第02章 法治原则

法治（Rule of law）是现代民主文明国家的一项治理原则，在世界大多数国家被直接写进宪法。我国《宪法》（2018）第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”我国的法治原则由宪法直接确立，并通过其他具体法律制度和法治实践来得到体现和落实。

§2.1 法治原则的历史渊源

一 “法治”的词义

法律的英文是“Law”，法律的存在是法治的前提。古希腊人心里，法律具有神的光环。古希腊传说法律是奥林匹斯山众神之首宙斯赐予人类的最伟大的礼物，法律是神圣的、不证自明的象征。公元前3世纪的亚里士多德（Aristotle）即是自然法的信仰者，其宣扬自然正义，主张法律源于自然、理性，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便是谁都难免有感情。……那么，这就的确应该让最好的（才德最高的）人为立法施令的统治者了，但在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归”[1]。

“法治”的英文是“Rule of law”或“Nomocracy”。《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则”。《牛津法律大辞典》的定义是“在任何法律制度中，法治的内容是对立法权的限制，反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……这不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。德国《布洛克豪斯百科全书》第15卷认为“法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，禁止刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则”。

联合国文件《秘书长关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》将“法治”视为组织使命的核心概念，“这个概念指的是这样一个治理原则：所有人、机构和实体，无论属于公营部门还是私营部门，包括国家本身，都对公开发布、平等实施和独立裁断，并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。这个概念还要求采取措施来保证遵守以下原则：法律至高无上、法律面前人人平等、对法律负责、公正适用法律、三权分立、参与性决策、法律上的可靠性、避免任意性以及程序和法律透明”。

“世界正义工程”（World Justice Project）站在规则中心主义的基本立场，把法治简化为四条模糊的普适原则：“第一条，政府及其官员和代理人向法律负责。第二条，法律清楚予以公布稳定公平而且保护基本权利，包括个人安全和财产安全。第三条，法律的制定、司法、和执法的程序是易于接近的、公平且有效的。第四条，获得正义的途径由胜任的、独立的并且有道德的审判者、律师或其代表以及司法人员所提供，这些人员的数量应该充分并且有足够的资源并能反映他们所服务的社区的需要。”[2]

二 法治的理论渊源

近代意义的法治理论是在亚里士多德、柏拉图明确或者隐含地论及法治的自然法信仰思想基础上，由英国的洛克（Locke）、戴雪（Dicey）、哈耶克（Hayek）、拉兹（Raz），法国的卢梭（Rousseau）、孟德斯鸠（Montesquieu），德国的康德（Kant）、黑格尔（Hegel），美国的潘恩（Paine）、麦迪逊（Madison）、杰弗逊（Jefferson）、富勒（Fulle）、菲尼斯（Finis）、罗尔斯（Rawls）、德沃金（Dworkin）等共同丰富发展的。学术研究一般认为，是毕达哥拉斯（Pythagoras）、苏格拉底（Socrates）、柏拉图（Plato）、亚里士多德等古希腊学者提出了法治的早期观念。如亚里士多德的经典定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”[3]。近现代意义上的法治则由英国的戴雪普及并推广。1885年戴雪在《英宪精义》中首先使用“法治”（Rule of law），并系统地提出和阐释了“法治”的三层意思：一是权利高于宪法，宪法源于权利，宪法之前就有与生俱来的权利；二是法律面前人人平等，人民不论贵贱贫富，受且仅受法律的统治；三是法治与专断权力相对，对任何人的权利剥夺必须经过法律程序，经过司法机关公平正义的审判。戴雪还具体指出了法治包含的不溯及既往原则、没有任何人凌驾于法律之上以及司法决定是维护人权的最后防线三个基本元素。其反对封建特权、保护公民权利和自由、法律程序和司法审判形式的法治观，对欧美的法治理论和实践都产生了重大影响。[4]

（一）欧美主要国家的法治观

英国是最早成功实践法治的国家。从历史上看，法治“Rule of law”一词形成于13世纪的英国，在著名法官柯克（Coke）与国王查理二世的争论中，柯克提出了“法律是国王”的论断。[5]1265年英国议会（Parliament）设置对法治进程产生了重大影响。最初，英国议会的设置是作为国王权力的支持和基础，但在14—16世纪却逐渐转变为代表机构。17世纪初期，英国国王还同时拥有现代意义上的立法权、行政权、司法权，1688年“光荣革命”后，围绕权力的组织和配置，围绕限制国王特权，议会于1689年、1701年通过《权利法案》和《王位继承法》，赋予议会立法、决定财政预算、决定王位继承、监督行政管理等权力。最终，议会至上制度作为胜利者，为法治的发展树立了一个新的里程碑：君主立宪政体。戴雪认为，议会应当理解为君主（The King，即我们现在所说的英国国王）、贵族院（House of Lords，即英国议会上院）、众民院（House of Commons，即英国议会下院）的合体，当它们三位一体时，才是“议会”的本义。他主张，在英宪之下，“议会至上”的原理就是没有任何人或者任何团体，能建立规则与“议会”的法案相对抗，即使发生对抗，这种规则必不能得到法院的承认和遵行；法院固然可能“造法”，但是此类法律所有效力都是直接或者间接来自“议会”。[6]几乎在同王室的特权斗争中议会取得了胜利、获得了控制行政机关的权力的同时，“议会至上”和普通法（法律至上）之间的关系成为焦点。洛克和威廉·布莱克斯通（Sir William Blackstone）等大部分的政治哲学家，一方面主张议会不受法律（普通法）限制，另一方面又主张保护个人基本权利（普通法的理念），“此二者是互补的，而且只有结合在一起才能够保障有限政府，即法治政府”。[7]

法国，法语中的“法治”是“eta t de droit”，英语译为“the law-governed state”，即法治国。[8]1789年《人权宣言》反映了卢梭和18世纪其他启蒙运动哲学家的影响。卢梭主张法律由人民制定，法律是人民“公意”的体现、是公意的行动，具有至高无上的权威，政治共同体中每一成员都必须服从。法治“就是 ‘把每个伙伴及其一切权力完全交给整个社会’这样的话没有给公民自由和人权法留有余地”[9]。“没有必要问君主是否高于法律，因为君主也是国家的一个成员。”[10]他强调人民主权、主权对公共利益的表达和维护，认为政府是主权者的执行人，它必须按照公意的指示（法律）办事；卢梭甚至强调，法治的目的在于自由，而为实现真正的法治，应当强迫拒不服从公意的人服从公意，也就是要“迫使他们自由”。“这一观念一直流行至20世纪80年代后期。在最后10年间，伴随着西方政治和宪法思想倾向于采纳超越国家的保护人权国际法律标准，（这一理念）出现了突破性的发展。”[11]

与英国奉行议会主权的理论不同，美国主张宪法至上的理念。美国法治原则的讨论、研究和运行往往离不开三个宪法法律问题：一是自由平等。英国的权利观念对美国有直接、深远的影响。独立战争期间，美国政治家思想家托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）起草的《独立宣言》，就是一份强调个人自由和平等的宪法性文件。二是三权分立。美国独立战争后颁布的《美利坚合众国宪法》（1787），除确立了权利神圣和以宪法为中心的法律至上的一般观念，更是将洛克的分权理论、孟德斯鸠的三权分立付诸政治实践，尤其是司法权的独立奠定了美国法治的基础。三是正当程序（Due process of law）。正当程序也可译为“正当法律程序”或“法律正当程序”，源于英美人的一种法律传统观念“自然正义”——就是人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）“自然正义作为英国普通法上的一个重要概念，具有演绎出来的两大规则，即‘任何人都不得在自己的案件中充当法官’和 ‘任何人为自己的辩护应当被公平听取’，构成了正当法律程序的核心内容，成为美国宪法的一个重要条款。”[12]甚至有学者主张“正当程序”是美国宪法上一项核心的条款，“立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是‘正当过程’条款（the due process clauses）”[13]。

德国最具有特色的法治理论是“法治国家”。法治国家（Rechtsstaat）在德文里是recht（法）和sstaat（国家）的组合，直译即为“法治国家”。德国的“法治国家”理念起源于康德的“国家是许多人依据法律组织起来的联合体”[14]，理论上可以分为三个阶段[15]：（1）“自由法治国”时代。19世纪早期开始，主要在于对抗警察国家，限制国家权力范围以维护公民权利。（2）“形式法治国”时期。19世纪中期到1945年，主要表现为行政、司法方面的实践，认为“法治国家”应与任何实质内容无涉。（3）“实质法治国”时期。二战后，鉴于希特勒统治时期法治发展的教训，德国特别强调法治的正义、民主实质基础。中国台湾地区学者翁岳生在奥托·迈耶（Otto Mayer）、鲁道夫·冯·格奈斯特（Rudolf von Gneist）、毛鲁斯（Heinrich Maurus）等德国学者的基础上将法治国概括为：权力分立、法律优越、法律保留、依法行政、依法审判、依法国家赔偿、行政行为公开化。[16]

（二）实质法治与形式法治

总体看，欧美的法治理论，共同之处在于在各国的文化、制度、理念的形式多样性下面共享着一套基本价值，并以系统化、一致性为目标。现代法治理论在循由什么是“普遍的服从”、什么是“制定得良好”的不同逻辑，分化为“实质法治”和“形式法治”两条理论发展路径，二者的演变特点符合二律背反规律。

1.实质法治

实质的法治（又称厚身定义，Thick concept），这可以看作广义的法治，实质的法治内涵直指基本权利保障，换言之，实质的法治必须是正义的。亚里士多德主张，不正义的法律就不是法。法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。通常“良好的法律”这句话被视为实质法治的要求。良法命题的逻辑用奥斯汀的话解释是，“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题”[17]。

