第08章 司法依法独立原则

鉴于“‘司法独立’决不是一个经过严格界定的概念，而是一个一般化的英美国家中的经验”，[1]因此，在此以“司法依法独立”来区别于西方国家的司法独立原则与制度。近来，司法依法独立成了热议的话题。然而，什么是司法依法独立？司法依法独立与法治的关系是什么？司法依法独立的必要条件是什么？司法依法独立是否存在特定的模式？司法依法独立的核心价值或本质是什么？对于诸如此类的问题，人们很难有统一、明确的认识。诚如有学者指出，司法依法独立已变得如同自由那样：每个人都想得到它，但没有人知道它会是什么样子。[2]为此，对司法依法独立的演变及本质进行必要的梳理，或许能够回应当下我国对司法依法独立的诸多偏见或误解。

§8.1 司法独立原则的历史渊源

一 司法独立原则之追根溯源

司法独立（英文通常表达为Judicial Independence或 Independence of Judiciary或 Independence of Judicial Power）之理念可溯源之古希腊时代柏拉图、亚里士多德等人的分权制衡思想。而首次明确提出三权分立主张的是法国启蒙思想家孟德斯鸠。他主张司法权在国家权力应具有重要的地位：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[3]

在制度层面，司法独立应源于罗马法所形成的“自己不得做自己的事务作出判断”（即自然法所倡导的“自己不得做自己案件的法官”）。据学者考证，《学说汇纂》逐步形成这样一个基本原则，即不能对自己的事务作出裁决来遮蔽利害关系人或法官的诉求：一个负责处理正义的人不得染指涉及其本人或妻子或子女或其仆人或与其有关系的其他人的案件（qui iurisdictioni praeest，neque sibi ius dicere debet neque uxori uel liberis suis neque libertis uel ceteris，quos secum habet）。[4]深受罗马法影响的英国，不仅继受了上述基本原则，而且在实践中逐步发展并确立了应由法官自己作出判断这一基本原则，爱德华·柯克（Edward Coke）勋爵对此发挥着关键作用。在1610年的博纳姆医生（Dr.Bonham）案中，考虑到医师协会有权对其成员进行起诉、作出裁决并处以惩罚，柯克认为对医师协会的审查不能由部长、法官和当事人作出：因为没有人应成为自己案件的法官，所以对自己的事务作出裁决是错误之举（quia aliquis non debet esse judex in propria causa，imo iniquum est aliquem sui rei esse judicem）。[5]后来，布莱克斯通（Blackstone）大法官援用1701年《王位继承法》主张应确保法官完全独立于国王、大臣及王位继承人。[6]亨利·哈勒姆（Henry Hallam）指出，《王位继承法》确保了法官独立，但自17世纪以来，法官独立却对斯图亚特王朝的王权构成了严重的威胁。[7]逐渐地，司法依法独立的理念被引入法治理念中，因为人们认识到只有法院才能确保法治直面政府权力的恣意。在戴雪法律至上而确保普通法院法官拥有对法律的最高判断权这一法治理念的推动下，司法依法独立开始为世人所接受。[8]

而启蒙时代的巨匠霍布斯再次深化了司法独立的理论。他在《利维坦》援用自然法理念而主张裁决须交由“第三方”才能保证公正。霍布斯指出，裁断受到服从的其他方面称为公断人。[9]因此，自然法便规定：争议各方应将其权利交付公断人裁断。

我们既然假设每一个人所做的一切都是为了自己的利益，所以任何人在自己的争讼案件中充当公断人都不相宜。即使是他十分相宜，但由于公平的原则允许双方利益均沾，如果一方被接受为裁断人，那么另一方便也应当被接受；这样一来，争端（即战争的原因）就会违反自然法而继续存在。

同样的道理，任何人如果在一方胜诉时所获利益、荣誉或快乐显然比另一方获胜时大，那么他在任何争讼案件中便都不应当被接受为公断人；因为他虽然只是无以避免地接受了一笔贿赂，但却仍然是一笔贿赂，任何人都没有义务相信他。像那样做的话，争端和战争状态便仍然存在，与自然法相违。

在有关事实的争执中，裁断者由于对一方的信任不能比另一方大，如果他没有其他证据时，就必须信任第三方面，或第三方面与第四方面，或者是更多的人，否则问题就会悬而不决，并将听任以武力解决，那样就违反自然法了。

随着民主制度的发展，自二战后，司法独立原则逐渐为越来越多的国家所接受并在其宪法中予以载明。

二 国际公约对司法独立推动与发展

在当下，司法独立业已成为世界之共识，从联合国、区域性国际组织、国际律师或法官协会乃至各国都试图对司法独立作出界定，以期真正践行司法依法独立。

早在1949年的《日内瓦第四公约》（即《关于战时保护平民之日内瓦公约》）（丁）条中就规定：“未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判而遽行判罪及执行死刑。”《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（即第一附加议定书，1977年6月8日订立）第75条（基本保证）第4款重申：“对犯有与武装冲突有关的刑事罪行的人，除公正和正常组成的法院依照包括下列各项在内的公认的正常司法诉讼程序原则判定有罪外，不得判刑和处罚……”《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（即第二附加议定书，1977年6月8日订立）第6条（刑事追诉）第2款规定：“对犯有罪行的人，除遵照具备独立和公正的主要保证的法院定罪宣告外，不应判刑和处罚。”1989年《儿童权利公约》第37条规定：“缔约国应确保：（d）所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助，并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议，并有权迅速就任何此类行动得到裁定。”1990年《保护移徙工人及其家属权利国际公约》第18条第1款规定：“在法院和法庭上，移徙工人及其家庭成员有权享有与有关国家国民平等的地位。在审判对他们提出的任何刑事指控或他们在诉讼案中的权利和义务时，他们应有权获得一个依法设立的独立公正的主管法庭进行公平而且公开的审理。”1998年《国际刑事法院罗马规约》第40条专门针对法官独立作出了规定。[10]2006年《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第11条第3款也对此作出了规定。[11]

在联合国层面，1948年《世界人权宣言》[12]第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利和政治权利国际公约》[13]第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”1998年12月联合国大会通过《个人、团体和社会机构促进及保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和责任宣言》（简称《人权卫士宣言》）第9条、[14]《律师作用的基本原则》第28条、[15]《关于检察官作用的准则》第21条[16]和《联合国关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和指南》第43条[17]以及2006年《人权委员会第32号一般性意见》第14条：在法庭和公正面前享有平等的权利[18]都对司法依法独立作出了规定。联合国人权理事会第25/4号决议《司法制度的完整性》、[19]2014年《检察官地位与作用指南》（2014年联合国毒品与犯罪及国际检察官协会批准通过）、[20]联合国人权促进与保障小组委员会2006年颁布的《通过军事法庭实施司法的准则草案》（德高准则）第13条[21]也都对此作出了规定。而且联合国人权委员会每年都作出《关于法官和律师独立的特别报告员报告》以及2010年4月19日联合国通过公布的《关于应对全球挑战的综合战略：预防犯罪和刑事司法系统及其在变化世界中的发展的萨尔瓦多宣言》也都从不同侧面重申了司法依法独立。

