第06章 职权法定原则

职权法定原则（Principle of statutory authority），是指公权力的产生、享有和行使必须通过法律所明文规定的方式来获得，没有法律依据且未经法律规定方式所创造、产生和享有的公权力不具有合法性。其根本要义在于所有公权力的产生都来源于人民通过法律所授予，应当为人民谋利益，行使公权力必须于法有据、行为合法，任何机关、组织和个人都不得行使法律法规没有授予的公权力。其法治功能在于防止公权力组织权的滥用，是现代法治国家的重要原则。

§6.1 职权法定原则的历史渊源

一 职权法定原则的历史演进

一般来说，西方国家只是在依法行政原则的范畴之内来讨论职权法定原则，它最早起源于英国的行政法治理论。戴雪（Albert Venn Dicey）在《英宪精义》一文中通过对“法的统治”的定义，明确了政府“职权法定”以及“越权无效”的现代行政法原则。也就是说，“它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它防止政府的专断、特权乃至宽泛无限制的自由裁量权”。[1]发展至今，职权法定原则已经扩展渗透到公权力所涉及的各个领域，成为西方法治国家的基本原则，在西方法治建设中普遍体现并被广泛运用。

20世纪80年代，法国通过制定《权力下放法》进行政府体制改革，对于大区以下的三级地方自治团体的自治权限作出了明确规定，清楚地划定了中央与地方的界线，这是对地方自治权的“法定化”。[2]20世纪90年代，英国通过宪法改革向威尔士、苏格兰和大伦敦地区下放权力，在苏格兰和威尔士设立议会，在大伦敦直选产生市长和单独产生议会，这也是以法治的方式来拓展地方的自治权，是职权法定原则的典型应用。[3]在德国，职权法定原则体现在公权力的方方面面。在司法领域，“罪刑法定原则”只不过是“职权法定原则”的另一种演绎。罪刑法定原则的基本内容是法无明文不为罪，法无明文规定不处罚。自从该原则诞生之日起，就是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任，洋溢着现代法治主义的人文精神。[4]在行政组织领域，“法律创制原则”是“职权法定原则”实质精神的“承载者”。该原则要求法律对行政权的产生和运作有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。[5]在行政立法领域，“法律保留原则”意味着在议会保留干预权的前提下将组织权原则上纳入行政权，实际上就是赋予行政立法权合法性的一个“职权法定原则”。[6]在社会管理领域，社会管理公法主体的创设必须有实体法的授权，并且依据法律规定的方式来成立。[7]在地方自治领域，“依法自治原则”其实也是“职权法定原则”的具体展现。

二 职权法定原则理论渊源

可见，职权法定原则并非一个独立的法治原则，而是西方法治国家理论中的一项应有之义和具体内容。但是，在西方法治国家理论的发展和丰富过程中，职权法定的内涵要求不断清晰明确，并逐渐作为依法行政的子原则获得其自身的独立性，进而又拓展覆盖于所有公权力领域，成为现代国家的基本法治原则。从其理论发展路径可知，职权法定原则的理论渊源主要有三：一是法治国家理论；二是法律保留原则；三是法律优先原则。

（一）法治国家理论

在西方，法治国家理念源远流长，最早可追寻到亚里士多德关于“法治应当优于一人之治”的著名论断。[8]他认为，法治应当是“已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当本身是制定得良好的法律”。[9]这一表述已然从逻辑上勾勒出了法治的三个形式：一是为了公共利益而实现的统治，即不是为了某个阶级和个人利益的专治；二是守法的统治，即依据法律的要求和方式来实施统治；三是臣民自愿的统治，即不是仅仅依赖武力的专制。[10]其中，“守法的统治”必定蕴藉着“职权法定”的基本要求。

直至19世纪，法治国家理论在英美法系中得以全面阐述，毕其功者首推英国的戴雪。他认为，法治主要有三个要义：一是防止政府的专断、特权乃至宽泛无限制的自由裁量权；二是法律面前人人平等，都服从普通法院的管辖；三是英国宪法是个案判决保障人权的结果，而非保障人权之来源。[11]其中，第一点实际上就是关于职权法定原则法律功能的具体阐释。这一阐释不仅明确了职权法定原则是法治国家原则的一项要求，更加具体界定了职权法定对于依法行政的价值定位。自此以后，西方法学界普遍开始在依法行政的理论疆域内来探讨职权法定原则。