亚里士多德之后，无论是英国的约翰·洛克还是法国的孟德斯鸠都非常强调法律的正义性。法律必须保护和尊重基本权利、权力不得滥用的理念得到了广泛传播。只不过洛克更注重的是自由、平等，孟德斯鸠则将他的法治思想建立在分权与对自由的认识上。首先，实质法治一般主张权利本位，如戴雪的法治三原则中第一条“权利高于宪法，宪法源于权利，宪法之前就有与生俱来的权利”即是实质法治的主张。其次，法治的其他内涵都可以视为权利本位的推论结果，如实质法治还要求独立并不偏不倚的司法、法院透过法律保障个人权利、政府权力由法律赋予并受其约束、无罪假定、公平公开审讯权、免于陷己于罪的权利、提供司法复核等等。1959年，印度新德里，5000名法学家参加了“国际法学家”会议。会议所通过的《德里宣言》将法治概括为三项原则：一是立法机关发挥创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；二是既要制止行政权滥用，又要使政府能有效维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；三是实行司法独立和律师自由。[18]1961年1月在尼日利亚首都拉各斯召开的法学家大会上重申了这三大原则，被称为“拉各斯法则”。《德里宣言》第一条原则也是对于权利保护的高度综合概括，具有实质法治的特点。美国学者德沃金更是明确主张道德权利，强调个人可以“良心拒绝”和“非暴力反抗”国家不正义的法律，他要求捍卫体现“公平、正义”要求的法律原则。

实质法治是把法治作为一种价值取向，体现法律的实质内容，强调良法的统治。但自由、民主、人权、平等、正义等实质性价值不能一概而论，因此，实质法治理论往往面临着实质价值分歧或道德价值悬空的局面。特别是面对现代价值的多元化，实质法治理论的难题是既要能够包容价值分歧，又不会陷入怀疑主义或相对主义的泥沼。

2.形式法治

形式法治（又称薄身定义，Thin concept），将法治定义为一系列客观而明确的准则，符合这些准则即是法治，不符合则否。形式定义的目的在于为法治提供一套机械的判断标准，这一类定义仅包括法治是什么，而不包括评价，即不包括法律实质上要达成什么价值。从法治原则的形式表达看，后世的法治研究共同旨趣，都深受戴雪、富勒、拉兹等影响，具体表现为明确列举法治的一系列基本原则和要求，力图构建出完整而系统的、可实践的“法治”制度要素及其实现机制。

形式法治的萌芽始于19世纪，从英国学者戴雪对法治概念作出的带有形式性的定义开始，学界对法治的关注逐渐转向了新的形式性的视角。不同于实质法治理论将实质性价值作为法治的检验标准，形式法治强调法律与道德的分离论，主张法治本身便具独立品德、独立价值，强调应当警惕法律和权力的潜在危害性，以更好地保障个人权利，或避免被强加价值。形式法治理论主张法治应与实质性价值相分离；法治是道德中立的，可以服务于多种价值；实质性价值并不是评价和检验法治的标准，形式性的要件才是检验法治的标准。关于法治的形式性要件，富勒、拉兹和哈耶克等学者先后进行了论述，其内容具有相当程度的一致性。如富勒认为程序合法性原则包含：法律的一般性、公开颁布、不溯及既往、清晰性、无矛盾、不规定不可能之事、稳定性，以及官方行动与公布规则之间的一致性。[19]又如英国拉兹从实证法学的立场出发，针对《德里宣言》中提出的实质法治观而进行了批判并主张法治原则包括：“1.所有法律应当适用于未来的，公开的和明确的；2.法律应该是相对稳定的；3.特别法（尤其是法律命令）应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；4.必须确保司法独立；5.必须遵守自然正义原则；6.法院应有权审查其他法治原则的实施；7.司法程序应简便易行；8.预防犯罪机关行使自由裁量权时滥用法律。”[20]而哈耶克主张“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规则的约束。这些规则使得个人可以十分肯定地预见到当局在某种情况下，会如何使用它的强制能力，再根据这种预见规划他的个人事务”；“任何法治均得从预设规则着手”；“法治的意思就是指政府在一切活动中都应受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权形式法治与实质法治的共同力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务”。[21]

形式法治理论为法治理论的研究提供了一个新的视角和思考方向，它的提出反映了实质法治理论可能存在的缺陷，有利于促使实质法治理论研究进入更深层次的思考和得到更全面的发展，有其积极意义。并且在一定的意义上，形式法治的要素与原则先于实质法治的规则，即实质法治在逻辑上依赖于形式法治及其运用。

3.联系与区别

无论是在理论上还是实践中，形式法治与实质法治是相互依存的，兼则两全，偏则俱废。全面理解法治，既不能过度囿于形式法治的条文、程序等形式规则，也不能过度泛化实质法治的基本权利、最高价值等观念。

“由于人类理性认识的辩证性力图超越自己的经验界限去认识物体，误把宇宙理念当作认识对象，用说明现象的东西去说明它，这就必然产生二律背反，而实践则可以使主观见之于客观，论证相对性与绝对性统一的真理”[22]，形式法治和实质法治是对立统一的一对范畴，实质法治是形式法治的内容，形式法治是实质法治的形式。没有内容的形式法治是空洞的法治，没有形式的实质法治是一堆要素；同一形式可以容纳或表现不同的内容，同一内容也可以有多种表现形式，旧形式可以服务于新内容，旧内容可以采用新形式。二者是相互作用的，实质法治决定形式法治，形式法治反作用于实质法治，或说服务、影响实质法治。

“形式法治认为法治本身并不提供‘公正’，但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序；而实质的法治扩展了狭义的概念，包括与某些与此相关的个人实质性的权利。”[23]形式法治体现的是理性（rational），实质法治谋求的是合理性（reasonable），二者作为解释、建构及塑造法治的两大方法存在明显的区分：前者是一种形式科学，只是一个程序，一个规则，它能帮助我们建立一种形式化的论证结构，帮助我们清晰、明确法治的结构和主体性，帮助我们树立一种法治思想（无论是价值、制度还是规则等）前后一致的概念，而后者则是通过说服对法律规范进行时代价值转换，是一种权利叙事，旨在得到民众的认可和接受。前者关注的是形式，注重于法律适用的有效性；后者则侧重于内容，注重问题的可接受性。

三 法治原则的宪法表达

法治是当今世界各国普遍追求的目标，是世界各国宪法的一项基本原则，也是衡量一个国家文明程度的重要标尺。世界各国宪法有关法治的条文也折射、反映出不同国家、不同时代的主题，可洞见历史，亦能管窥未来。综观世界各国宪法[24]（包括宪法典、宪法修正案和宪法性法律，下同）中的“法治”，193个国家中100个国家的宪法带有“法治”“法治国家”和“依法治国”字眼的条文规定；再结合“法治入宪”的最低检索标准[25]：1.可以明确认定为“法治入宪”的词语或词组；2.“国家服从法律”以及“依法治国”的规定”；3.“法律至上”（primacy of law）、“法律最高”（supremacy of the law）宪法规定；4.“法制”，并联系与“实质法治”紧密相关的尊严、人权、平等、正义、民主和自由等概念进行阐释和分享。概括而言，世界各国宪法一般主要从价值理念、基本原则、制度和机制等层面对法治进行规定，包括个人行为、阶级关系、国家政治、经济、社会和文化的组织等各方面法律关系的调整及其合法化。

（一）主要内容

一是法律至上。逻辑上，法治首先是“法律至上”思想付诸实践的产物。“法律至上”“法律最高”首先出现于英国《权利法案》（1689）、法国《人权宣言》（1789）。英国《权利法案》通过法律限制国王权力，“1.凡未经议会同意，以国王权威停止法律或停止法律实施之僭越权力，为非法权力；2.近来以国王权威擅自废除法律或法律实施之僭越权力，为非法权力”。法国宪法则以“除非……，任何”的结构确立法律根本地位，明确法律只应设立确实必要和明显必要的刑罚，而且除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到惩处，否则任何人均不应遭受刑罚。法国《人权宣言》第5条规定“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被强制去从事法律所未要求的行为”。第7条规定“除非在法律所确定情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留。凡请求发布、传送、执行或使人执行任何专断的命令者，皆应受到惩罚；但任何根据法律而被传唤或逮捕的公民则应当立即服从，抗拒即属犯罪”。例如，《保加利亚宪法》序言中宣布“保加利亚共和国是法治国家。依照国家宪法和其他法律进行管理”。又如，《芬兰宪法》，“第2条民主与法治国家原则行使国家权力应以法律为依据。一切公共活动都应严格遵守法律”。再如，《加拿大宪法》序言，“加拿大权利与自由宪章保障其列出的权利与自由，仅受由法律规定的能被证明在自由民主社会中有正当理由的合理限制”。

二是法治国家。一般相信，1949年的《德意志联邦共和国基本法》首先确认了“法治国家原则”（principles of a social state governed by the rule of law），即其第28条明确规定“各邦之宪法秩序应符合本基本法所定之共和、民主及社会法治国家原则”。法治国家之目的本为基本权利保障，如《德意志联邦共和国基本法》第16条第2款规定：“德国人民不得引渡于外国，在符合法治国原则的情况下，得以法律就引渡至欧盟会员国或国际法庭为其他规定。”第23条规定：“德意志共和国为实现欧洲之联合，参与欧洲联盟之发展，而欧洲联盟系以民主、法治国、社会与联邦原则以及补充性原则为其义务，且提供与本基本法相当之基本权利保障。”摩纳哥宪法，“第2条公国是一个尊重自由和基本权利的法治国家”。