不仅如此，联合国还制定了多个专门的司法依法独立公约或作出决议，它们分别是：1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》、1989年联合国《世界司法依法独立宣言草案》（又称《赛弗宣言》）、1989年联合国《有效实施司法独立基本原则的程序》、1994年联合国《媒体与司法独立关系的马德里准则》、2005年联合国《法院人员行为准则》、2006年联合国《班加罗尔司法行为准则》、2007年联合国《加强司法行为基本原则》、2010年联合国《有效实施班加罗尔司法行为准则的措施》以及2013年联合国人权委员会《司法机关、陪审员和参审员的独立和公正及律师独立决议》。

国际律师协会（IBA）也制定以下准则对司法依法独立予以保障：1982年国际律师协会《司法依法独立最低标准则》、1983年魁北克《司法依法独立宣言》、1990年《司法职业独立标准》和2015年《斯科普斯司法依法独立国际标准》。

区域性国际组织制定了诸多公约来确保司法依法独立。到目前为止，欧盟已制定了2010年《司法依法的独立基辅建议》、2010年《欧盟部长委员会关于法官独立、效率与责任的建议》与2015年《布里俄尼司法依法独立声明》三个司法依法独立区际公约。英联邦也制定了1998年《英联邦议会关于议会至上与司法依法独立的拉蒂默指导原则》和2016年《英联邦独立委员会在法官遴选与任用中作用的开普敦准则》，以对整个英联邦成员国的司法依法独立予以保障。在美洲，2001年《伊比利亚美洲法官准则》、2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》（坎佩切宣言）和2013年《美洲司法从业者独立保障建议》三个司法依法独立区际公约规范着其成员国的司法依法独立。在亚洲，1995年《司法依法独立东京宣言》、1997年《司法依法独立北京宣言》、1999年《世界法官宣言》（台北宣言）和2013年《伊斯坦布尔司法过程透明宣言》发挥着其司法依法独立的保障作用。非盟也于1996年制定了《关于尊重和加强司法依法独立的决议》。在中东及北非地区，阿拉伯联盟也通过1999年《贝鲁特宣言》和2003年《开罗宣言》对本地区的司法依法独立发挥着引领作用。

除此之外，2015年6月，在波罗尼亚大学及米兰博克尼大学召开司法依法独立国际会议上批准通过《博洛尼亚和米兰世界司法伦理宣言》，在该宣言中专门针对司法依法独立作出了规定。为了对国际法院法官的司法依法独立予以保障，联合国还专门制定了《国际司法依法独立伯格准则》。

三 世界各国国内法对司法独立原则之确认与发展

许多国家也都在其宪法或专门制定法律对司法依法独立予以保障。通过对193个联合国会员国现行宪法统计，共有123个国家的宪法中对司法依法独立作出了规定。[22]其中，在美洲、大洋洲的49个国家中，17个国家在其宪法中对司法依法独立作出了规定；在亚洲的48个国家中，32个国家在其宪法中对司法依法独立作出了规定；在欧洲的42个国家中，35个国家在其宪法中对司法独立作出了规定；在非洲的54个国家中，39个国家在其宪法中对司法依法独立作出了规定。虽然大多数国家的宪法是通过规定“法官独立”来践行司法依法独立，但是，也有少数国家宪法是对法院和法官独立的规定（如波兰、黑山、立陶宛、捷克、乌克兰、土耳其、安哥拉、马拉维）或法院独立（如爱沙尼亚、卢森堡、马其顿、瑞士、亚美尼亚、佛得角、莱索托、纳米比亚、南非、圣多美和普林西比、坦桑尼亚、乌干达）而确立司法依法独立。而且，令人惊奇的是，绝大多数阿拉伯国家对司法依法独立作出了界定。在几个社会主义国家中，古巴和越南在其宪法中对法官独立作出了规定。[23]尽管英国、美国与澳大利亚等国在其宪法中未有司法依法独立的规定，但是其现实的司法传统与实践都无疑践行着司法依法独立，不仅如此，美国于1980年制定了类似于《班加罗尔司法行为准则》的《司法行为规范》，澳大利亚于2002年制定了《澳大利亚首席大法官委员会司法行为指南导》，[24]加拿大司法委员会于1998年制定了《法官伦理准则》，[25]英国制定了《司法行为指南》（针对普通法院）[26]和制定了《2009年司法行为指南》（针对英国最高法院），[27]南非于1994年制定了《司法服务委员会法》，德国等国家也在其法官法中对司法依法独立作出了相应的规定。

总之，司法独立已成为世界潮流，它不仅是各国所应承担的国际公约或联合国公约义务，而且也是其本国的宪法责任。

§8.2 司法独立的性质和内容

一 司法独立的性质

对于西方所谓的司法独立的性质，至今学者们莫衷一是、未有定论。有人认为，从概念上而言，几乎所有的对司法独立的界定似乎都围绕两个相互关联的目的：公共权力在功能上的分离与保障公正裁决。[28]有人则认为，司法依法独立不是一种存在状态，而是以权力分立为基础的宪法而产生的结果，是对行政机关和立法机关进行“制衡”（checks and balances）的手段。[29]也有人认为，这是法官作出公正裁决的能力；因此，独立意味着法官是“自己观点的主人”，其所作出的每个裁决都只应代表该法官的个人喜好。还有一些人强调，司法独立不仅要求法官根据其偏爱裁决案件，而且还要求其他政府部门遵从其作出的裁决。但也有人认为，司法独立与“法治”这个同样具有竞争性的概念[30]存在着根本联系[31]。尽管如此，持有司法独立的本质在于分权的观点越来越成为主流。

但是，我们应从历史发展的宏观视野来看待此问题。从司法独立萌芽至其确立之时，无疑其本质是出于分权而确保公正裁决。裁决须由“第三方”作出方能确保公正，这才是适用司法依法独立最初的初衷。有学者指出，鉴于最初是由于法官并不需要具备专业知识，由第三方裁决确保公正源于宗教持有的“法官良知”的朴素认识。[32]如前文所述，霍布斯也求助于自然法而将裁决交由第三方以确保公正，在此基础上进一步引申出司法权应独立于行政权和立法权。在孟德斯鸠的分权学说广为接受的背景下，司法独立在当时乃是相当长的历史阶段发挥着积极践行分权理念的作用。因此，人们将司法独立的本质归结为分权制衡完全符合史实。