之后，英国另一位法学家威廉·韦德（William Wade）将法治国家理论概括为五点：一是合法性原则；二是限制自由裁量权；三是禁止特权原则；四是平等原则；五是罪刑法定原则。[12]在英国议会至上的法治体系中来理解这些要点，其实前四点基本上是对于行政权的规范和约束，第五点是对于司法权的规范和约束。而且，前四点基本上是对于戴雪关于职权法定要求的展开阐释和论证。至此，职权法定原则的理论内涵已经基本完善，其作为依法行政原则之“子原则”的理论地位已经基本具备。

在大陆法系，职权法定原则孕育于实质法治国理念之中。德国法学巨擘拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）于1946年发表的《法律上的不法与超法律的法》一文提出了实质法治国家的三个要件：合法性、追求正义及法律安定性。[13]在德国，合法性不仅是对于行政权产生的形式要求，而且是对行政权行使的实质要求，其中核心是行政权的职权法定。之后，德国另一位法学家肖勒则补充了法治国家的另外两种价值：保障自由及防止滥权。[14]此时，大陆法系与英美法系关于职权法定原则的价值功能形成了基本共识。

20世纪中叶以后，追求和奉行法治国家成为各国现代化进程的基本共识。与之相随，职权法定原则被逐步立法化，并且扩展为对所有公权力的基本要求，成为现代法治国家的基本原则。比如，美国宪法第6条规定：“本宪法于依照本宪法所制定的合众国法律，以及合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守。”德国《基本法》第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。”可见，职权法定原则不仅规范和约束行政权，而且规范和约束司法权和立法权；不仅规范和约束联邦权力，而且规范和约束州的权力。

（二）法律保留原则

在德国，法律保留原则是依法行政原则的一个子原则。19世纪末，德国行政法学之父奥托·迈耶（Otto Mayer）最早提出该概念，他认为法律保留是依法行政的基本要求，是指在特定范围内对行政自行作用的排除。[15]随着宪政法治主义的发展，法律保留被视为一项重要法治原则很快被逐步法制化。比如，法国《人权宣言》第4条规定：“承认只有经过立法者同意并且形成法律后，国家才可以限制人民之权利。”[16]进入20世纪中叶以后，这一理论进路和实践路径也为日本、我国台湾地区和我国大陆地区等大陆法系区域所沿袭。比如，台湾地区行政法学者陈新民教授将法律保留原则的基本含义表述为：特定范围内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。[17]我国行政法学者周佑勇教授则认为，法律保留原则是指，凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。[18]

法律保留原则强调，对于一定领域的行政活动，必须保留给立法者权限通过制定法律来确定，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，即“法无授权不可为”。当公共治理中出现法律缺位的情形时，应当禁止一切社会管理主体采取行动，它对行政权等公共管理主体行使公权力的控制较为严格。其中包含的制度伦理性是对公权力行使主体的不信任。一句话概括其要求，即“无法律则无行政”。可见，在德国公法中，法律保留原则的主要功能在于立法权对于行政权的控制，并未扩展到所有公权力领域，它与法律优先共同构成了依法行政原则的两个子原则。法律优先原则是消极意义之依法行政原则，法律保留原则是积极意义之依法行政原则。[19]可见，法律保留原则对于行政法，犹如“罪刑法定主义”之于刑法。

至于哪些领域之事项须有法律依据，学说主张纷纭。如侵害保留、列举立法事项保留、权力保留、社会权保留、重要性理论，而法律保留得为明确性原则之依据。[20]但是，无论何种学说，其核心都在于强调公权力来源于法律，其享有和行使必须依据法律而为，不得越权和滥用。所以，各种学说的分歧只不过是职权法定原则的适用范围和适用技术的不同理解和要求。

（三）法律优先原则

在德国，法律优先原则是依法行政原则的另一个子原则。随着社会国家的兴起，公权力主体大量承担了对于公民的“生存照顾”等社会服务的法律义务，而立法的滞后性导致出现大量的法律缺位，此种情形下公权力主体主动积极而为，表面上似乎不符合“形式法治”的基本要求，但实质上更加能够促进公民权益，由此法律优先原则得以产生并被法制化。比如德国《基本法》第20条规定：“行政权与司法权应受法律与法的拘束。”