随着“法治国家”从欧洲传播到亚洲及非洲，同时催生出不同的观念。《罗马尼亚宪法》第40条明确规定结社自由不得违背法治国原则，“政党或组织，如其目标或活动为反对政治多元化，反对法治国原则，反对国家主权的统一和独立，则构成违宪”。《摩尔多瓦宪法》则将“法治国家”明示为最高价值观，其序言强调“摩尔多瓦以法治国家、公民社会、民主和以人为本为最高价值观”。《尼泊尔宪法》将法治与国家义务相联系，“第33条国家义务（a）建立政治制度，充分遵守普遍承认的基本人权观念、多党竞争制、主权在民和人民至上、宪法制衡、法治、社会正义和公平、司法独立、定期选举、市民社会监督、新闻全面独立、人民知情权、政党活动的透明和问责，以及建立人民参与的、中立的、有能力的行政机构，实行消除腐败和失职的良治”。

三是法律面前人人平等。英国是世界宪法的母国，《自由大宪章》是“普通法”的成文化，被认为是确立法治基础的第一个宪法性法律文件，也被称为当代法治之母。《自由大宪章》第39条：任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。第39条“任何……，不得”的表述，确立了平等原则。需要特别指出的是，第39条还反映了英国的一个古老观念，一个自由民出生时便享有许多不可剥夺的自然权利，以及国家应该由法律来统治，而不是由政府官员个人意志决定，即“Rule of law”。

《法国宪法》明确宣称“在法律的眼里一律平等”，《人权宣言》“第6条 法律是公意的表达。每一个公民皆有权亲自或由其代表去参与法律的制订。法律对于所有的人，无论是施行保护或是惩罚都是一样的。在法律的眼里一律平等的所有公民皆能按照他们的能力平等地担任一切公共官职、职位与职务，除他们的德行和才能以外不受任何其他差别”。尼日尔宪法也明确保障平等是国家的义务，“第8条尼日尔共和国为法治国家。国家保障法律面前人人平等，不论性别、社会出身、种族、民族或宗教之差别”。

德国宪法将权利与平等联系在一起进行宣示和确定，《德意志联邦共和国基本法》（1949，又称《波恩宪法》）“第3条一、法律面前人人平等。二、男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。第5条一、人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之”。这一点在尼日尔、南非等多数国家的宪法中得到了重申。如“尼日尔共和国为法治国家。国家保障法律面前人人平等，不论性别、社会出身、种族、民族或宗教之差别。国家尊重和保护所有信仰。任何宗教、信仰不得窃取政治权力或干涉国家事务。任何地方、种族或民族本位主义的宣传，一切种族、社会、性别、人种、政治或宗教的歧视性示威游行将受法律惩罚”。

日本宪法基于国情和历史的教训，明确反对“贵族”与“特权”以保障“全体国民在法律面前一律平等”，“第14条全体国民在法律面前一律平等，不因人种、信仰、性别、社会身份或者门第的不同，而在政治、经济以及社会的关系中受到歧视。华族以及其他贵族制度，一概不予承认。荣誉、勋章以及其他荣誉称号的授予，概不附带任何特权。授予的荣誉称号，其效力只限于现有者或将接受者一代”。

四是司法独立。司法独立是现代法治的一项根本制度。最先将司法独立确立为宪法基本原则的是英国，但最早赋予司法独立以制度保障的是美国。美国宪法保障司法独立的根本制度是“三权分立”，其中规定：“第1条第1款 本宪法所授予的全部立法权属于由参议院和众议院组成的合众国国会”，“第2条第1款 行政权属于美利坚合众国总统，总统任期为4年，副总统任期与总统任期相同”和“第3条第1款 合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”。马达加斯加、塞内加尔根据国家结构、社会历史、文化传统等制度根源，在各自的《宪法》序言中分别强调“创立统治者和被统治者都服从同样的法律规范、遵守独立司法的监督的法治国家”，“尊重和巩固法治国，国家和公民在独立公正的司法监督下服从同样的法律规范”。在南苏丹和智利，则分别与“第124条司法独立大法官和法官应当捍卫本宪法和法治，并且在进行司法活动时应当排除畏惧或个人好恶；他们在行使职权时享有的豁免权应当由法律决定”，“第21条任何因违反宪法或法律规定而被逮捕、羁押或监禁的人，均可亲自或通过第三人，向法律规定的司法机关申诉，司法机关需要求其以法定方式进行申诉，并立即采取必要的措施以重塑法治并确保当事人得到适当保护”紧密相关。

五是正当程序。“正当程序”从实质法治、形式法治两个方面极大地丰富、发展了法治思想。作为世界第一部成文宪法，美国宪法通过10条宪法修正案（《美国权利法案》，1791），将源自英国的“自然权利”观入宪的同时，开创性地将“正当程序”写入宪法，其《宪法修正案》第5条规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。《宪法修正案》第9条规定：本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。这种普世主义法治观的底版显然是西方的价值观，起源于英国的自然正义原则，但是正当程序被明确写入《宪法修正案》后，在美国其效力和实施效果完全高于英国。《瑞典宪法》则进一步明确了正当程序的合理要求，“第11条法律程序必须以公正的方式，在合理的时间内完成。法庭程序应向公众开放”。而《巴布亚新几内亚宪法》以“廉洁政府的标准”作为程序的目的，“第282条布干维尔岛政府结构和程序应满足国际普遍接受的廉洁政府标准，在布干维尔岛和巴布亚新几内亚内作为整体适用和实施，包括民主、布干维尔岛人的参与机会、透明度、责任、人权和法治以及本宪法”。

（二）发展演变

法治源于欧美，世界各国宪法既有着明显的欧美烙印，又并非对欧美的照搬照抄，在制度实践、发展道路上也并不是向欧美法治模式的简单趋同和收敛。各国宪法对于法治认识的演变，以内容、主体、制度和功能四个方面的变化最为显著，这些变化对一个国家的法治目标和路径都具有深远影响。

第一，内容上，权利内涵更加丰富。由于不同的历史文化、经济社会发展条件，国际上发展中国家与发达国家宪法基本权利或者人权内容规定有着明显的差异。总体上，发达国家一般强调自由、平等、民主等个人基本权利，认为这些基本权利既是法治的基石，也是法治国家的实质内容，更是区分一般民主与专制的价值体系。当然，欧美各国也并非完全一致，如瑞典将“性取向”也作为个人基本权利写入《宪法》，“第12条任何法律或其他规定均不得因任何人属于某个民族、种族或其他少数人群体，或因其性取向而使其受到不利待遇”。

与发达国家一般仅将平等、民主、自由等公民权利和政治权利作为基本权利不同，发展中国家在此基础上还强调生存权，发展权，经济、社会、文化权利。例如，《贝宁共和国宪法》在序言中宣称，“确立法治国和多元民主的基本价值。庄严确认我们通过本宪法建立法治国和多元民主的决心，从而保护和促进人的基本权利、公共自由、人的尊严和正义，每个贝宁人在世俗、文化和精神的层面得到切实与和谐发展的必要条件”。《南苏丹宪法》还明确将法治引入国家安全指导原则，第159条规定“尊重人民的意愿、法治、民主、人权和基本自由”，这些权利就是以法治概念为基石的权利内涵和外延的扩张。

第二，主体上，权利人更加多元。如果说，欧美的法治是以对抗专制、权利象征的脸谱出现，代表的是自由、平等、民主等个人权利，那么，发展中国家的法治还代表着独立、自主、发展、生存和国家安全等集体权利。“集体”成为权利的主体，这一点对经历了“鸦片战争”和“抗日战争”的中国人来说并不难理解。如《尼日尔宪法》序言中明确“决心建立法治国家，一方面保障个人和集体权利之行使，自由、公正、尊严、平等、安全和福利作为社会根本价值，另一方面保障民主更替和善治”。《布基纳法索宪法》的序言也宣布“号召捍卫这些民主成就，强烈希望建立法治国家，保障集体和个人权利的实施，以及个人自由、尊严、安全、幸福、发展、平等和公正，作为进步的多元社会的基本价值，摆脱偏见”。有的国家还以“法治国家”捍卫国家的主权和独立权，如《乌克兰宪法》“第1条乌克兰是主权的、独立的、民主的、社会的法治国家”，这无疑是以宪法名义宣布了国家对内尤其是对外的权利人地位。而南苏丹甚至将野生动物保护写入《宪法》，“第157条野生动物服务机构应当依法尊重人民的意愿、法治、文官政府、民主、人权、基本自由和动物保护”。

第三，制度上，形制不断地完善。在理论、价值之外，法治还具有很强的制度实践特征。法治的建立与实现依赖于一套完备的法律和系统的法律体系，如权力制约和权责对等，规范的执法体制、司法独立以及健全的律师制度，出发点和归宿都是“把权力关进制度的笼子”。如《莫桑比克宪法》特别强调警察权须尊重法治，“第254条警察机关的职能是与其他国家机构合作维护法律和秩序，保障公民人身和财产安全，保持社会安宁，确保民主法治受尊重和对公民基本权利和自由的严格遵守”。安哥拉宪法则特别强调司法管辖权制度，其第174条规定“法院在行使其司法职能时，应负责裁定公共或私人利益的冲突，确保受法律保护的权利和利益，制裁任何违反民主法治的行为”。

