在认定严重犯罪时，均作为考虑的因素。例如，伤害罪就包括故意或轻率两种形式。认定犯罪要求具备过错的心理状态，不仅在普通法的严重犯罪中，而且在制定法的严重犯罪中都得到适用。”注71
1.英国刑法犯罪故意的萌芽
犯罪心理要素的历史起源应该追溯到早期的法律体系。例如，古希伯来法，对两种心态的行为人进行了区分：一种是故意地谋杀受害人，另一种是谋杀受害人不是通过“埋伏”的方式，而是通过事先早已“收到上帝传递给他的旨意”这种方式。注72
犯罪心态又见于古罗马法中的《十二铜表法》，在纵火罪的规定中体现了犯罪心态在定罪中的作用，规定“如果主观上明知或意识到他的行为可能带来严重的后果，即任何人烧毁建筑物或农作物来达到摧毁他人财产的目的，都将会受到鞭打甚至死亡的惩罚；但是如果是偶然事件，即主观上出于疏忽，他的惩罚要么是补偿损失，要么就是受到比较轻微的有形惩罚，如果没有赔偿能力的话”。注73
早期的英格兰封建法律体系没有系统的犯罪心态概念，当时的大不列颠岛最主要的法律渊源是盎格鲁-撒克逊习惯法，具有浓厚的原始法律气息，法律关系也相对混乱。注74直至13世纪，犯罪心态才开始正式登上英国刑法体系的历史舞台，在这之前常常遵循严格责任原则来确定行为人的刑事责任。严格责任是指只要证据证明被告人实施了法律所明文禁止的行为就可以定罪，被告人举证证明其已尽到最大程度的谨慎义务以防止行为的发生，不成立免责理由。注75
早期的英国法律关注的不仅仅是危害行为，也开始包括评价刑事责任时的相关犯罪心理要素，其中包括对犯罪故意方面的一个肤浅的涉及，如阿尔弗雷德法典（the Laws of Alfred），注76对杀人罪的规定中出现了“蓄意”（willfully）一词，这是英国刑法早期在认定犯罪时出现的犯罪心理要素的规定，也可以说是英国刑法犯罪故意的萌芽。但有些学者认为，现代意义上的犯罪概念在此时并不存在。注77但是，该规定对当时没有形成系统化的英国刑法在未来评价犯罪时起到了参考价值。
2.英国刑法中犯罪故意的雏形
到12世纪末，教会法开始对英国刑法的发展起到了强有力的影响。罗马教廷的改革浪潮使基督教在欧洲盛行，基督教伦理在定罪的必要要素方面着重强调心理上的归责性。犯罪与刑罚不仅是加害人与被害人之间的外在暴力与反暴力，而且是犯罪人由主观罪恶到消除主观罪恶的过程。注78基督教的原罪思想成为犯罪心态发展的重要源泉。注79直到11世纪中期，罗马教会的宗教忏悔代表着犯罪心态的开端，也预示着犯罪故意的雏形阶段开始。《圣经》是教会进行宣传教化的工具，将《圣经》中的相关思想外在化形成宗教法律进行审判的政治基础，并将灵魂上的邪恶演变为犯罪心态的重要部分。
英国刑法中犯罪故意的雏形阶段大致经历了以下几个过程：
一是古罗马时期。奥古斯丁（Augustine）第一次使用“犯罪心态（Mens rea）”这一术语来捕捉行为的道德内容，如果没有将注意力集中在内在的心态，其行为不可能受到法律的评价：“邪恶的动机带来邪恶的行为，善意的动机带来善意的行为。”虽然奥古斯丁的观点是在伪证的语境下表达出来的，但是犯罪心理概念最终为在整个刑法体系中形成一个普遍化的原则奠定了基础，即惩罚的正当性是基于道德上的可谴责性。
二是教会法时期。13世纪的英国法学家布雷克顿（Bracton）发展了这一原则，这在其著作中得到了证实。布雷克顿既是牧师又是法官，他所撰写的著作大部分是从教会法的起源中总结出来的，论断是应然法和实在法结合的产物。受宗教法律精神的影响，布雷克顿写道：“意志和目的标志着作恶行为，没有意图的伤害不能称之为犯罪。”注80因此，只要行为人主观上对发生的事件没有过错，就不会因偶然的事件造成的危害行为而受到惩罚。对于杀人罪，布雷克顿区分了“正当”行为和“不正当”行为造成受害人死亡的不同情况。如果正当行为情况下，受害人意外死亡，行为人不承担杀人的刑事责任；如果不正当行为的情况下，尽管尽到了应有的义务，没有预料到，但其行为是法律规定的，超过了被认可的界限，行为人仍需承担刑事责任。这一区分引起了一些学者的关注。有的学者认为，布雷克顿从教会法的谨慎义务中阐释疏忽理论；注81有的学者认为这一区分反映了无过错行为和粗心大意行为是有区别的。这一原则为未来的重罪谋杀罪、轻微过失杀人罪和犯意的转移提供了理论基础。