法律优先原则，是指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令都不得与法律相抵触。[21]“法律优先原则”是相对于“法律保留原则”而言的，它们都是依法行政原则的“子原则”，构成了依法行政原则这枚“硬币”的正反两面。法律保留原则强调，当出现法律缺位的情形时，应当禁止一切公权力主体采取行动，它对行政权等社会管理主体行使公权力的控制较为严格。其中包含的制度伦理性是对公权力行使主体的不信任。而“法律优先原则”强调，当出现法律缺位的情形时，应当鼓励公权力主体积极采取行动予以治理，它对行政权等公权力主体行使公权力的控制较为宽松。其中包含的制度伦理性是对公权力行使主体的信任。一句话概括其要求，即“法无禁止即可为”。

法律优先原则的要求有三：①行政应受宪法的直接拘束；②行政应受一般法律原则的拘束；③行政应受法律的拘束。这意味着，在具体法律适用中，中央法规优越于地方法规，上级自治团体法规优越于下级自治团体法规，任何较高位阶法规优越于较低位阶法规，低位阶法规受高位阶法规的限制拘束。[22]可见，对于公权力主体而言，这种“不抵触法律”的消极义务正是基于对法律的尊崇，是职权法定原则的另一张面孔。

§6.2 职权法定原则在中国

在中国，职权法定原则也是随着依法行政原则的普遍认同而逐渐生长，并在我国法治实践中被逐渐确认，最终成为涵括所有公权力领域的一项公法原则。

一 职权法定原则的理论生长

在中国法学界，职权法定原则一般被视为依法行政的应有之义和重要内容。在20世纪90年代，随着中国推进依法行政的启动，对于依法行政基本原则的研究也真正起步。比如，有学者认为，依法行政原则作为行政法的基本原则，要求行政权力主体必须依法律、法规取得和行使权力，并对行使权力行为承担法律责任。这种观点将依法行政原则的基本内涵包括四点：①职权法定；②权责统一；③依程序行政；④违法行政必须承担法律责任。[23]有学者认为，依法行政原则包括以下几项原则：①职权法定；②法律优先或法律优位；③法律保留；④依据法律；⑤职权与职责统一。[24]可见，职权法定都被视为依法行政的基本要求。

21世纪初期，职权法定开始被视为一项独立的基本原则，而不是简单地被涵括于依法行政原则中的一项基本要求。有学者认为，职权法定原则是指行政机关的创设来源于法律的规定，行政机关的权力来源于法律的授予，行政机关及其公务员在行使权力、作出决定时，首先应当看法律有无规定、法律是否允许，同时，即使有行使权力的法律依据，还必须按法律所设定的权力范围和要求去行使，而不能为所欲为。[25]另有学者认为，职权法定原则是依法行政原则的下一位的子原则，但已经具有自身独立性。他们认为，依法行政原则具体包括职权法定原则、法律保留原则、法律优先原则、比例原则和权利救济原则。职权法定原则是指行政机关的创设、存在依据和活动范围等皆源于法律规定，法律是行政机关的生命线。因而，一个行政机关享有的职权、职权范围和行为限度都必须从法律上寻找。没有法律的授予，行政机关不可能享有并行使行政职权。行政职权法定、行政机关法外无职权是理解依法行政的重要方面。行政职权法定的原因在于权力本身所具有的强制性和危害性，如果允许行政机关或者其他有权者在法律外享有职权，此种权力就会失去限制，当权者就会无限地扩张自己的权力，并将该权力演化为任意所为，公民、组织的权益也就无法得到保障，社会秩序就会遭到破坏。[26]此时，职权法定原则仍然被视为行政法的基本原则，旨在规范和约束行政权，而非适用于所有公权力作用领域。

进入21世纪20年代以来，职权法定原则随着法律保留理论的不断扩张开始进入宪法领域，并适用于对立法权的规范和约束，逐渐成为适用于所有公权力作用领域的基本法治原则。有学者认为，法律保留原则的概念在宪法中有一个相对专业的说法即二分性，从法律保留原则的形式上来看，宪法法律保留原则就是对立法的一种区分，法律的主要内容侧重于立法权的判定。[27]有学者则更加明确提出，完善全国人民代表大会制度也应当遵循职权法定原则，全国人大也不得随意越权行使全国人大常委会依据宪法可以行使的包括制定基本法律以外的其他法律、法律解释和宪法解释的职权。[28]在这种理论视野中，职权法定原则不是低位从属于依法行政原则，也不是独立并列于依法行政原则，而是高于且涵括依法行政原则，是现代国家治理中最高位阶的公法原则。