除了上述传统的权利保留、依法行政、司法独立等法律制度外，形制上还有了权力下放、法制统一等新内容。《南苏丹宪法》明确规定保留条款，“第44条除非本宪法另有规定或有正式颁布的法律的确定，本章中所规定的权利和自由以及包含在本章中的条款不能在法院中自动实施；但是，在此规定的各项原则是国家治理的基础，应当对国家有指导作用，尤其在制定政策和法律方面”，“权力下放追求良治，通过民主、权力制衡、公开透明、负责制和尊重法治来增强和平、社会经济发展和政治稳定”。《斯洛文尼亚宪法》则突出法律制度的统一性，“第153条法律文件的一致性。法律、法规和其他一般法律文件必须与宪法一致。法律应当与国际法的公认原则一致，与国民议会批准的已经生效的国际协议一致，而行政法规和其他一般文件还应当与已经批准的其他国际协议一致。行政法规和其他一般法律文件必须符合宪法和法律。国家机关、地方共同体机关和公共权力承担者的单行法规和执政行为必须以法律或依法制定的法规为依据”。西班牙、希腊则将合法性原则、比例原则引入法治原则。《西班牙宪法》第3条“宪法保障合法性原则、法律规定的等级结构、法规的公开化、对个体权利不利或限制性的惩罚条款无追溯效力，确保法治昌盛、政府当局能承担起责任并禁止其恣意行为”，《希腊宪法》第25条“国家保障人作为一个个人和一个社会成员的权利以及法治福利国家的原则。国家的所有机构有义务保证其无阻碍地和有效地行使。这些权利也适用于它们所适合的个人之间的关系。根据宪法，在直接由宪法规定或者在存在对法令有利的保留的情况下，由法令规定，并且在尊重比例原则的情况下，可以对这些权利施加任何种类的限制”。

第四，功能上，从“尊重”“保护”“保障”到“创造条件”。近代以来，法治不仅调整个人行为，而且具有调整国家、社会各种族和各阶级关系的功能，还担负着组织政治、经济和社会发展的希望。19世纪以后，以市民社会多元权利对国家权力的分享和制衡机制为前提，权力制约和权利保障成为法治产生、运行的基础和核心。而法治是市民社会的基石，从成文宪法的制定、国家赔偿制度的建立到宪法裁判制度的确立，从公正民主、基本人权的保障到法治政府的要求等各个领域，法治都成为基本准则。如《多哥第四共和国宪法》的序言规定“决定建立法治国家，人之基本权利、公共自由以及人之尊严在其中受尊重和保护”。塞尔维亚宪法“第19条，宪法保障的目的在一个以法治原则为基础的公正、开放和民主社会中，宪法中对于不可剥夺的人权和少数人权利的保障具有保持每一个人的尊严以及实现其全面自由和平等的目的”。《阿富汗宪法》序言规定“建立一个没有压迫、暴政、歧视和暴力的，以法治为基石的，富于社会公正的，保护人权和尊严的，保障人民的基本权利和自由的市民社会”。《安哥拉宪法》第2条主张“国家，宪法和法律的首要功能在于分权制衡和相互依存、民族团结、政治表达和组织的多元化以及代议制和参与式民主”。

第二次世界大战后，随着法治理念的变化，法治的功能也从对权利的尊重、保障和保护，向为权利的实现创造条件转变。例如，《贝宁共和国宪法》序言中的“庄严确认我们通过本宪法建立法治国和多元民主的决心，从而保护和促进人的基本权利、公共自由、人的尊严和正义，每个贝宁人在世俗、文化和精神的层面得到切实与和谐发展的必要条件”。又如，《塔吉克斯坦宪法》“第1条塔吉克斯坦共和国是实行单一制的主权的、民主的、法治的和世俗的国家。塔吉克斯坦作为社会国家，应当创造条件以保障人们能够体面地生活和自由地发展”。再如，《多米尼加共和国宪法》“第7条法治的社会民主国多米尼加共和国是法治的社会民主国，是统一的共和国，并建立在尊重人的尊严、基本权利、劳动、人民主权以及公共权力的分立和独立的基础上”，“第8条国家的必要职能对人的权利的有效保护，尊重其尊严，以及确保个人获得在个人自由、社会正义的框架下以平等、公平和进步的方式且与公共秩序、普遍福利和所有人的权利相协调的实现进步的条件是国家的一种必要职能”。

（三）基本特征

法治是一个国家治国理政、法律运行的基本原则。世界发展不均衡，各国国情不一样，所以各国有自己的法治发展道路。各国宪法法治原则的探讨、研究、运行虽侧重各有不同，但实质是围绕一条主线展开，即权利与权力的法律关系。这也是为什么法治既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可表示为正当法律程序。这一点从尼泊尔宪法序言中的法治概念——“承诺全国遵守以自治、公民自由、基本权利、人权、出版自由以及包括民主价值和准则的法治概念为内容的具有竞争性的多党民主制”中，也得到证明。

至此，已可以明确，法学上法治原则是一个发展变化的无所不包的法哲学范畴，不能也无法从形式逻辑意义上对其定义，只能进行辩证逻辑意义上的描述性的“发生定义”。在这种描述性的定义下，如果思考的是“形式法治”，那么法治就是法律至上、依法行政和“工具价值”；如果思考的是“实质法治”，那么法治就是自然正义、基本权利和“实体价值”；如果思考的是反对“人治”，那么法治就是权力制约、法律面前人人平等。把视野回溯到近现代意义的法治源头，以戴雪的法治三原则为起点，观察在近135年发展历程中，可以发现世界各国的法治变化呈现出三个基本特征——对这一发展规律，我们也可以视为法治的三个基本准则，即法治是宪法的基石之一；法治以不可剥夺的人权为基础；法治应当通过个体权利和集体权利的宪法保障、统治者对于宪法和法律的遵守以及司法独立来行使。

§2.2 法治原则在中国

晚清梁启超认为“我国法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而大盛于战国之末”[26]，但古代中国春秋战国时期法家的主张并未演绎出近代和现代的法治理论，现代中国的法治理论只是西学东渐的结果。“法家所谈的那一套主要是把法律当作政治统治的工具，与民主社会所依靠的‘法律主治’的法治完全相反，以法制观念去看法家所谓的法律，那些法律是不合法的。”[27]黑格尔认为中国古代社会的法律“不是法律，反倒简直是压制法律的东西”[28]。费正清也认为中国的古代法治不是真正的法治，“在西方传统中，官僚政治受法律调节。个人可以求助于法律的保护，来对抗官员的专擅。我们西方的公民自由权就靠这一点。但是，法律在中国人的生活中并没有照这个样子发展，来保护个人的政治权利或者经济地位。公元前3世纪法家对于法律的早期运作，是作为协助专制政府实行行政统一的工具。以后的汉室仍运用法家的某些做法，如家庭人员的连坐制”。[29]这个意义上，历史上的中国确实没有现代意义上的法治原则，新中国的法治是改革开放的结果。

一 旧中国与法治

（一）古汉语词义

“法”古字写作“灋”，最早见于西周金文。“水”代表执法公平如水；“廌”就是獬豸，是古代传说中一种能明辨善恶是非的神兽。《说文解字》中许慎的解释为：灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。“杀戮禁诛谓之法。”（《管子·心术》）“失期，法当斩。”（《史记·陈涉世家》）。《康熙字典》中主要意思有“《尔雅·释诂》：法，常也。《释名》：法，逼也。逼而使有所限也。又制度也。《礼·曲礼》：谨修其法而审行之。又礼法也。《孝经·卿大夫章》：非先王之法服不敢服。又刑法也。《书·吕刑》：惟作五虐之刑曰法。又象也。《文心雕龙·书记篇》：申宪述兵，则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。又效法也。《易·系辞》：崇效天，卑法地。又执法，星名。《史记·天官书注》：端门西第一星为右执法，御史大夫之象”。

“治”，从水从台（胎的本字）。自水的初始处、基础、细小处开始，以水的特征为法，进行的修整、疏通，是为治。《康熙字典》又这样解释：“又理也。《周礼·天官》大宰以九职任万民，七日嫔妇，化治丝枲。又校也。《战国策》皆无敢与赵治。又监督也。《周礼·地官·乡师》用役则帅其民而至，遂治之。”

“法”和“治”的含义均非常丰富，那么二字组成词“法治”，意思是什么呢？“法治”首见于《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”《淮南子·氾论训》提到：“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。”管仲是中国历史上第一个提出以法治国的人，法治的含义按照管仲《管子·明法解》的解释“治国使众莫如法，禁淫止暴莫如刑。威不两措，政不二门，以法治国”，意在主张治理国家当以法律为最高准则。

（二）法治的启蒙

华夏传统法律文化以“刑”和“礼”为基础。法制起源于原始社会后期，形成于东周，春秋战国时期得到大发展，并形成古代中国法治的理念和基本思想；秦朝建立了中央集权法制国家，封建皇帝一人主宰天下，推行大统一的法制，全面确立中国古代成文法法律体系，建立了基本完整而健全的立法、司法和司法监察制度。

1.先秦法家的“刑名”法治。铁器的使用和牛耕的推广，促使古代中国春秋战国时社会生产力显著提高，基本的经济、社会单位氏族公社开始解体，思想空前活跃、文学艺术空前繁荣。古代中国这段最大的变革时期，出现了“百家蜂起、诸子争鸣”。关于治理国家，儒家主张实行仁政德治；法家主张“法令为治之本”；道家主张无为而治。其间，法家思想在秦国占了上风，秦孝公用商鞅变法，使秦国富强，继而秦王嬴政又采用了法家韩非的法治理论，最后统一中国。商鞅认为：“智者作法，愚者制焉；贤者更礼，不肖者拘焉。”[30]但法家的所谓“法治”，实际上是“刑治”。正是法家的严刑峻法、重赋繁役，使得秦“二世而亡”。