但是，根据马克斯·韦伯（Max Weber）的社会分层（social stratification）理论，随着分权制衡制度的深入发展、民主制度的逐步完善，社会分层加剧。以往的纵向分层逐步演变成功能分层及职业化进程在不断深入。[33]而法律职业化有助于法官的分层或科层制的形成，这反过来使得法官逐步形成一个独特的不向其他任何国家机关负责的群体。但这并不意味着，他们无须对任何人或权力负责，他们必须受制于议会制定的制定法和司法伦理。[34]由此可见，现代社会面临着不是抱守以往司法独立践行分权的旧有理念，而是要积极对司法权的扩张从职业伦理与制度建设方面予以规制。现代社会所倡导的司法依法独立已不再将其重心落脚于分权，而是基于社会功能分化而带来的法律职业化而履行司法公正裁决的固有或本质职能。

因此，司法独立从最初基于分权而具有的特定身份而向职业化这种功能分化转变，高度专业化是司法依法独立的必然，而并非基于古老的分权制衡学说。对于那些发展中国家而言，司法独立仍将是一缓慢的发展过程，虽然通过分权技术或制度设计上的司法依法独立从理论上具有正当性，但从长远的发展趋势来看，社会功能分化加剧所带来的司法职业化而确立的司法独立，无疑将是发展中国家确立司法独立制度的当代理论依据，这也是社会发展的必然趋势与归宿。

二 司法独立之内涵

司法独立包含着个人和制度两个方面的内容。司法独立包括个人关系与制度关系两个层面：表现为在任期保障等事项的法官个人独立，以及法官所供职的法院或法庭的制度独立，表现为与政府的行政机关和立法机关的制度关系或行政关系。[35]根据1982年国际律师协会（IBA）《司法依法独立最低标准则》第1条的规定，法官个人应当享有个人独立与实质独立。个人独立意味着司法服务的期限与任职应有充分的保障，以确保法官个人不受制于行政机关。实质上的独立意味着法官在履行其司法职责过程中只服从法律与其良知。

在制度层面，司法独立包括法官任命中立、任期与薪酬保障、纪律惩戒独立、司法行政自治。

首先，司法遴选与任命独立是司法依法独立的起点。根据1983年《蒙特利尔司法独立宣言》第2章第14条、[36]1989年《世界司法独立宣言草案》第11条[37]及1995年《亚太地区司法独立的东京原则》第10条[38]的规定，虽然由独立于行政机关与立法机关的司法委员会负责遴选与任命似乎是最佳选择，但是，并不存在唯一的司法任命与遴选制度。只要司法遴选与任命能够不受任何外界直接或间接的干预、影响，而且遴选与任命机构是以法官为主辅以其他机关人员乃至律师，按照事先制定的公开透明程序与标准进行，即满足法官任命独立的要求。

其次，任期与薪酬保障。通常情况下，应采用终身任命，以消除法官的顾虑从而全身心地做到个人独立。[39]而且，1983年《蒙特利尔司法依法独立宣言》第2章第20条还明确指出：“任命临时法官和任命带有试用期的法官的做法有违司法独立。只要存在这种任命方式，都应逐步予以淘汰。”几乎所有的国际公约都对薪酬作出了保障规定，认为根据法官必须获得足够的薪酬以确保其真正经济独立。不仅如此，法官薪酬的给付不得取决于其工作成果，而且不得在法官任职期间克减其薪酬，且应保持稳定而不受通货膨胀等因素影响。

再次，纪律惩戒独立。纪律惩戒制度应根据法定标准与不溯及既往原则予以设置，以贯彻对抗程序并尊重当事人的抗辩权。[40]除非有事由证明法官无履职能力或不适宜继续任职，否则不得无故罢黜法官。[41]司法罢黜或纪律惩戒程序应由法院或以司法人员为主组成的委员会进行。然而，可能将罢黜权赋予立法机关，而且尽量经由经法院或委员会的提议而由立法机关提出弹劾或联合罢黜。对法官的投诉应及时公平地予以处理，而且应赋予法官对投诉申辩的机会。在申诉处理初期，除非法官本人提出请求，否则应当保密。所有纪律惩戒应以既有的司法行为准则为基础。法官纪律惩戒程序应当确保法官享有的公正且充分听证的机会。无论是以秘密还是公开方式作出的法官纪律惩戒裁决，均应公布于众。[42]不仅如此，最严厉的纪律惩戒决定只能由适合的多数表决作出。[43]

最后，司法行政自治。为了确保司法独立，法院的日常行政管理以及预算、委任、晋升与调任、考核、培训等均应由司法机关独立进行，行政机关与立法机关不得干预。国家通过给予适当预算以满足其必要的开支并采取足额拨付的方式确保司法的经济独立。[44]在进行司法系统的预算准备时，应咨询司法委员会（如果存在）或其他负有法院管理责任的独立机关、法院以及/或法官专业组织。[45]由法院或与法院或司法机关协作的有权机关作出，[46]或由司法机关本身或由独立于行政和立法的机关作出，并与司法机关协商。[47]而且，应向各法院拨付充足的资金，使其能够在不向个体法官施加损及有效司法运作的情况下运行。不仅如此，“应通过投票表决方式拨付投入司法机关资金以应防止其被异化和滥用”[48]。对于委任、晋升与调任、考核、培训等事宜，均应由法院独立进行。需要注意的是，法院院长的行政管理权应受到严格限制：法院院长不得拥有对案件实体裁决可能产生影响的排他性行政决定权。应随机或法官委员会或本法院法官集体事先根据明确、客观且透明的标准向法官分配案件。一旦采用上述任何一种方式分配案件，任何人不得干预既定的案件分配机制。[49]此外，不得无正当理由而从某个法官那里撤回案件，任何此类撤回理由和程序均应由法律或法院规则规定；[50]应鼓励法官参与法院的行政管理。[51]

三 司法独立之与司法消极主义

司法权有别于立法权和行政权，其本质是判断权，是在个案中由法官独立行使法律解释权进而对具体案件进行裁判的权力。因此，由于其本质和高度的专业性而被予以尊重，西方基于分权制衡（checks and balance）而主张司法必须独立，司法独立的核心是法官独立。

但是，在分权原则（separation of powers）之下，立法、行政和司法三权明确分开、相互之间不能干预各自职权范围内的事务。一方对另一方适当权限范围内事务的不正当干预必将影响整个政制架构的正常运作，这容易对立宪政府本身造成潜在的或明显的危险。权力分立的立宪政府要求司法部门的司法审查权本质上是一种对立法部门符合宪法程序规定的立法行为或行政机构和宪法程序要求相符合的行政行为的审查，从权力分立的视角来看，它本身缺乏应有的正当性，属于国家三权分立整体政制结构中的一个异常例外的制度。[52]因此，面对强大的立法权和行政权，司法权相对弱小，因此在透过司法审查或违宪审查而对立法权和行政权进行制衡时，司法机关往往遵循一种司法谦抑（judicial deference）、司法消极主义（judicial passivism）或司法自治（judical self-government）的司法哲学或价值立场。司法机关对民选而形成的立法机关的立法以及处理专门行政事务的行政机关的决定给予最大限度的尊重，并不因司法独立而径行采取司法积极或司法能动主义（judicial activism）立场。司法机关甚至在审判活动中自觉地遵循“一次一案”（就事论事）的“司法最低限度主义”（judicial minimism，也称司法极简主义）[53]式的自我克制，以防止司法暴政侵蚀立法损害民主的根基，借此维护法治的尊严。