二 职权法定原则的立法体现

相对于我国理论研究的进度而言，职权法定原则在我国法治建设中的确认相对领先。一方面，职权法定原则主要作为法治政府建设的基本要求在国家层面的法治文件中被明确采纳并逐步清晰。早在1999年，国务院颁发的《关于全面推进依法行政的决定》就规定：“要以宪法为依据，按照法定权限、遵循法定程序立法，坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触，规章之间也不能相互矛盾。”这已经展现职权法定原则的基本要义。2004年，国务院颁发的《关于全面推进依法行政实施纲要》规定：“科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责、机构和编制的法定化。”这已经明确了职权法定的基本步骤。2014年9月5日，习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中指出：“各级行政机关必须依法履行职责，坚持法定职责必须为，法无授权不可为，决不允许任何组织或者个人有超越法律的特权。”[29]其中，总书记引用的“法定职责必须为，法无授权不可为”是一句非常有名的法律谚语，是对“职权法定原则”的经典表述，具有非常深厚的法理内涵。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《决定》指出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”这一论述是对职权法定原则最为经典的正反阐释。其中，“法定职责必须为、法无授权不可为”是职权法定原则的核心要义；“行政机关不得法外设定权力”是职权法定原则的基本要件；“没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，是职权法定原则的法治功能。2015年，中共中央、国务院颁发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》规定指出：“经过坚持不懈的努力，到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”其中，“权责法定”就包含“职权法定”和“责任法定”两个方面的内涵，在我国法治政府建设中已然确认了“职权法定原则”。

事实上，我国现行法律中已经普遍体现了职权法定原则的基本要求，基本上已经适用于所有公权力作用领域。在宪法层面，已经非常全面总括地规定了职权法定原则。《宪法》第89条对国务院的职权做了列举性的规定，是政府职权法定化的最高依据。第90条规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章，这是国务院部委职权法定化的宪法依据。第95条、第99条和第105条则规定了地方各级人民代表大会、地方各级人民政府和自治机关的职权法定化，这些规定总体上要求我国的各级公权力主体都应当遵循职权法定原则。在立法领域，我国《立法法》非常集中地规定了立法法定原则的具体要求。《立法法》第8条第2项规定，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权应当由法律规定，是对国家机关组织法定原则的重申。《立法法》第9条和第10条规定，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强制措施和处罚、司法制度”三类事项完全属于人大立法权的范围，除此之外的立法权可以通过“授权决定”的方式和国务院分享，并且规定了“授权决定”的形式和内容的要求，这些都是法律保留原则的基本内容和典型规定。而在行政领域中，1996年颁布的《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”2003年颁布的《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”2011年颁布的《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”这都是职权法定原则在行政处罚、行政许可和行政强制领域的具体体现。在司法领域中，职权法定原则的精神可以追溯得更加久远。早在沈家本主持修订的《大清新刑律》第10条就已经规定：“凡律令无正条，不论何种行为不得为罪。”该法在引入罪刑法定原则的同时废除比附，这是我国从封建专制刑法向现代法治刑法转变的一个标志，其革命意义毋庸置疑。[30]我国于1997年修订的《刑法》第3条也明确地规定了罪刑法定原则，其实只是对这一舶来的法治精神的重申。在民族自治领域，我国《宪法》第115条规定，自治机关必须“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”。可见，职权法定原则也为贯彻自治领域内的依法自治原则提供了最高法律根据。

综上可见，在我国的立法体系中，职权法定原则是一个宽严有别，但等次有序的体系，它既是约束立法权的原则，又是约束司法权的原则，更是约束行政权的原则，还是约束社会公权力的原则。它们依次体现为立法领域中的法律保留原则、司法领域中的罪刑法定原则、行政领域中的依法行政原则和社会领域中的依法自治原则。