2.“汉家制度”的法治。“汉家制度”一词原初概指汉朝的典章制度，而后来变为专指汉代“霸王道杂之”的治国方略。《汉书·元帝纪》载：宣帝的太子刘奭柔仁好儒，见宣帝所用多文法吏，以刑名绳下，大臣杨恽、盖宽饶等坐刺讥辞语为罪而诛，尝侍宴从容言：“陛下持刑太深，宜用儒生。”宣帝作色曰：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政！且俗儒不达时宜，好是古非今，使人眩于名实，不知所守，何足委任！”乃叹曰：“乱我家者，太子也！”汉宣帝说的“霸道”指的就是法家的“法治”，而“王道”说的是儒家的“仁政”。如果说“儒道互补是两千多年来中国美学思想的一条基本线索”[31]，“霸王道杂之”的“汉家制度”则是中国汉代以来历代皇朝治国的根本方针或帝王之术。而在制度意义与治国方略意义上，“汉家制度”代表的恰恰是现代“法治”批判的代表封建君主专制的“人治”。

3.“制度之变”的法治。1894—1895年甲午战争中国失败，洋务运动彻底破产，近代中国由“器物之变”转向学习西方的政教以“变法图强”。张之洞在变法前明确提出“西艺非要，西政为要”。1898年（农历戊戌年）以康有为为代表的改良主义者推动，通过光绪皇帝进行的戊戌变法涵盖政治、教育、军事、兴民权等多方面的政策和体制，最终目标是推行君主立宪制。这里所变之“法”包括国家的根本国体、政体和政策，它是治理原则和治理方式上的“法治”之变，显然具有“法治”的实质内容。

4.孙中山的法治思想。[32]孙中山结合“三民主义”提出两个基本原则：主权在民和宪法至上。进而根据主权在民的立宪思想，提出“五权宪法”和“权能分立”说。即“要采取外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府”。而“权能分立”则是要把国家的政治大权，分开成两个，一个是政权，[33]要把这个大权完全交到人民的手内，要人民有充分的政权，可以直接去管理国事，这个政权，便是民权；一个是治权，[34]要把这个大权，完全交到政府的机关之内，要政府有很大的力量，治理全国事务，这个治权，便是政府权。

二 新中国的法治轨迹

理论上，新中国的法治经历了从“法制—法治—全面法治”三个阶段，实现了从“法制”到“法治”再到“全面法治”的两大飞跃。

（一）法制阶段

这个阶段又可以分为两个时期。一是起步期。1949年新中国成立初期，新中国一方面进行旧法改造，废除《六法全书》，《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条明确规定：“废除国民党反动派政府一切压迫人民的法律、法令，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”另一方面开始学习苏联模式，模仿苏联制定宪法、刑法、土地法、婚姻法等法律制度，并在1954年第一届全国人大一次会议上通过了《中华人民共和国宪法》。“五四宪法”的制定，标志着中国步入社会主义法制建设轨道，迎来第一个法制建设高潮。但我国第一部社会主义类型的宪法，由于1952—1953年的“三反”“五反”“打老虎”，1954年“一化三改造”，1955年“农业合作化”，1956年肃反运动，1957年整风和反右，1958年全民大炼钢铁、“超英赶美”，同时还有人民公社运动和以“除四害”（老鼠、苍蝇、蚊子、麻雀）为中心的“爱国卫生”运动、“放卫星”运动，1959年反右，1960年“整内整社”，1964年“四清”，1965年“农业学大寨”，特别是1966—1977年“文化大革命”等“运动”的持续干扰，在大讲阶级斗争的大环境、大背景下并没有得到普遍的遵守和实施。1975年、1978年分别进行过两次宪法的全面修改，特别是“七五宪法”深深地打上了“文化大革命”的烙印，“左”的倾向十分严重，法制几乎消失殆尽。二是恢复期。以1978年党的十一届三中全会为标志，中国拨乱反正，实行改革开放，明确提出发展社会主义民主、健全社会主义法制，确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本方针，努力开创民主法制建设的新局面，中国社会主义法制建设得到恢复和发展。1982年，第五届全国人大五次会议正式通过了全面修改后的新宪法，即“八二宪法”，这部宪法鲜明地体现了民主与法制的要求，将四项基本原则入宪的同时，明确规定公民在法律面前一律平等。之后，随着时代发展，1988年、1993年对“八二宪法”进行了部分修改。1988年的修改主要是承认私营经济，以配合改革开放需要。1993年的修改主要是在历史方位上明确中国为社会主义初级阶段，并确定正式退出计划经济体制。

（二）法治阶段

1997年党的十五大把“依法治国”确立为党领导人民治国理政的基本方略，把建设“社会主义法治国家”确立为治国理政的建设目标，实现了从“法制”向“法治”的历史性转变。这标志着我们党的法治理论和法治实践进入一个新阶段和新高度，中国特色社会主义法治道路进入一个新阶段，实现了从“法制”到“法治”的转型和飞跃。其中，党的十五大和十六大都提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的任务。2011年3月，吴邦国同志在人民大会堂宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国各方面都做到了“有法可依”。这标志着中国社会主义“法制”建设阶段的主要任务已经完成。它使我国的法治建设从单纯的制度建设扩展到状态建设，使我们对法的功能认识从单纯的“专政工具”扩展到以“公平正义”治理国家和社会之“重器”，同时也为之后的十八届四中全会实现从“法律体系”向“法治体系”的转变提供了理论基础和法治建设的实践基础。其间，1999年和2004年分别对“八二宪法”做了进一步修改。1999年修宪正式将“依法治国”入宪，同时为2004年“人权”入宪奠定了基础。2004年修宪“国家尊重和保障人权”、征地补偿、私有财产等规定，体现了“以人为本”的法治思想。

（三）全面法治阶段

如果说1997年党的十五大标志着我们实现了从“法制”到“法治”的转变，那么十五大之后，我们党关于“法治”的理论和实践就开始走向“全面法治”。2012年党的十八大围绕全面建成小康社会的奋斗目标，首次提出“全面推进依法治国”的战略举措，首次确立“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”社会主义法治建设新十六字方针。2013年十八届三中全会，中共中央提出了“法治中国”建设的新目标。并围绕这一目标，确立“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的新路径。2014年十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，确立了“全面推进依法治国”总布局，确立建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家总目标。它所设计的五大法治体系和六大具体任务，使推进依法治国突出了“全面性”，标志着我们党关于“全面法治”理论的成熟，标志着我国开启了“全面依法治国”的新征程。2015年十八届五中全会首次对“全面建成小康社会，全面深化改革，全面依法治国，全面从严治党”这“四个全面”做了整体定位，将“全面依法治国”纳入“四个全面”战略布局的总体框架之内，从而实现了从“法治”到“全面法治”的第二次转变。2018年对“八二宪法”进一步做了部分修改。这次宪法修改意味着中共中央从新时代坚持和发展中国特色社会主义全局和战略高度作出的重大决策：全面推进依法治国，是推进国家治理体系和治理能力现代化、党领导人民建设中国特色社会主义实践发展的必然要求。

三 新时代与法治中国

习近平同志早在2004年在浙江省任省委书记时就提出“法治浙江”概念。[35]以党的十八大为里程碑，中国特色社会主义进入新时代，中国法治也跨入新时代。党的十八大以来，以习近平同志为核心的中共中央在全面推进依法治国、加快建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家的伟大实践中，创造性地发展了中国特色社会主义法治理论。习近平同志从多个方面、多个角度和多个层次，系统阐述了我们党更加重视依靠和运用法治基本方式治国理政的重要思想，创立了具有鲜明时代特征、理论风格和实践特色的习近平新时代中国特色社会主义法治思想。

（一）法治新十六字方针

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我国从1978年到21世纪第一个十年的法制建设方针，这是形式法治意义的“法律之治”。党的十八大提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”体现了形式法治与实质法治的统一。

科学立法是善治的前提。习近平同志强调：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”[36]良法善治的理论和实践超越了工具主义法治和形式主义法治的局限，其逻辑必然是从法律体系到法治体系、从义务本位到权利本位的飞跃。

严格执法是关键。严格执法是法治内在的逻辑要求。科学立法是治理体系的范畴，严格执法则属于治理能力的范畴。习近平同志指出：“国家治理体系和治理能力是一个国家的制度和制度执行能力的集中体现，两者相辅相成。”[37]法律的权威在于实施，只有推动严格执法，强化法律的执行能力，才能促进国家治理能力现代化，从而推动中国特色社会主义制度更加成熟、更加定型。各级党政机关和领导干部是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。

公正司法是核心。公正司法是法治的最后一道防线。习近平同志指出：“我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。要坚持司法为民，改进司法工作作风，通过热情服务，切实解决好老百姓打官司难问题，特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助。”[38]法的概念，在内容上天然就嵌入了公正，具有无私和善的特性，司法公正就必须不避亲贵、不别亲疏、不分功过；司法公正还要求一准于法、禁止个人专断。只有司法公正才能定分止争，才能保护民权，抑制特权。

全民守法是基础。最重要的法律，不是刻在华表上，也不是写在纸上，而是铭刻在人的心里。法治的出发点和归宿都是全体人民，法治的基础也在于全体人民的真诚信仰和忠实践行。全民守法的真谛在于充分调动民众积极、主动投身法治实践，使民众成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者，使尊法、信法、守法、用法、护法成为民众的共同信仰。

（二）建设法治体系

党的十八届四中全会正式将“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”作为全面推进依法治国的总目标、总抓手。并明确提出全面推进依法治国要形成五个体系，即完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。这是法律体系形成之后，法治建设从“法律体系”到“法治体系”的升级，体现了新时代对法治建设规律认识的重大突破。习近平同志强调“全面推进依法治国涉及很多方面，在实际工作中必须有一个总揽全局、牵引各方的总抓手，这个总抓手就是建设中国特色社会主义法治体系。依法治国各项工作都要围绕这个总抓手来谋划、来推进”。[39]建设法治体系，不仅要推进法治硬实力建设，还要推进法治软实力建设，弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，培育社会主义法治理念。建设法治体系，法治国家是法治中国建设的长远目标，必须全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程；法治政府是法治中国建设的重点，核心是规范与制约政府权力，提高运用法治思维和法治方式化解社会矛盾的能力，使市场在资源配置中发挥决定性作用；法治社会是法治中国建设的重要组成部分，核心是弘扬社会主义核心价值观。