由此可见，司法独立必须秉持司法消极主义哲学，否则在司法积极主义的喧嚣以及民粹主义的裹挟下，司法权将会僭越立法权或践踏行政机关的专业判断，从而背弃分权原则滑入司法专横的渊薮。

§8.3 中国语境下的司法依法独立原则

一 司法依法独立之历史发展

实际上，司法依法独立原则是马列主义理论的重要组成部分，不仅体现在马克思主义经典论著中，而且指导了苏俄司法建设的实践。1842年，在批判法国基佐内阁政府集权统治，充分肯定了民主权、自由出版、有陪审员参加的独立的司法权、议会政体这四个原则的同时，恩格斯（Friedrich Engels）指出上述原则“被公认为欧洲大陆19世纪中期的自由主义纲领”，[54]后来，恩格斯还指出：“如果司法权不是某种与行政权完全不同的东西，这本来也不坏……司法权与行政权彼此是完全独立的……这两种权力的混合势必导致无可救药的混乱……但是司法权是国民的直接所有物，……。”[55]马克思也指出：“法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”[56]“法官的虚假的独立性被取消，这种独立性只是他们用来掩盖自己向历届政府奴颜谄媚的假面具，……法官和审判官，也如其他一切公务人员一样，今后均由选举产生，对选民负责，并且可以罢免。”[57]

列宁（V.I.Lenin）曾指出：社会主义国家的司法权应包括检察权与审判权，司法权要独立于行政机关，审判权由法院行使，检察权由检察机关行使，司法机关只受中央机关的垂直领导，检察长和审判员在任何时候都不受任何地方影响。[58]于是，在自1923年6月起在列宁领导下起草于1924年经第二次全苏联苏维埃代表大会批准的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法（宪法）》第七章“苏维埃社会主义共和国联盟最高法院”中确立了司法权相对独立的司法体制，即法院从行政机关独立出来，检察机构设置于法院内部但独立行使检察权，虽然苏联最高法院院长、副院长和委员以及最高法院检察长、副检察长均由苏联中央执行委员会主席团任命，但从司法机构的独立设置、司法机关的职能独立和司法人员行使权力独立的角度看，初步确立了社会主义司法独立的体制。[59]

在苏联的影响下，1946年陕甘宁边区第三届参议会制定了《陕甘宁边区宪法原则》，它集中体现了中国共产党新民主主义共和国纲领，不仅是陕甘宁边区宪法的基础，也为中华人民共和国成立后宪法原则奠定了基础。《陕甘宁边区宪法原则》规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。”它体现了对司法独立的精神，为司法依法独立在我国的实践奠定了基础。1954年《宪法》第78条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这是新中国首次在宪法中对司法独立予以明确。由于“文化大革命”的影响，1975年《宪法》和1978年《宪法》未对此作出规定。随着拨乱反正，1979年《人民法院组织法》恢复了1954年《宪法》的精神，于第4条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”随后，1982年《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》（2018）第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

1983年《人民法院组织法》第4条被修改为：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”2010年《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第2条再次强调：“各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。”因此，有学者主张我国的司法依法独立只是法院独立，并不包括法官法独立。[60]然而，《法官法》（2019）第7条规定，“法官依法履行职责，受法律保护，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。不仅如此，2014年中国共产党十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权”。这意味着，我国的司法依法独立原则即是审判独立，此举对于推动中国司法文明建设具有深远意义。

二 司法依法独立的理论基础

马克思主义人民主权学说是司法依法独立之理论基础，即国家的一切权力属于人民。而人民主权学说直接源自对近代和现代宪政产生重大影响的法国资产阶级启蒙思想家卢梭的人民主权思想。卢梭认为：主权是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的；主权者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。因此，人民主权不可分割、不可转让。因此，体现公意的法律，必然是体现整体的公共意志，是人民主权的象征。在卢梭看来，为了更好地践行人民主权，“制定法律的人要比任何人都更清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。因此看来人们所能有的最好的体制，似乎莫过于能把行政权与立法权结合在一起的体制了”。[61]

在人民主权理论的指引下，“议行合一”（combination of legislative and executive powers）应运而生。“议行合一”是与西方国家三权分立相对立的制度，指国家机关重要工作的决议和执行统一进行的制度，它是社会主义国家民主集中制原则在国家机关间工作关系上的体现。它首创于1871年施行直接民主的巴黎公社，后来被列宁在创建苏维埃国家机关时发扬，进而被中国效仿。

议行合一顾名思义，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一，立法者与执行者的一身二任。议行合一中的“行”不仅指行政机关的执行，还包括审判机关、检察机关以及军事机关的执行问题。于是，在坚决践行“议行合一”式的民主集中制的中国，采取以立法机关为主导立法监督便成了天经地义的选择。《宪法》（2018）第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”因此，我国司法依法独立与西方司法独立虽然都是国家机关分工之下而产生的原则和做法，但是二者却在理论基础与具体制度建构上存在天壤之别。我国的司法依法独立并非建立在西方司法独立赖以存在的分权（separation of powers）理论基础上的权力之间的相互制衡（checks and balances）措施，而是以践行人民主权为目的、在坚持议行合一原则之下充分发挥各机关分工协作的产物。

如前文所述，司法权有别于立法权和行政权，其本质是判断权，是在个案中由法官独立行使法律解释权进而对具体案件进行裁判的权力。因此，虽然我国与西方均强调司法由于其本质和高度的专业性而被予以尊重，但是如前所述，西方基于分权制衡（checks and balance）而主张司法必须独立，司法独立的核心是法官独立，而我国正是高举人民主权之下议行合一的大纛而强调审判独立，司法依法独立的核心是审判独立。

近期对司法依法独立原则多有微词，认为司法依法独立是西方的理念，与我国所强调的审判独立理念格格不入。实际上这是对司法依法独立的误解。有学者指出，“司法独立在中国长期受到质疑、批判或者不欢迎，其最主要的原因有两个：一是司法独立一直被认为有可能削弱和抛弃党对司法的领导；二是司法独立有违背人民代表大会制度的嫌疑。所以，司法独立涉及改革和完善党的领导方式的问题，涉及我国政治体制改革的问题，是中国特色社会主义理论中的一个大问题”。[62]这是对我们制度不自信的一种表现。西方学者不仅否认我国的司法依法独立，而且还将其作为一种特有的模式。[63]