§6.3 职权法定原则的基本内容

职权法定原则，是所有公权力主体享有和行使其法定职权时必须一体遵行的基本原则。它对公权力主体在不同条件下提出了不同的要求。在法律规定明确具体的条件下，公权力主体必须坚持依法履职原则，做到“法定职责必须为”；当法律处于缺位空白的条件下，如果要实施一种侵益的行为，则公权力主体必须坚持法律保留原则，做到“法无授权不可为”；当法律处于缺位空白的条件下，如果要实施一种授益的行为，则公权力主体必须坚持法律优先原则，做到“法无禁止即可为”。而且，公权力主体如果违背这些要求不作为，越权、滥权等乱作为，必须承担相应法律责任，做到“有权力必有责任”。综上可见，职权法定原则具体包含五个方面的基本要求：主体法定性、授权明确性、权力有限性、授益优先性和权责统一性。[31]

一 主体法定性

主体法定性，是指公权力主体所享有并行使的一切权力必须有法律根据，否则即为越权。这里的法律是广义的，包括法律、行政法规、地方性法规和规章等。主体法定性的根本要义在于所有公权力的产生都来源于人民通过法律所授予，应当为人民谋利益，行使公权力必须于法有据、行为合规，任何机关、组织和个人都不得行使法律法规没有授予的公权力。其法治功能在于防止公权力主体组织权的滥用。因为，“禁止任意”作为法治国家的内在要求和裁量权行使的一般界限，也适用于组织权的行使。[32]

依据主体法定性要求，公权力主体一般通过两种方式获得权力。一是通过组织法的规定。在法律、行政法规、规章创设某一公权力机关或组织时，组织法往往会对该机关或组织的职能、职权、活动方式等作出具体规定。这些职权通常被视为该机关或者组织的一般权力。二是通过单行法律的授权。当某一机关或者组织已经成立后，某一单行法律可能通过具体的授权性条款将与之职能相关的权力授予它。

二 授权明确性

授权明确性，是指法律具体规定某一机关或者组织的职权时，必须明确界定每一种公权力作用的目的、范围、事项、方式和界限，既要避免权力作用领域的“重叠”，又要避免权力作用领域的“真空”，使得权力以一种确定化的方式来行使。即不仅创设公权力的方式要“合法”——一种形式的合法性，而且创设的公权力的内容要“明确”——一种更高的合法性。一般来说，为了防止行政机关滥用权力、无限扩大自己的权力，西方国家对授权立法进行严格的控制，其措施之一就是强调立法机关只能就单项事情进行授权，限制综合性授权，严格禁止对所授权力没有任何范围限制的“空白委任”。[33]

在我国，《立法法》第10条提出了授权的明确性要求。该条规定，授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。可见，我国授权明确性的要求主要有三：一是目的明确；二是范围明确；三是禁止转授权。

三 权力有限性

权力有限性，是指在权力行使的过程中，必须认识到任何一种公权力的机能都是有限的，不能要求公权力解决所有的社会问题，也不能要求某种单一公权力承担所有的公共职能，而必须将每一种公权力合理地分配于它最有能力解决的有限的事务范围，故而公权力的行使必须严守法律规定的权限、条件和程序。在公法意义上，职权法定原则要求所有公权力主体都必须在法律规定的实体及程序范围内行使职权，不能滥用或超越职权。[34]可以说，授权明确性是职权法定原则的形式要求，而权力有限性是职权法定原则的实质追求。前者是手段，后者是目的。

在我国，许多行政法的体制设计中都体现了权力有限性思维。比如，《行政许可法》第13条规定的“可以不设定许可”的情形；《行政强制法》第5条也规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”

四 授益优先性

授益优先性，是指当国家治理中出现法律缺位空白的情形时，应当鼓励公权力主体积极采取行动予以治理，它对行政权等社会管理主体行使公权力的控制较为宽松。该理念最初产生于行政帮助、行政给付和行政补贴等“授益行政”的领域，行政权的行使一般是给公民带来利益，这种情形下基于促进公民权益的需要，不需要对这种行政管理权进行事先限制，其关注点是权力行使的“实质合法性”。在一国社会管理法制还不完善的阶段和情形下，这一原则的法治功能更为明显。

在我国，《宪法》明确地对我国法律规范的效力等级作出了规定，但对于法律缺位情形下行政权是否享有自主行动的权力并没有明确。2000年的《立法法》在此基础上，对行政法规、地方性法规和规章的效力等级做了进一步规定，并规定了相应的冲突解决规则和解决机制。[35]不过，在特定社会管理领域中对法律优先原则的系统运用，是《行政许可法》的类似规定。[36]行政许可的制度追求是赋予公民更多权益，应当奉行“法无禁止即可为”的理念。