（三）推进“法治革命”

党的十八大以来，习近平同志多次指出，“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命”[40]。在党的十九大报告中又一次强调指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命。”[41]这一论断，在新时代就党领导人民治理国家的基本方略所作出的重大判断，深刻揭示了中国特色社会主义法治的本质特征、发展方向和内生动力。综观世界，凡是实现现代化的国家，没有一个不是法治国家，纵观历史，凡是实现现代化的国家，恰恰是在治国理政上意义上先确定并实施了法治。简而言之，法治是强国的必由之路。特别是，对于如何处理好改革与法治的关系，习近平同志专门指出：“凡属重大改革都要于法有据。”[42]坚持“重大改革都要于法有据”，虽然是正确处理改革与法治关系的指导思想和基本原则，但对于新时代正在全面推进的“法治革命”同样具有极其重大的意义。在这场新时代的“法治革命”中，我们既应当坚持社会主义法治文明观，也要注意运用法治思维和法治方式全面深化“法治革命”。

（四）建设法治中国

我国1999年《宪法》第三次修正案第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。法制、依法治国和建设法治国家的提法是有不同的。我国1982年《宪法》规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。这其实依然是有意无意地把法作为治理工具。“不少人还是有所偏爱的，具体表现是在提到十五大的 ‘治国方略’时往往只提‘依法治国’，而把‘建设法治国家’略去。”[43]也有学者认为：“‘实行依法治国’的表述与‘建设社会主义法治国家’的表述两者是手段与目的的关系，即通过实行依法治国的手段，达到建设社会主义法治国家的目的。”[44]党的十八大以后，习近平同志在现行《宪法》公布施行三十周年大会上的讲话中明确提出“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。新形势下，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法”[45]。十八届三中全会把“推进法治中国建设”上升为中共中央的正式决定。法治中国比法治国家的内涵更加丰富、思想更加深刻，是“法制国家”“法治国家”概念的“升级版”，既包括法治国家、法治社会和法治政府的一体建设，也包括依法治国、依法执政和依法行政的共同推进。

§2.3 法治原则的基本内容

鸦片战争后，随着西学东渐，在晚清的特定时期与学术背景之下，出现了章太炎、梁启超、沈家本等“新法家”，用“法治”或“法治主义”来认知和解读传统上的法家思想，并在此基础上形成“新法治主义”，即在依法治国、依法办事的治国方式、制度及运行机制基础上，强调良法统治、法律至上、法律主治，制约权力、保障权利的价值、原则和精神。《逻辑学大辞典》的定义体现了这种主张，即“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重”。

一 中国关于法治原则的研究

20世纪前半期，梁启超、孙中山、胡适、贺麟相继提出“法治主义”“民主法治”“自由主义法治”以及“基于学术的法治”等法治理论。新中国成立后出于历史原因，特别是随着国家领导人的注意力和看法的改变，新中国学者对法治的研究中断了一段时间，直到十一届三中全会后才得以重新开始。由于法学是一门实践性很强的应用社会科学，特别是法治在治国方略上直接涉及国家的政治安排、社会的组织方式，新中国学者重新开始的法治理论研究也并没有按学术的自在逻辑发展，总体也与国家治理模式的转向趋同，即表现为从法制到法治的特征。“自1978年以来，当代中国的法学理论命题，以跳跃的方式更换了多少次。这种更换显然主要不是法学理论自身逻辑演进的结果.而是出于法学理论对政治决策、纲领等法学外部问题的一种回应。”[46]虽然与同时期法学理论研究相同，法治研究的学术命题也是跳跃的，但抽象地看，从概念性思维特征而言基本可以概括为：正名法治、定义法治和量化法治三个阶段。“正名法治围绕着法律、法制和法治三个概念构成的思维链条展开，定义法治基于普世主义和国情主义两种对应的立场和思路进行，量化法治则是当下意图更加具体直接地连接法治实践的另辟蹊径的努力。”[47]

新中国对法治的学术研究主要在法治基础、内涵、价值、模式、西方法治经验的摄取以及法治的中国化中，有学术研究分析了25届（1985—2012年）法理学年度研讨会主题，“涉及‘法制’的有5届，具体包括民主与法制、人权与法制、市场经济与法制等等，占年会总届数的20%；而涉及‘法治’的有12届，包括法治与市场经济、依法治国的理论与实践、社会转型与法治、全球化与法治，等等，占年会总届数的48%。两者相加占年会总届数的68%。可以说，法治问题是我国法学理论界最为关注问题”[48]。

70年代末至80年代的民主法制论，重点在于防止“文化大革命”灾难的再现，所强调的是形式法治的作用和建设。在研究的深度和广度上，它并没有超出同时期邓小平同志的一系列论述和其他领导人的讲话所达到的认识水平，更确切地说它所担负的主要社会功能是注释、宣传这些认识。这与邓小平同志对“发扬人民民主，加强社会主义法制”的肯定，以及党的十一届三中全会确立的“保障民主和加强法制”的基本方针是分不开的。80年代开始的法学界颇具代表意义的“人治”与“法治”的论战研讨主要集中在民主法制的指导方针、意义、互动关系、基本原则和重心等方面。法治论者在这场论战中，旗帜鲜明地反对人治，“法治与人治是相对立而存在，相斗争而发展的。它们之间的激烈论争，往往出现在社会发展的转变关头。在一定的历史条件下，法治的主张，总是具有一定的革命性和进步性；人治的主张则总是具有一定的反动性或落后性，两者是不能结合的”[49]。在政治上把法治的实质、内涵归结为民主，从政治、经济和社会功能三个层面阐述法治优越于人治，明确了法治与人治的界限不在于法是否存在，而在于法治是众人之治（民主政治），人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治）；法治依据的是反映人民大众意志的法律，人治则依据统治者个人或少数人的意志。法治与人治的分界线是：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是法律高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。在当代中国初步实现了“法治的启蒙”，奠定了当代中国法治理论研究的基础，意义非凡。

90年代学术研究开始突破一些禁区。在“人权”“法律至上”“自由”和“限制国家权力”等涉及法治内核的问题上进行探讨，包括现代法的精神、法治的精义、价值和尊严、基本权利与人权、公法与私法的划分、宪政、法律文化、法律信仰和中国的法治化道路等。1995年前后，与早先几年的法治理论研究相比，“变得更加明确和清晰，并开始上升到理论命题而非实践家采纳的建议的高度”，因而“这是中国法治理论走向成熟的一种标志”[50]。在1998年“法治”写入宪法，法治的价值正当性得以彻底正名之后，诸如“市场经济就是法治经济”的浪漫理想图景在定义法治方面正式占据了主导地位。正是在这种浪漫主义的基础上，理论界达成了理解上的共识，研究主题涵盖“法治”的历史、20世纪西方法哲学思潮、中国法治发展的历程与社会动力、法治发展的全球趋势、法律的地位、法治国之基本理念、法治国家与法官国家、中国法治、西方国家依法行政比较研究、法治的基本原则、法治的基本要件等等。同时，也有学者坚持“在法学和政治学中，法治同人治是并列的两种基本的治国方法。两者的目的基本上是一致的，并且在一定程度上，两者必须结合，其差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。因此，我们必须以一种冷静的心态来思考法治和人治的关系，认真对待人治”[51]。

进入21世纪后，法治理论的内核，有一个从形式法治观到价值法治观的演进；[52]法治研究的重心，表现出从立法领域到司法领域的扩展，从规范领域到运作领域的过渡；[53]法治研究的方法逐渐重视实证分析；法治研究的主要材料从党和国家的正式文件、领导人讲话到西方法治学术成果和法治建设经验，再到西方与中国材料（法律学术成果、法制建设实践、党和国家正式文件等）的结合运用[54]等。

二 中国的法治标准

形式法治与实质法治的区分，在中国语境下也同样有理论意义与实践价值。转型时期，我国法治运行中所暴露出的争论——按照形式逻辑推演形成的形式公平的判决结果，却在事实上未必能够令人接受，抑或恰恰相反：合乎实质法治逻辑的合理性要求，未必符合形式法治的理性要求，其实都与二者的区分相关。构成一项标准的全部要素一般包括标准的背景、识别、内容以及标准的要求和必须遵守的规则，由此，中国语境下的法治标准应当注重以下三个要件的阐释和形塑。

（一）法治的外部环境要件：法的信仰

党的十八届四中全会强调，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。美国法学家哈罗德·J.伯尔曼曾说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[55]思想总是直接或间接地成为实践的参与者，当法治成为一种信仰，法治即使无形也能作为一种元规则在潜移默化中塑造无数有形法则。但“法律必须被信仰”不能等同于普法宣传和教育。历史证明，人民不仅仅是被教育的对象，并且“只有人民才是创造历史的动力”，尽管是以“历史的合力的方式表达出来”。法治社会的标志是用法律的形式调整各种利益。这些利益，从主体看，包括个人、阶级、国家和社会，从内容看，包括政治、经济、社会以及文化各层次的利益。正如有学者指出的“法律规范通过把有利于个人、阶级、国家和社会的各种不同利益的条件固定在相应的原则规范和制度中，来评价、指引并约束个人、国家和社会的行为，使人们在具体情况下根据社会和国家的根本利益来选择相应的具体法律行为，以实现自己的利益”，[56]“实现自己的利益”是法治信仰的深层次逻辑。人民之所以不相信法律，并非人民的信仰有问题，可能是法律不好用、不管用。“南门立木，以明不欺”，“太子犯法，与民同罪”（《史记·商君列传》）说明法律的信仰并非易事。