三 司法依法独立有别于司法独立

由上述可知，司法依法独立虽然发端于西方，但是已被马列主义所修正并成为指导各国无产阶级革命司法建设的理论指南，而且如前文所述，其已为诸多国际公约尤其是联合国的公约所确认。因此，中国作为联合国安理会常任理事国及公约的缔约国，不应否认司法依法独立，而作为以马列主义为行动指南的社会主义国家，中国应坚持司法依法独立。况且，司法依法独立的核心就是法院（与检察院）与法官（与检察官）独立，这在我国的宪法以及法官法、检察官法乃至党的十八大以来的中央报告中都对此予以确认，并将其作为司法改革的近期具体目标。因此，有学者认为，法院（与检察院）与法官（与检察官）独立这些“让审理者裁判、让裁判者负责”的理念与改革措施实际上是宪法精神的落实与具体化。在这种背景下，我们无须在审判独立（司法独立）问题上徘徊，更没有必要把它推向“姓社姓资”的无谓的争论之中。[64]

虽然如此，我们应立足于我国的国情，认识到我国的司法依法独立有别于西方所强调的司法独立。

首先，司法依法独立是审判独立而非司法机关和法官独立。实际上，在现代法治国家中，审判独立必然体现为司法独立的最基本、最实质的内容。可以说，在司法系统获得基本的独立之后，法官独立或审判独立就成为司法依法独立最重要的实质性内容和体现。事实上，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立，而没有法官的独立，也就没有审判独立，其结果必然是使司法系统独立成为空谈。审判独立实际上构成司法依法独立的实质和核心，在某种程度上甚至可以说是司法独立的目的。质言之，司法依法独立最后所要获得的效果就是审判独立，只有审判独立才能实现司法公正。[65]

我国的司法依法独立不同于西方，它侧重于审判工作的独立，而不是司法机关和法官独立。如前文所述，《法官法》（2019）和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》均明确司法机关仅在审判职能上享有独立性。虽然司法机关相对独立于行政机关，但并不独立于人民代表大会即立法机关。在我国，法官由人民代表大会产生并对其负责。除此之外，根据《宪法》，人民代表大会及其常务委员会对“一府两院”进行监督。在人大会议期间，对法院和检察院年度工作通过报告的形式进行监督。人民代表大会闭会期间，人大常委会对法院专项工作和重大工作事项进行有针对性的审议与监督。而在平时，各级人大常委会可开展执法检查以保证司法公正。此外，县级以上人大常委会还负责处理对本级法院的质询案，县可以依照法定程序撤销其任命的法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。

其次，司法依法独立是功能上的独立而非政治独立。西方司法独立历经了一个逐步发展完善的过程，有分权技术确保政治独立而逐步走向功能上的独立。而我国是法治后发建设的国家，其制度建设径行跨越了分权制衡这种政治技术设计，结合本国的历史现实而直接嫁接近现代基于功能分化而确立的司法独立。这直接体现在我国《宪法》（2018）第140条的规定上，该条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。此外，中国的司法独立不像西方国家那样独立于政治。《宪法》（2018）序言第7自然段明确指出：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”第1条第2款明确规定：“中国共产党领导是社会主义最本质的特征。”因此，党领导司法为司法依法独立指明了正确的政治方向。

再次，司法依法独立是动态的而非静止的独立。从西方司法独立的发展演变可以看出，司法依法独立是一个动态的、不断发展演变的概念与制度，它随着社会功能分化而越发显现出其时代特性。我国正处于社会主义初级阶段，司法独立还未完全确立，它是当下不断在探索适合本国国情的司法体制改革的重要一个环节，它必然随着社会的进步不断地发展完善。因此，不能孤立地强调司法依法独立（审判独立）与现行制度存在的某些抵牾，而忽视了从宏观、长远观察其存在与发展的作用与意义。

最后，司法依法独立不仅是国家的国内法上的义务，而且也是国家的国家法上的义务。鉴于联合国《人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》以及联合国近10个针对司法独立的专门公约，加之国际律师协会的公约和我国参加的专门针对司法独立的诸如《东京宣言》《北京宣言》《台北宣言》等区际公约的规定，司法依法独立业已不再是国内法上国家所应承担的义务，而是早已成为国际法上一项明确的义不容辞的义务。不仅如此，党的十八大报告明确提出，要全面推进依法治国，进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。因此，司法依法独立不仅关系到依法治国的方略，还关系到负责任的大国这一国际形象问题。

§8.4 疑难问题与未来展望

司法依法独立是法治的基础，司法若不真正依法独立，司法公正无疑会沦为一纸空文。司法依法独立不仅关乎司法公正，还关乎司法公信力的维系与巩固乃至整个国家制度的存在根基。因此，我们必须认真对待司法依法独立。

党的十八届四中全会以来，以审判为中心的新一轮司法改革，是推进全面依法治国方略的核心问题之一。在新一轮司法改革中，依然必须澄清有关的理论和实践问题。

一 如何在坚持党的领导下践行司法依法独立

中国的司法依法独立并非政治上的独立，司法依法独立与党的领导并行不悖。无论是通过“党内审批制”还是政法委等具体的领导方式，党对司法工作的领导始终是一项基本的原则。[66]但是，我们应在具体工作中妥善处理好党的领导和司法依法独立之间的关系。“客观地讲，20多年的司法改革中，我们没有充分挖掘宪法明确规定的‘审判独立’原则的资源，……将党的领导与审判独立原则有机统一起来，完善党对司法工作的领导方式，在党与司法关系上，不能‘党政不分’、‘以党代政’，要认真反思审判独立问题上的经验与教训，以宪法凝聚共识，不断完善中国特色社会主义司法制度。”[67]

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。……加强和改进党对全面推进依法治国的领导。……完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。”党的十八届六中全会强调：“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督……”《宪法》（2018）第1条第2款明确规定：“中国共产党领导是社会主义最本质的特征。”

由此可见，司法依法独立不仅不意味着摆脱党的领导，而且要强化党的领导，只是在领导方式坚持党对司法的领导是政治上的领导，并非具体业务上的领导，党的领导要通过人大决议或政府和司法部门的决议或司法解释等予以落实。

二 司法依法独立是指法院独立还是法官独立

如前所述，有学者主张我国的司法依法独立只是法院独立，并不包括法官法独立。[68]我国司法依法独立实质上是审判独立。但是，审判独立并非为了独立而独立，而是为了依法公正审判而独立，公平是目的，独立只是实现公平的必要手段。[69]《宪法》（2018）“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”的规定只是强调人民法院的国家属性与国家政治共同体的决断，所有的审判机关统一行使国家的审判权。[70]而审判独立在形式上具有相对性的独立，[71]它并不意味着法院独立。因为审判独立包含两个方面的含义：一方面是指审判权只能由法院行使，其他任何机关都不能行使；另一方面是指合议庭或法官个人独立行使审判权，只服从宪法和法律，既不受行政机关、社会团体及以此为依托的各级党委等组织、机构和个人的干涉，也不受其他法院或本院其他法官的影响。法院独立只是审判独立的有机组成部分，还须与法官独立相互支撑共同践行审判独立的宗旨。[72]