五 权责一致性

权责一致性，是指公权力具有职权与责任的双重属性，公权力主体必须为其违法行使公权力所造成的损害承担相应的法律责任，不得逃避责任、豁免责任或者由其他主体替代承担责任。它具体包含两个层次的要求。其一，权责主体相一致，即有权力就有责任。其二，权责程度相适应，即行使了多大权力就承担多大责任。[37]其核心理念是：国家自己为自己的行为负责，即“国家自己责任”。在西方，法治国家的立法机关、行政机关、司法机关和其他社会公权力主体一般都可以作为违宪审查、司法审查的对象，也都可能成为国家赔偿的义务机关，而且其公法责任制度全面细致地贯彻法律惩戒与违法行为相当的基本理念。

在中国，公法责任体系主要包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿三种类型。行政机关、组织及其成员超越其所拥有的职权的范围、违反法定的程序和行为方式的，所作出的行政行为也是无效的，有关行政机关或者人民法院可以在依法提起的行政复议及行政诉讼中撤销这类行政行为，并且对其侵权行为给予国家赔偿。但是，由于被申请人或被告人资格、受案范围、判决种类和赔偿标准的局限性，这三种责任形式也并非普遍地、无差别地适用于所有的公权力主体、所有的公权力行为，常常出现“有权力无责任”的情形。

§6.4 疑难问题与未来展望

一 认识上的偏差

在我国当前法治建设中，对职权法定原则的认知和贯彻仍然存在一定的偏差，主要有四个方面。

其一，总体来看，相对重视刑罚权和行政权领域的职权法定，对立法权领域的职权法定重视不够。随着“罪刑法定主义”和“依法行政原则”逐渐深入人心，职权法定原则在刑事裁判和行政执法中得到较好尊崇和贯彻。但是，由于《立法法》的制度设计中缺乏有效的立法监督和审查机制，很多与上位法不一致甚至相抵触的法规和规章并没有得到及时有效的纠正，立法领域中职权法定原则贯彻并不到位。

其二，横向来看，相对重视公权力行使法定，对公权力主体组织权法定重视不够。在法治政府建设中，不论理论界还是实务界都更加聚焦于行政主体履职的权限、程序和裁量权的合法性，对于行政主体自身产生、职责范围、工作机制等组织权的合法性关注甚少。

其三，具体来看，相对重视公权力组织权的权限法定，对公权组织权的程序法定重视不够。在公权力的组织法建设中，一般更加重视静态地去划分不同公权力主体的职责范围和管辖权限，没有真正意识到组织权的行使是一个动态的过程，对这种组织权行使的程序合法性重视不够，把政府机构改革单纯地视为一个公共管理问题，而忽视其作为法律问题的基本属性。

其四，聚焦来看，相对重视“法无授权不可为”，对“法定职责必须为”重视不够。在法治实践中，由于法治政府建设责任落实督查工作机制的逐步建立和实施，各级政府及其部门对于超越法定权限的“乱作为”相对更加警惕，但是对于有些不引人注意的职权“不作为”或者“懈怠作为”却关注不多、纵容不管或者治理不力。[38]

二 坚持和贯彻职权法定原则

在新时代治国理政中，要全面坚持和贯彻职权法定原则，重中之重是加强和完善关于公权力的组织法制和责任追究制度建设。

第一，要真正确立行政组织法定原则。目前，我国行政组织法的条文非常原则，明确性欠缺，对行政的组织仍基本处在法律控制之外。原因有二。一是《宪法》将行政组织权的大部分赋予了行政机关。《宪法》第89条第3项规定，国务院“有权规定各部和各委员会的任务和职责……”第4项授权国务院“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。二是《国务院组织法》也将部分行政机关的设置权赋予了国务院。至于国务院如何行使组织权，没有具体规定。[39]