然而，在早期的普通法中，虽然刑法在定罪方面需要精神方面或犯罪心态方面的因素，但是关于上述原则还是很有争议的。蓄意行为具备归责性，意外事件则不具备这个特性，至少不是粗心大意造成的结果。这就为理解过失和疏忽提供了参考，过失和疏忽很可能是法律规定的，而不是描述性的。因此，布雷克顿提出的犯罪为有意识之伤害的法律原则是他那个时代对法律的精准概括，看来“蓄意”这一元素在追究刑事责任时是必需的。然而，对于蓄意的程度需要进一步探究。在布雷克顿的著作中，犯罪心态只不过是行为人蓄意实施法律禁止行为时的一个必要条件。除了蓄意之外，他还提到了目的和动机这两个元素，认为罪犯的行为是蓄意的，其行为方面的目的和动机也应该值得谴责。
无论如何，虽然所有的邪恶行为未必是犯罪，但是由于邪恶的动机的存在，所有的犯罪在道德上都应受到良心的谴责。确实，在布雷克顿那个时代，鉴于法律和道德的密切关系，在评价道德上有罪的心态时，过分强调其内在邪恶的动机，如果法律在评价犯罪心态时对邪恶的目的不同样关注时，将会显得尤为突出。
教会法规把主观上的有罪心态视为一切邪恶的本质，实际上，仅仅是主观上有罪还是不充分的，还需要相应的外在行为。在早期的普通法中，如果没有外在与主观方面相对应的客观行为，就不是完全意义上的犯罪。普通法要求行为和心态同时具备，这就是后来确定的主客观相统一原则。这种犯罪行为与犯罪心态之间的一致性原则被有些学者认为是法律所期待的理想状态。
布雷克顿认为犯罪心态有积极的一面和消极的一面，积极的一面就是犯罪行为和犯罪心态同步时，并产生了相应的法律后果；消极的一面就是合法辩护，内容包括未成年人、精神障碍等。行为要成为负刑事责任的犯罪，除要符合犯罪行为和犯罪心态外，还应不能进行合法辩护。无论是积极的一面还是消极的一面，早期法律由于没有立法的支持，在定义心理活动怎样与危害行为相关时，是受法院的影响逐渐形成的，言外之意，就是犯罪心态原则起源于判例法，独立于任何的立法方面的因素。
总之，布雷克顿的犯罪为“有意识之伤害”的法律原则的提出，为刑法的审判引进了具体的评价标准，在分析犯罪行为和犯罪心态的同时，强调了犯罪心态在定罪过程中的重要性，并提出了一些英国刑法故意的元素内容，除了蓄意的元素，还提到了目的和动机的元素，这对英国刑法的改革起到了关键性的作用，对英国刑法体系的形成起到了推动作用。
三是确立时期。直至13世纪，英国法院开始要求证明被指控的犯罪人具备一个犯罪心理状态。注82发展至16世纪,受教会法以及教会裁判的影响,英国刑法中犯罪心态因素在英国法院不断使用,尤其是界限不完全分明的犯罪故意因素，诸如“恶意地”（maliciously）、“肆意地”（willful）、“故意地”（intentionally）、“欺骗性地”（fraudulently） 等来表述犯罪人在实施犯罪行为时的心理及其实施犯罪的动机。后来，犯罪被视为是对上帝和国王的双重侵犯，鉴于简便性，英国法院认可并统一使用犯罪心态（Mens rea）这一术语。注83
总之，从奥古斯丁首次使用“犯罪心态（Mens rea）”这一术语，确立了犯罪在道德方面的谴责性，到布雷克顿提出的犯罪为有意识之伤害的法律原则，确立了多项新的刑法审判标准，在这期间，衍生出了大量的犯罪心态元素，犯罪故意的某些元素也逐渐登上历史的舞台，直至英国法院最终统一使用“犯罪心态”这一术语。虽然犯罪心态在刑法中的地位得到正式确立，但其出发点是以犯罪人邪恶的动机（evil motives）作为确立犯罪人刑事责任的基本点。至此，英国刑法中犯罪故意理论的雏形阶段开始。
3.英国刑法犯罪故意的定型