没有法官依法独立办案的审判独立是没有意义的，法官独立实乃一种专门的法律理性与技艺的自足与独立，没有这种独立的地位，则法官所作的判断既不公正，也不终局。[73]从另一角度而言，法官独立是一个较为具体的司法运作制度和方法的问题。它的本质内涵是法官的社会地位独立、行使职权或履行职责独立以及人事独立。[74]尽管如此，法官依法独立审判，是法治的应有之义，也是《宪法》（2018）第131条的审判独立原则的组成部分。法官依法独立审判也意味着法官依法独立地对案件负责——这里的负责是指法官以其专业能力与声望来保证其履职的公正性。世界多数国家均在宪法中对法官独立进行专门规定，法官独立，实际上包含三个方面：基于法官个人的职业保障；办案责任制（“审”“判”合一）；司法公开（公开裁判文书等）。[75]由此可见，法官独立只是司法依法独立的有机组成部分，并不意味着司法依法独立即是法官独立。

三 如何处理好司法与外部的关系

首先，司法依法独立与人大监督的关系。在我国，司法机关由人民代表大会产生和负责，人民代表大会对司法始终进行着有效的监督。但是，人民代表大会对司法法院监督的方式与程序的缺位，使得人民代表大会的个案监督往往演变成对司法的干涉。因此人民代表大会对司法的监督不应在司法程序过程中发生，而是定位于司法程序终结后的监督。但是这种监督如何协调审判独立及法院判决的既判力，目前尚无制度性保障。

其次，司法依法独立与行政机关的关系。法院与检察机关的人、财、物都受制于行政，法院尤为严重。因此去行政化、预算与财务及人事任免权独立是摆脱行政干预的必要途径。此外，由于目前司法辖区与行政辖区的重合，司法机关不可避免地受到行政机关的影响。因此，应修改《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》以及三大诉讼法的相关规定，将司法辖区独立于行政辖区，最小限度地减少地方行政的不当干预。

最后，司法依法独立与媒体的关系。司法公开是保障司法独立的要素之一。因此，法院应在其内部设立新闻办公室或新闻发言人制度，与媒体进行积极沟通与交流。此外，根据1994年联合国《媒体与司法依法独立关系的马德里准则》第1条的规定，表达自由（包括媒体自由）是任何一个宣称是民主社会的必要基础。媒体的作用及其权利是向公共收集和传递信息，对司法行政活动进行评论，这包括在不妨害无罪推定原则的前提下对审理前、审理中和审理后的案件进行评论。而根据《斯科普斯司法依法独立国际标准》第6条第3款的规定，只要媒体对未决案件的报道可能会影响案件的结果，媒体就应表现出责任担当并对这些案件的报道表现出克制。因此，对于不涉及国家秘密、个人隐私或商业秘密的案件，法院应创造条件为媒体采访、报道提供便利。

四 如何处理好司法的内部关系

首先，司法依法独立与合议庭制度。虽然法官独立是司法依法独立的核心，但这并不否认合议制这种庭审与裁决手段。只要合议庭遵循少数服从多数的原则，司法依法独立就于合议庭制度并行不悖。需要注意的是，根据2002年7月通过的《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第16条规定：“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核，但是不得改变合议庭的评议结论。”

其次，司法依法独立与审委会制度。现实中，主审法官为了推诿责任，稍有疑难的案件就提交审委会。应逐步缩小审委会适用的范围，只有有限的重大疑难案件，才提交审委会讨论。审判委员会对案件结果集体负责、共同承担风险，往往到最后是谁也不负责、谁也不承担风险。

再次，司法依法独立应废除请示制度。请示制度可分为本法院内部请示与向上级法院请示两种。无论哪种请示制度，都使得法官只有审理权而不享有最终裁决权，是对审判独立的极大破坏。而且，2007年《最高人民法院关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报告》中指出：“最高人民法院严格禁止下级法院就个案的事实认定和如何处理进行请示，确保诉讼当事人有效行使上诉权利，确保下级法院的审级独立和二审的审计监督功能。”2010年《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第2条再次强调：“各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。”向上级法院的请示制度使得法定的两审终审制度成为摆设，使得上级法院不仅对案件拥有初审权还拥有终审权。因此，应废除现实存在的请示制度，确保司法独立及两审终审制度。

最后，司法依法独立与司法行政管理。应由法院自己处理法院的日常运作等行政管理事宜。目前，我国司法机关的行政活动多受制于行政机关，如法官身份不独立，法官、检察官的职级比照行政机关工作人员的标准，对法官和检察官的考核和任免比照或完全按照公务员对待。因此，应遵循联合国司法依法独立诸公约的要求，由司法机关负责对其人员的录用、任期保障、考核、晋升、纪律惩戒、培训等制度。

总之，我国司法依法独立任重道远。我们应结合我国的现实国情，以审判独立为核心逐步构建出一条符合中国特色的司法依法独立道路、促进社会主义法治建设。

五 司法依法独立原则的发展前景

自从中国共产党十三大报告首次在改革开放后发出了“保障司法机关依法独立行使职权”以来，司法依法独立原则成了全面深化改革、全面推进依法治国方略的重心。而审判独立原则恰是司法依法独立原则的扬弃与中国化的结晶，因此，1999年之后的历次《人民法院五年改革纲要》都围绕着践行审判独立原则而有序开展着各项改革举措。

但是，鉴于法的安定性或者规范的权威性考量，任何国家的司法裁判都有可能为适应社会变革的需要而让位于政治权衡或者社会效果的考量，“在中国特殊的社会背景下，司法更偏重于对政治要求的遵从”[76]更是如此。因此，坚持党的领导和强化党的领导才是我国司法依法独立原则的必由之路。

鉴于对当代中国司法制度的影响，虽然我国近现代法治是在汲取和借鉴了西方法律制度的基础上建立的，但是我国根深蒂固的传统法律文化对法治进程起到了消极甚至阻碍作用。生搬硬套地学习运用西方的司法独立只能是邯郸学步，只有在新时代社会主义核心价值观的引领下，在党的领导和人民代表大会的监督下才能真正实现司法依法独立。为此，一方面通过对法官的管理体制（法官专业化、案件审判独立、合议庭审判独立、审判人员独立以及错案追究制度等）和对地方法院财政的保障体制进行深层次的改革，使之适应审判独立的内在要求；另一方面，通过健全监察制度、备案审查制度、即将建立的合宪性审查制度以及人大监督等各种外在配套制度，我国司法依法独立原则不断迸发出生机和活力，进而推动国家治理能力的现代化。

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[1] [美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第89—90页。

[2] T.Ginsburg，“Judicial Independence in East Asia：Implications for China”，Randall Peerenboom（ed.），Judicial Independence in China，Cambridge University Press，2010，p.248.

[3] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第156页。

[4] Digest 2.1.10.，at pp.41-42.See F.Gélinas，“The Dual Rationale of Judicial Independence”，A.Marciano（ed.），Constitutional Mythologies：New Perspectives on Controlling the State，Springer 2011，p.146.