（二）法治的实质要件：法的正义性

法的正义性也即“良法”，这是对立法的要求。2300年前的安提戈涅案第一次体现了“法律之内，应有天理人情在”的自然法学思想，“恶法非法”的念头从此在希腊人、罗马人以及整个欧洲人的意识中留下了深深的烙印。[57]亚当·斯密（Adam Smith）认为，正义首先是一种法律方面的正义，“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律”[58]。《慎子·逸文》记载宋王安石说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”“以史为鉴，可以知兴替。”欧美法治与古代中国的“法治”有两个根本的不同，也正是这二者的区别构成衡量法律正义性与否的标准。

首先是法即权利。公正（justice）是法律的基本价值。英文“right”有双重含义：第一重含义是公正；第二重含义是权利，西方法律思想将法律视为权利关系的公平安排，公民根据自己的自由意志缔结的契约，确定的公平标准。“从身份到契约”是现代国家与前现代国家最本质的区别。“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[59]换言之，法即权利、社会契约思想，不仅仅是私法，而且是公法的基础，即国家的体制也应当按照公正的原则和契约关系建立和运行，“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权力，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础”[60]。由此，不难理解法国的《人权宣言》为何宣称“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”。中国有学者就主张法的正义性基本内涵是合理分配和切实保障权利，“法律的权威性是法治赖以实现的根本保障；限制公权力是法治的基本精神；公正是法治最普遍的价值表述；尊重和保障人权是现代法治的价值实质”[61]。

反观历史上的中国，正如顾准指出的：“中国历史上的法，是明君治天下的武器，法首先是和刑，而不是和权连在一起的。可是，取法希腊精神的罗马法，以及继承罗马法传统的欧洲法律，法首先和权连在一起。”[62]

其次是权力制约。“文明国家与野蛮国家的区别在于，前者关注如何有效限制权力，后者关注如何让国家权力充分发挥其功能。”[63]传统法治与现代法治的根本区别之一，就在于有没有限制权力，并以此来构建法律与制度体系。阿克顿勋爵即将权力制衡的基本理论归结为两个基本思想：不受约束的权力必然腐败，绝对的权力导致绝对的腐败；道德约束不了权力，权力只有用权力来约束。“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”[64]1789年法国的《人权宣言》第16条明确“任何缺少权利保障和权力分立的社会都没有真正的宪法”。近现代以美、英、法、德代表的西方法治史，就是一部权力约束和制衡史，如美国三权分立、英国的责任内阁制、法国的总统共和制、德国的联邦总理制度。如美国的正当程序制度，具有“对于恣意的限制”“理性选择的保证”“‘作茧自缚’的效应”特征。[65]

古代中国，统治者本身就是法律，以法（或依法）甚至严刑峻法治理国家，控制、驯服、管理国民；统治者自己不受法律约束，可以置法律于不顾，而以自己的意志治理国家。当然，中国秦汉时期即设有监察御史和刺史的权力监督制度，以对权力进行制约，并且西汉中期开始建立御史、丞相司直、司隶校尉等多重监察制度，还建立了中国最早的举报制度。但这种权力监督：第一是一种从属性权力的约束，即只是“清君侧，而非清君身”；第二是事后性；第三种是极具礼治（等级）架构下的士大夫精神，具有鲜明的道德性。在后世，这种监察制度甚至异化成为一些名士“沽名讪上”“讪上卖直”的策略，即欲博得犯颜死谏的美名，为了被惩罚而上疏，对他们惩罚得越重，越满足了他们的心愿。[66]同时，由于监督权本身也是一种权力，就会产生一种监督权由谁来监督的问题。这种监督无限累加的怪圈，是传统监督制度永远不能从根本上克服权力滥用（腐败）的根源。

（三）法治的形式要件：法律至上

法治的形式要件是指从形式逻辑角度看，法治作为一个系统所必须具备的环节。学术研究关于形式要件的研究，近现代以来，除了前文提到的国外拉兹、富勒等的主张，德国学者毛雷尔的“法治国家原则”包括以下要求：基本权利保护、公权制约、国家机关遵守法律约束、法律保留、法律保护、国家赔偿、对刑事诉讼的约束、法的安定性、比例原则。[67]国内的研究总体而言也没有脱离西方法治移植和借鉴的窠臼。如十大训诫：[68]（1）普遍的法律；（2）法律为公众知晓；（3）法律可预期；（4）法律明确；（5）法律无内在矛盾；（6）法律可循；（7）法律稳定；（8）法律高于政府；（9）司法威权；（10）司法公正。实践操作八项原则[69]：（1）法律必须具有一般性；（2）法律必须具有公开性；（3）法律不溯及既往；（4）法律必须具有稳定性；（5）法律必须具有明确性；（6）法律必须具有统一性；（7）司法审判的独立；（8）诉讼应当合理易行。有学者将中国法治国家建设的基本要求概括为十项[70]：法制完备、主权在民、人权保障、权力制衡、法律平等、法律至上、依法行政、司法独立、程序正当、党要守法。梳理诸多学术观点的脉络，可以发现形式要件的满足，核心与关键还是以“法律至上”作为出发点和依归，具体又有三项原则。

第一，法律具有优先适用性。早在美国建国初期，潘恩便指出，在法治国家里，法律是国王，而非国王是法律。英国学者戴雪也认为，“法律至上”是法治的主要特征。“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”[71]此处的“优先适用性”不是法律规范、道德规范、纪律规范、政策规范等多元规范语境下的优先适用性，而是指“个别人的意志”（比如领导人的意志）不得凌驾于法律之上，意味着任何人、任何组织及权力，应受制于法律。“法律的意志高于最高统治者的个人意志”，意味着“法律的统治”。近代以来的西方思想家认为，“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律”。2008年5月4日，习近平同志在中国政法大学与学生们座谈中就指出“法比天大就是法治”。

第二，法律具有普遍适用性。管子曾言：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”[72]从主体上看，应当包括一个国家或社会中所有组织、个人，特别是权力部门和权力主体；从对象来看，应当包括一个国家或社会中现行有效的法律法规，其中所有的法律法规又必须以宪法为根本。具体而言就是任何主体都必须依照法律享有和行使法定职权与权利，依照法律承担和履行法定职责与义务。这是说，只有人人守法才是法治。

第三，法律具有不可违抗性。这是指违反法律就要承担法律责任，任何人都不例外。不管涉及什么人，不论权力大小、职位高低，只要有违法犯罪行为，就要依法追究其承担法律责任。这一点实际上是从另一个角度说明法律具有普遍适用性、法律具有优先适用性，进一步强调：法治国家之中没有特权人士，没有超越法律之上、逾越法律之外的人。

三 中国的法治原则

历史上中国的“法治”是治理的工具，是帝王一人超越法律之上，根据自身统治需要来解释和修改法律，是依靠法律来压制民众的权利和自由的人治。“社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。”[73]党的十八大提出的“法治是治国理政的基本方式”，反映出我们党对国家与政权建设基本规律和治国理政基本规律的深刻认识，是党执政和治国理政基本方式的根本转变。党的十九大开启了建设“社会主义全面依法治国体系”新时代法治的新征程，明确了从2020年到2035年、从2035年到21世纪中叶的一个时段、两个阶段的法治建设目标，为依法治国和法治中国建设指明了前进方向、基本任务、实践路径。

（一）时代特点

新时代中国的法治原则具有鲜明的三个时代特点。

一是特色社会主义法治。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是中国法治的本质特征。在当前四个全面总体战略的背景下，加快全面依法治国建设进程不仅有利于加强党的领导，促进人民当家作主，还将为前者的治理现代化奠定基础、创造条件。理解法治的政治、经济、社会本质，把握新时代全面依法治国的重大机遇、培育基于法治的制度和体制机制是加快法治体系建设的出发点和落脚点。

二是“宪法之治”。宪法是国家根本大法，是国家各项制度和法律法规的总依据。“依法治国首先要依宪治国，依宪治国的重要方式是根据宪法的要求建立、完善国家制度和各项法律。在中国特色社会主义法律体系形成之后，这一任务已经凸显出其紧迫性。法律体系的形成、完善和发展，应以宪法为价值指引和评判标准，体现‘以宪法为依据’在法律体系中的功能和作用方式。”[74]法治是宪法的基本原则，坚持和完善中国特色社会主义制度，必须健全保证宪法全面实施的体制机制，法治必然是其他法律规则、原则、制度以及价值之上的更高和更抽象层次的规则，具有最高的法律地位，是权利与权力、德治、人治、法制、民主、平等、自由、依法治国、以法治国、依规治党、法治文化、全面改革、中国特色社会主义法治道路、法治中国、社会秩序、国家安全，乃至国际法治和国际关系法治化等重大的前沿性法律问题的根本原则。

三是坚持内容与形式相统一的法治。新时代，良法善治正逐渐成为中国学术研究、法律文本以及党政文件的共识。从国际和国内的法治制度实践历史经验看，我们需要避免片面强调形式法治或实质法治。虽然在一个重实体轻程序的国度，强调形式理性，特别是正当法律程序，在法律中的作用至关紧要，但另一方面，丢弃实质法治合理性的追求，法治秩序、法治价值就不仅仅丧失了一些必要的前提、目标预设，还与中国“法不外乎情理”的传统文化相冲突。法治的起点在何处，终点又在哪里，不同的国家、民族有着自己的答案。当法治被区分为形式和内容，在这两个层面及其组合变化之间，经历了无数理论、思想合一的塑造，呈现出实践制度的千姿百态。对待形式法治、实质法治及其组合变化的态度，不仅是一个国家、一个社会对待法治的方法，更隐含着他们的权利观念、处世哲学和价值信仰。