犯罪故意理论逐渐成形的同时，犯罪心态作为邪恶动机的原始概念也随着试图对特定犯罪进行确认时所需要的特定犯罪心态的漫长过程而逐渐改变。审判中不再限定每种犯罪都以带有邪恶的动机为必要条件，而是转变为要求每种犯罪都有其特定的犯罪心态。注8417世纪的犯罪心态概念仍然与目前英美法系的犯罪心态概念有着根本的区别。犯罪动机的片面强调导致当时的法官往往将犯罪动机作为决定犯罪人刑事责任的唯一依据，并容易导致法官不考虑具体犯罪行为和事实作出错误判决的情况。注85因此，被赋予新的含义的犯罪心态概念将替代旧有的犯罪心态概念。例如，盗窃罪（larceny）主观上须持有偷盗的故意，纵火罪（arson）主观上有烧毁住宅的故意，然而夜盗罪（burglary）,就是怀着犯重罪意图在夜里打开并进入他人住宅的行为，属于重罪。
早在17世纪，“恶意预谋”的阐释反映了早期解决犯罪心态的方法，谋杀罪（murder）中行为人须有邪恶的动机，并有致人死亡的故意。18世纪，英国法院大法官科克（Coke）认为，确立刑事责任要在客观上有事实根据，而不是仅仅通过犯罪动机推定行为人的犯罪心态。在定义谋杀罪时，“怀着恶意预谋非法剥夺他人生命”这种心态既可以是明确的，又可以是通过法律推定出来的。从科克所列举的例子来看，犯罪心理既可以是明确的恶意，也可以是推定的恶意，即不是基于犯罪动机推出的，而是由当事人的行为或法律条文的含义推定出来的。
在英国刑法的发展过程中，探究刑法的概念问题逐渐演变为立法问题而不是司法问题，立法机构需要对各种犯罪确立不同的犯罪心态，尤其是对犯罪故意的定型，主要是出于功利主义的利益驱使以限制刑法早期的报应主义。随着法律积极主义的出现，为保护公共利益免受侵害，又加之工业化进程的迅猛发展，到19世纪中期，英国刑法中确立了严格责任原则，指出一些特定犯罪甚至不要求犯罪心态，仅需考察行为是否制造了危害结果即可。这一原则通过立法的形式加以确认并巩固。
英国刑法从普通法到制定法的发展也始于19世纪中期。许多有影响、有价值的判例被立法肯定下来，“没有犯罪心态的行为不为罪”这一科克格言被认为是整个刑法的原则，并在英国刑法修改委员会和法律委员会先后制定的一些刑事法规中得到明确。犯罪故意理论也在立法中得到体现。例如，英国的《刑事责任法》，以犯罪过错（fault）为上位概念，规定犯罪必须具备犯罪故意（purposely）、犯罪轻率（recklessly）和犯罪疏忽（negligently）之一，其中的犯罪故意和犯罪轻率被统称为犯罪心理（mens rea）。犯罪心理这个概念有两个含义：（1）规范内容——应受到道德规范和法律规范的谴责和否定；（2）心理内容——具有知和意的心理要素，即认识行为性质及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果的意向。
将犯罪心理通过制定法形式加以确认，尤其是英国刑法犯罪故意观在立法规定中得到体现，使得现代刑法意义上的犯罪心理正式成为英国刑法中认定犯罪的重要标准，也促进了英美法系主客观相统一原则的实现。
（二）美国刑法中犯罪故意概念的历史考察
美国刑法的直接渊源是英国的普通法。但在关于犯罪过错的规定方面，它比英国刑法又有了某些变化。1962年美国法学会编纂的《模范刑法典》（Model Penal Code），明确规定美国刑法中的过错包括犯罪故意、犯罪明知（Knowingly）、犯罪轻率和犯罪疏忽四种形式，注86比英国刑法增加了一种称为“犯罪明知”的概念。这些概念的具体内容及相互间的关系，我们留待后文探讨。
通过对中外刑法史上犯罪故意概念源流的简单考察，我们可以大致总结出以下几点认识：其一，犯罪故意概念的产生及其发展，是与人们对自身行为及其发生机制的认识程度相联系的，标志着人类法制文明的进步；其二，在确认行为人罪过责任的时候，历来是以惩罚犯罪故意为原则，惩罚犯罪过失为例外的，体现了重点责难犯罪故意的精神，表明了犯罪故意在犯罪责任论中的核心地位；其三，犯罪故意既作为说明犯罪责任的主观要素，又作为成立犯罪的主观因素，是经过长期的历史发展而取得的学界共识，我们应当予以充分的重视。