[5] 53（1610）8 Co Rep.113b，118.See F.Gélinas，“The Dual Rationale of Judicial Independence”，A.Marciano（ed.），Constitutional Mythologies：New Perspectives on Controlling the State，Springer 2011，p.144.

[6] Martine Valois，Independence：Keeping Law at a Distance from Politic，Lexis Nexis Canada Inc.，2013，p.224.

[7] Henry Hallam，The Constitutional History of England，Vol.Ⅱ，London：Garland Publishing Inc.1978，p.357.

[8] Martine Valois，“Judicial Independence：Keeping Law at a Distance from Politic”，Lexis Nexis Canada Inc.，2013，p.224.

[9] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第132页。

[10] 具体规定如下：“法官的独立性
（一）法官应独立履行职责。
（二）法官不得从事任何可能妨碍其司法职责，或者使其独立性受到怀疑的活动。
（三）需要在本法院所在地全时任职的法官不得从事任何其他专业性职业。
（四）关于适用第二款和第三款的任何问题，应当由法官绝对多数决定。任何这类问题涉及个别法官时，该法官不得参与作出决定。”

[11] 具体规定如下：“三、因强迫失踪罪而受到起诉的任何人，应保证其在起诉的各个阶段受到公正待遇。因强迫失踪罪而受到审判的任何人，应在依法设立的主管、独立和公正的法院或法庭受到公正审判。”

[12] 联合国大会1948年12月10日第217A（Ⅲ）号决议通过。

[13] 联合国大会1966年12月16日第2200A（ⅩⅪ）号决议通过。

[14] 具体规定如下：“1.在行使人权和基本自由、包括如本宣言所提促进和保护人权时，人人有权单独地和与他人一起援引有效的补救措施，并在这些权利遭到侵犯时得到保护。2.为此目的，声称其权利或自由受侵犯的所有人均有权自己或通过法律认可代表向一依法设立的独立、公正的主管司法当局或其他当局提出申诉，并要求该当局通过公开听讯迅速审理申诉，依法作出裁判，如判定该人权利或自由确实受到侵犯，则提供补偿，包括任何应得的赔偿，以及执行最终裁判和赔偿，一切均不得有不当延误。”

[15] 联合国大会第67/187号决议通过。该条具体规定如下：“针对律师提出的纪律诉讼应提交由法律界建立的公正无私的纪律委员会处理或提交一个独立的法定机构或法院处理，并应接受独立的司法审查。”

[16] 联合国大会第67/187号决议通过。该条具体规定如下：“对检察官违纪行为的处理应以法律或法律条例为依据。对检察官涉嫌已超乎专业标准幅度的方式行事的控告，应按照适当的程序迅速而公平地加以处理。检察官应有权利获得公正的聆讯。这项决定应经过独立审查。”

[17] 联合国大会第46/166号决议通过。该款规定：“国家应当拟订措施：（a）向每一个被拘留者、被逮捕者、涉嫌或被控告或被指控刑事犯罪……享有的在接受面谈时和在其他程序性诉讼期间得到独立律师或法律援助提供人援助的权利。”

[18] 具体规定如下：“三、由合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯 15.第十四条第1款第二句保障，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，由依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开审讯的权利。刑事指控原则上涉及根据国内法可予处罚的行为。这一概念也可扩大包含犯罪性质可受制裁的行为，不论国内法如何定性，这种行为因其企图、性质和严重性而被视为是刑事行为。……18.第十四条第1款关于‘裁判所’的概念指依法设立的机构，不论其名称如何，但须独立于政府的行政和立法机构或在司法性质的诉讼中裁定具体案件的法律事项时，享有司法独立性。19.第十四条第1款关于合格的、独立的和不偏倚的法庭的规定是一项绝对的权利，不得有任何例外。独立性的要求尤其是指程序和委任法官的条件，以及任用直至法定退休年龄或在有规定的情况下任期届满的保障，晋升、调职、停职和中止职务的条件，以及不受行政部门和立法机构的政治干预。各国应采取具体措施，保证司法机构的独立性，制订或通过法律，规定司法人员的任命、薪酬、任期、晋升、停职和中止职务和对他们采取纪律制裁的明确程序和客观的标准，保护他们在裁决中不受政治干扰。司法机构和行政机构的职能和权限如混淆不清或行政机构能控制或指挥司法机构，这种情况是不符合独立法庭的概念的。有必要保护法官不受利益冲突和恐吓之影响。为了保障他们的独立性，法官的地位，包括其任期、独立性、安全、适足薪酬、任职条件、养恤金和退休年龄均应根据法律适当作出规定。20.法官的免职只能根据由《宪法》或法律规定的能够保障客观和不偏倚的公正程序，断定是否有严重失职或不胜任的情况，才能免去法官的职务。由行政部门免去法官的职务，例如在任期届满之前免去其职务，而不提出具体理由，又未向其提供有效抗辩革职的司法保护，这种情况违反司法机构独立性原则。比方说，行政机构未通过法律规定的程序即以贪污为由免去职务，亦违反法官独立性原则。”

[19] 具体规定如下：“4.重申正如《公民权利和政治权利国际公约》第十四条所声明，在确定一个人的权利和义务和在判定对其提出的任何刑事指控时，人人一律平等地有资格由一个依法设立的合格、独立和不偏不倚的法庭进行公正和公开的审讯，且在依法定罪之前，享有无罪推定的权利；5.注意到根据《关于司法机关独立的基本原则》第5段的规定，人人有权按照业已确立的法律程序接受普通法院或法庭的审讯，不应设立不采用业已确立的正当法律程序的法庭来取代应属于普通法院或法庭的管辖权；6.强调任何审讯受到刑事起诉的人的法庭，都必须是合格、独立和不偏不倚的；……15.请法官和律师独立性问题特别报告员在履行任务时充分考虑到本决议。”

[20] 具体规定如下：“2.独立 2.1当在特定的司法辖区允许行使检察权时，应独立行使检察自由裁量权且不受政治干预。2.2非检察机关有权对检察官作出一般或者具体的指示，这些指示应当：A.透明；B.符合法定权限；C.以确定的准则来保障检察独立的现状及对其的理解。2.3非检察机关所具有的指导诉讼制度或者终止合法诉讼的任何权利都须以类似的方式行使。”

[21] 具体规定如下：“准则13 由有权、独立和公正的法庭审理的权利军事法院的组织和运作应充分保证每个人从最初的法庭调开始的每一个阶段由都有权独立公正的法庭审理。被遴选在军事法院执履行职责的人员必须具备公正廉洁和与能力，机关统治。在任何情况下都不允许军事法庭采取匿名审理或由‘不出面’的法官和检察官进行审理。”

[22] 资料主要源于孙谦、韩大元主编《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版。

[23] 《古巴宪法》第122条规定：“法官履行司法职权时，是独立的，只服从法律。”《越南宪法》第131条规定：“审判员和陪审员依法独立行使审判权，只服从法律。”

[24] Accessed at www.aija.org.au/online/GuidetoJudicialConduct.pdf.