（二）基本要求

综上，鉴于新中国的国情及当下的实践，有必要进一步明确法治的核心内涵，避免法治被标签化，局限于成为服务各种目标的工具。在宪法视野下，现代法治原则的首要问题在于国家的国体与政体、权力的来源与归属、人与人之间如何缔结关系及最终公正的对待，由此，从立法、执法和司法三个层面看，新时代中国法治原则至少应当包括三个基本法则。

第一，法律至上。法律至上的难题是法律的实施问题，也就是人类几千年前探索法治实践时就已经提出的“徒法不足以自行”。立法体现的就是形式理性，立法本身就是制度化思维。具体法律条文的制定本身遵循的就是形式理性逻辑，法律规范本身就是形式理性化的表现。缺乏明确的法律条文、事先公布的法律规范，要求政府、司法机关直接以实质法治上的平等、民主、自由等权利作为依据进行执法、司法，实际是落入个案处理的非制度化思维的陷阱，违反一般高于个别的法治原则。一般而言，法律规范尚未体系化、形式理性化的情况下，实质法治尚有必要性和合理性，但在社会主义法制体系已经建成的背景下，偏离形式理性优先于实质理性的法律逻辑，绕开具体法律规范、制度规定而诉诸抽象的实质法治，违背法治思维的根本要求。但从制度实践而言，法律至上本身仅指形式优先，主要应为以下三项：法律具有优先适用性、普遍适用性和不可违抗性。

第二，良法善治。如前文所述良法是对立法的要求，应当体现公平正义的追求。善治则内涵更加丰富。良法善治是一个理论与实践兼具的命题，离不开科学立法的基础前提，离不开实践基础上的制度创新。改革开放以来，“良法善治”为对象和主题的研究一直是我国法学研究的重点领域，包括法治理念与法治文化、民主与法制、法制与法治、法治与人治、法治与德治、法治与依法行政、依法治国与以法治国、依法治国与从严治党、法治与依法改革等。党的十八大以来，随着全面依法治国，建设法治中国、法治政府和法治社会的实践展开，法治理论和实践的新问题、新任务、新目标也不断出现，如怎么实现全面依法治国的目标，逐步实现经济、政治、文化和社会生活的法治化，如何建设营造最优营商环境，如何处理国内法治与国际法治、推动境外投资法治化，如何维护国家安全和公民、法人境外合法权益等，都是新时代法治的新挑战。从可实践视角出发，良法善治至少应当包括：科学立法、公平正义、平等保护、立法应经由民主程序制定、法律的权威性、公开性、不溯及既往、稳定性和一致性。

第三，司法依法独立。正确理解司法依法独立，要把握两层不同含义。一是公平正义意义上的司法独立。公平正义是中国特色社会主义的内在要求，也是衡量一个国家法治文明发展程度的重要标准。司法公正原则既是现代国家司法制度的主要原则，也是一个国家法治文明的根本标志。党的十八届四中全会提出：努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义；司法机关要及时回应社会关切；规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正。二是制度实践意义上的司法独立。宪法中任何一个微小的信息都有可能折射出一个宏大的背景，与美国“三权分立”意义上的司法独立不同，“我们反对三权分立，但是主张上下纵横应当有个职权上的分工”[75]，中国的司法独立是“依照法律规定独立行使审判权”和“依照法律规定独立行使检察权”，这是“一切权力属于人民”的人民主权原则的应有之义。除此之外，应保障司法机关有权审查其他法治原则的实施、司法程序应简便易行。

§2.4 疑难问题与未来展望

未来是现在和历史的延长线。若以源头来看法治，法治是“权利”与“法律”的融合发展。这融合发展，是“权利”和“法律”之间的组合，也是“权利”和“法律”之间的碰撞，二者的奇妙结合，让法治成为世界各国将其作为治国理政、定国安邦的国家重器，并被视为不二选择。

一 疑难问题

在历史和未来之间，立足当前展望未来的法治原则：良法与善治、大变局下的中国法治、法制与法治、以人为本的法治观、法治需求及动力、民主法治与国家治理、法治的本土化、法治与法治国家、法治与法治社会、法治政府等诸多的研究，都涉及法治的共性与个性。的确，在不同的时间、空间梯度，我们可以感受到各国法治自身的定位与气质，也可以窥见彼此之间的共性以及各自的个性。

“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。”[76]法治的共性在于都主张权利本位——“法治源于权利”或“权利是法治的前提”则是另一种表达，从各国宪法到《德里宣言》以及联合国文件都体现了这一国际上的共识。并且近现代以来，民主、自由、平等等权利观念已经深入人心，由此，自由、平等、民主等权利保护的宣示也成为世界各国法治的共同特性，这在中国的社会主义核心价值观上也得到了体现。法治的个性是指世界各国的法治在内容与形式上的多样性和特性。法治内容上的多样性，在于作为现代意义上的法治之源：权利的内涵及价值往往也是极具分歧的且随着时代进行演变。除此之外，法治多样性还体现在制度、政策等特性上，这种多样性的底层逻辑在于各国的历史文明。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[77]这说明法治在理论逻辑上只规范人的行为，不调整人的思想。但在法治的实践逻辑上，人的行为与思想又有着密切联系。这一点在已有的许多研究资料都得到了证明，历史法学派的代表萨维尼（Savigny）就主张：“法律就像语言、风俗、政制一样”，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”。[78]

二 未来展望

综上，这里从应然意义上探讨：中国在全面依法治国进程中，如何妥善处理好法治的共性与特性这一对范式的关系？

首先，加强人权法治保障。党的十九大报告中提出“维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由”。保护人权是法治关键内核，尊重、保障、保护权利并为权利的充分实现创造条件是法治的目的所在。法治应当体现人类在追求进步和发展过程中的共同文明，即权利本位。

当然“社会主义权利本位与资本主义权利本位之间存在着原则界限和某些不同的特征。这些界限和特征表明社会主义权利本位是无比优越和完全新型的。（1）两者的阶级属性和服务方向不同；（2）在权利主体的广泛性和彻底性方面，社会主义权利本位优越于资本主义权利本位；（3）社会主义的权利本位原则与权利和义务一致性原则是统一的”[79]。因此新冠肺炎疫情中，中国政府把老百姓的生命置于第一位，可以果断作出封小区、封村、封城甚至封省以及断航的决定。类似英国、美国这些国家则还存在“人命重要”还是“经济重要”的争议。但也不能否认西方法治观的进步性，还要清醒地看到中国的法治是西学东渐的事实。同时，继续借鉴各国法治成功经验、先进成果依旧是一个极其重要的课题，“无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势”。[80]

其次，重视优秀传统文化。马克思认为，立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。习近平同志指出：“中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉，是涵养社会主义核心价值观的重要源泉，也是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的坚实根基。”从法治的个性讲，想要世界各国都采纳同样的法治价值观和法治体系不单是忽视历史，更是不切实际。事实上，法治的多样性就是它的力量，可以说法治正由于气象万千，其魅力才亘古不减。

与西方的个人主义与自由主义传统相区别，中华文明传统文化注重集体主义和大一统的秩序。疫情中西方“经济重要”的声音，不仅仅来自英国、美国等政府，还来自民众，说明其可能不仅仅是经济的逻辑，而且是社会逻辑，即自由权的逻辑。实际上，即使在中国，疫情对经济的打击是一方面，另一方面疫情对法治的挑战也毋庸置疑，“生命第一”下的封小区、封村、封城甚至封省以及断航即对政府依法行政、依法办事的能力提出了新的挑战。“人人为我、我为人人”的集体主义精神是中华文化传统，没有人怀疑。但需要注意的是，作为一个有着悠久历史的文明古国，中国既有着几千年的“人治传统”，广大乡村普遍存在“自生自发”的村风民俗。而这些伦理规则对乡村居民的影响不亚于法律，与法律存在着冲突和互动，甚至优先适用。因此，重视优秀传统文化，构建中国特色社会主义法治体系应当一方面注重在历史解释、进化论、结构主义和功能主义文化理论基础上进行法律文化求同，另一方面也需要注重立足于某些特定文化因素对具有独特性意义中国传统进行法律文化求异，并立足于实践、着眼于发展进行扬弃。

再次，注重正当程序。20世纪以来，行政程序法典化是世界性趋势。制定一部统一的中国行政程序法典，是全面依法治国建设和战略实现的需要。事实上，正当程序是一种实质与形式意义并重的法治思想。“没有对形式法治的坚守，或者说在中国如果不补上形式法治这一课，根本就无法实现向法治社会的转型。形式法治需要法律方法的协助来完成各种使命，因而不能轻易否认形式法治对实现正义的功能。只有在坚守形式法治的前提下，实质法治才能发挥对社会调整的积极意义”。[81]法治的制度实践离不开实体法和程序法的同时展开。在实体法规定已经比较全面的基础上，程序法显得尤为关键，而其基本原则是正当程序。

在法治领域，正当程序问题至关重要。程序给人信心，程序保证效率，程序减少失误。在治国理政各项工作中，都必须强调正当程序，尤其是涉及人民群众根本利益的事项、群众意见分歧的事项，涉及当事人利害关系的事务必须做到程序公正、程序公开、程序合理。程序法是否完备并得到严格遵循执行也是衡量一个国家法治文明、人权保障程度的重要标志。

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[1] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第163页。

[2] 於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第15—16页。

[3] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第163页。

[4] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第227—245页。

[5] 王利明：《为什么要建设法治国家？》，《中国人民大学学报》2011年第6期。

[6] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116、147、149页。

[7] [瑞士]丽狄娅·巴斯妲·弗莱纳：《法治》，石玉英等译，中国方正出版社2009年版，第77页。

[8] [英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第10页。

[9] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2008年版，第19页。

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