[25] Accessed at www.cjc-ccm.gc.ca/cmskib/general/news_pub_judicialconduct_Principles_en.pdf.

[26] Accessed at www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Guidance/guide-judicial-conduct-aug2011.pdf.

[27] HCJ 1622/00 Yoav Yitzhak v.Aharon Barak President of the Supreme Court 54（2），P D54.

[28] John Ferejohn，“Independent Judges，Dependent Judiciary：Explaining Judicial Independence”，Southern California Law Review，72（1998-1999），353，p.365.

[29] See John A.Ferejohn and Larry D.Kramer，“Independent Judges，Dependent Judiciary：Institutionalizing Judicial Restraints”，New York University Law Review，Vol.77，2002，p.962.

[30] See Jeremy Waldron，“Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept（in Florida）？”，Law and Philosophy，Vol.21，2002，p.137，164.

[31] Joseph Raz，“The Rule of Law and Its Virtues”，Law Review Quarterly，1977，p.95；Micah B.Rankin，“Mapping Judicial Independence”，Global Journal of Comparative Law，Vol.2，2013，p.4.

[32] Martine Valois，Judicial Independence：Keeping Law at a Distance from Politic，Lexis Nexis Canada Inc.，2013，p.251.

[33] See Martine Valois，Judicial Independence：Keeping Law at a Distance from Politic，Lexis Nexis Canada Inc.，2013，p.253.

[34] See Martine Valois，Judicial Independence：Keeping Law at a Distance from Politic，Lexis Nexis Canada Inc.，2013，p.252.

[35] John Ferejohn，“Independent Judges，Dependent Judiciary：Explaining Judicial Independence”，Southern California Law Review，72，1998-1999，p.353，p.365.

[36] 该条具体规定如下：2.14 a）如果司法遴选要确保能够阻止具有正当动机的司法任命，那么不存在唯一的司法遴选模式。b）只要法官任命是司法机关与法律职业成员协商或由司法机关和法律专业人员组成的机构做出的，由行政机关或立法机关参与的司法任命就符合司法独立的要求。

[37] 该条具体规定如下：11.（a）应充分考虑司法遴选的程序与标准以确保司法对社会各方面予以公平反映。（b）任何司法遴选模式应严格保障司法任命免受不当动机的影响。（c）只要行政机关或立法机关或普通选民参与司法任命的行为没有受到不当动机的影响并严格保障司法任命免受不当动机的影响，这种参与就符合司法依法独立的要求。为了从专业能力和完整性并保障个人独立、正直与勤勉的视角确保做出最适宜的任命，应尽可能与做出遴选的司法机关或法律职业人员进行咨询，或由司法人员和法律职业人员有效参与的机构做出任命或任命推荐。

[38] 该条具体规定如下：10.法官之任命：（a）不存在唯一的确保法官得以适当任命的法官任命形式。尽管如此，所采用的模式应做到：尽可能使得合适的人选担任法官，确保任命免受不适当的因素的影响，被视为直接针对法官的独立性、能力及诚实正直等因素而予以选任。

[39] 如1982年国际律师协会（IBA）《司法依法独立最低标准则》第22条规定：（a）司法任命通常应是终身制，根据法定事由被罢黜并在达到任命时的法律所规定的强制退休年龄时退休。（b）不得降低对在职法官的退休年龄。1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》第12条规定：无论是任命的还是选出的法官，其任期都应当得到保证，直到法定退休年龄或者在有任期情况下直到其任期届满。《英联邦议会关于议会至上与司法依法独立的拉蒂默指导原则》也规定：司法任命通常应是终身制；尽管在某些国家的司法制度中，不可避免地采用合同方式录用法官，但是给予这种录用适当的任期保障。2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》（坎佩切宣言）第9条第5款规定：如果对退休做出的任何限制或延迟退休，任何对退休年龄或其他必要条件做出的变更，都不具有溯及力，除非那些因此而受到影响的人自愿接受。

[40] 2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》第10条。

[41] 1989年联合国《世界司法独立宣言草案》第30条。

[42] 1989年联合国《世界司法独立宣言草案》第26—29条。

[43] 2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》第10条第4项。

[44] 2001年《伊比利亚美洲法官准则》第6条。

[45] 2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》第40条。

[46] 2015年《布里俄尼司法独立声明》第32条。

[47] 2010年（联合国）《有效执行班加罗尔司法行为原则的措施》第17条第4款。

[48] 2010年联合国《有效实施班加罗尔司法行为准则的措施》第17条第4款。

[49] 参见《东欧、南高加索及中亚地区关于司法独立的基辅建议》第12条；2015年《布里俄尼司法独立声明》第30条。

[50] 2010年联合国《有效执行班加罗尔司法行为原则措施》第3条第3款。

[51] 2008年《拉丁美洲司法机关和法官依法独立最低限度原则的宣言》第41条。

[52] Alexander M.Bickel，The Least Dangerous Branch，New Haven：Yale University Press，1962，p.17.

[53] [美]凯斯·R·桑斯坦：《就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版。

[54] [英]保罗·菲利浦斯：《马克思恩格斯论法和法律》，禄正平等译，西南政法学院国家与法的理论教研室，1985年，第31页。

[55] 《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社2005年版，第532页。

[56] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第92页。

[57] 《马克思恩格斯文集》第3卷，人民出版社2009年版，第155页。

[58] 龚廷泰：《列宁法律思想研究》，南京师范大学出版社2000年版，第181页。

[59] 王建国：《列宁社会主义司法独立思想的形成与演进》，《河南政法管理干部学院学报》2010年第2期。

[60] 陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。

[61] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第83页。

[62] 张恒山主编：《共和国六十年法学论争实录·法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第187页。

[63] 加拿大兰金教授认为，世界上存在四种司法独立模式：严格根深蒂固的司法独立（意大利）、非根深蒂固的司法独立（加拿大）、规范的司法独立（以色列）及制度性司法独立（中国）。Micah B.Rankin，“A Mapping Judicial Independence toward a Comparative Taxonomy”，Global Journal of Comparative Law，Vol.2，2013，p.3.

[64] 韩大元：《论1954年宪法上的审判独立原则》，《中国法学》2016年第5期。

[65] 米健：《论司法独立、法官独立、审判独立》，载孙琬钟等编《董必武法学思想研究文集》（第三辑），人民法院出版社2004年版，第435页。

[66] 陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。

[67] 韩大元：《论1954年宪法上的审判独立原则》，《中国法学》2016年第5期。

[68] 陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。

[69] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报》2014年第1期。

[70] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报》2014年第1期。

[71] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报》2014年第1期。

[72] 李林：《何谓“独立审判原则”》，《北京日报》2014年6月16日第18版。

[73] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报》2014年第1期。

[74] 米健：《论司法独立、法官独立、审判独立》，载孙琬钟等编《董必武法学思想研究文集》（第三辑），人民法院出版社2004年版，第429页。

[75] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报》2014年第1期。

[76] 顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，《法学研究》2000年第3期。