我们认为，必须制定《行政组织基本法》，规定行政组织的基本原则、行政组织形态、行政主体制度、地方法律分权、行政组织程序、违反行政组织法的责任等问题。制定《公务员基本法》。制定《公物基本法》，规定公物制度的一般问题和公物管理的基本制度。这三部法律构成了行政组织的基本法。在下一层级，依据《宪法》和《行政组织基本法》，制定《国务院组织法》和《中央行政机关设置标准法》。前者应具体规定国务院的地位、职权，国务院总理权限等；后者应规定中央各行政机关的设置基准、中央行政组织的结构和规模等。制定《地方组织基本法》，对地方政府及其部门的法律地位、固有事项、职能权限、中央与地方关系等予以明确规定。制定《公法人法》，对国家、地方以外的公共行政承担者的共同问题作出原则规定。[40]

第二，要不断完善授权制度。目前，我国仅有《立法法》第10条规定了授权制度，而且该规定过于笼统，仍存在一定的局限性。主要有两点。一是在法治实践中“综合授权”的情形比较普遍。比如，全国人大及其常务委员会对几个经济特区的直接授权基本上没有明确的范围限定，大都属于综合性授权。二是在法律法规中“交叉授权”的情形比较常见。所谓“交叉授权”，就是指将某项行政事务的管理权同时授予两个或者两个以上行政部门。这种做法不仅使行政机关因职责不清而相互争权或相互推诿，而且损害行政相对人权益。[41]对于不当授权和不明确授权等问题，目前的制度设计中缺乏可诉的救济渠道，也只能在民意反弹之下由授权主体自行撤销或修改，难以通过诉讼宣判无效。

我们认为，必须依据《立法法》第10条制定一部统一的《授权法》，具体规定授权的法律性质、授权范围、授权标准、授权程序、授权形式、被授权者资格条件和授权的法律责任等问题，建立一整套完整的授权主体、行为、监督和责任体系。

第三，要更加强化责任追究制度。责任是法律的生命，有权力必有责任。权责的统一性强调，责任不得逃避，也不容替代。因为“逃避”“替代”责任都是对于公众的“欺骗”，有损于公权力行使者的公信度。要进一步完善有关公权力责任制度体系，并且更加严格地追究公权力主体的法定责任。一方面，要对公权力主体“违法”或者“不当”行使权力的“乱作为”追究责任，防止其滥用权力；另一方面，也要对公权力主体“懈怠”和“迟延”行使权力的“不作为”追究责任，防止其消极履职。不过不枉地行使权力，权力与责任相统一，这是职权法定原则的核心要义。

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[1] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第244页。

[2] 参见唐建强《法国中央与地方关系中的监督机制及其对我国的启示》，《上海行政学院学报》2004年第11期。

[3] 参见袁曙宏、韩春晖《社会转型时期法治发展规律研究》，《法学研究》2006年第4期。

[4] 参见刘宪权《罪刑法定原则在我国的发展及应有之义》，《法学》2010年第1期。

[5] 参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第二版），法律出版社2006年版，第71页。

[6] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔《行政法》第3卷，高家伟译，商务印书馆2007年版，第112页。

[7] 在德国，社会管理的公法主体主要有三种类型：一是公法团体，如宗教团体；二是公法设施，如隔离医疗中心；三是公法基金会，如大学基金会。参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔《行政法》第3卷，高家伟译，商务印书馆2007年版，第九编第二章。

[8] 参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第168页。

[9] 转引自夏勇《法治是什么——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

[10] [美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第127页。

[11] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第244—245页。

[12] [英]威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第25—28页。

[13] 转引自陈新民《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第91页。

[14] 转引自陈新民《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第93页。

[15] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。

[16] 应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第89页。

[17] 陈新民：《行政法学总论》，中国台湾三民书局1997年版，第52页。

[18] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第187页。

[19] 翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2000年版，第172页。

[20] 城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，中国台湾三民书局1997年版，第431页。

[21] 参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第65页。

[22] 翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2000年版，第172—175页。

[23] 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第21—23页。

[24] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第43—50页。

[25] 孟大川：《职权法定原则的内涵、意义与要求》，《探索》2001年第5期。

[26] 袁曙宏、杨伟东：《依法行政的原则》，《中国监察》2002年第7期。

[27] 向益锋：《法律保留原则在宪法和行政法中的分析》，《法制与社会》2019年第1期。

[28] 莫纪宏：《完善人民代表大会制度应遵循“职权法定”原则》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。

[29] 习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立六十周年大会上的讲话》，《人民日报》2014年9月6日第2版。

[30] 陈兴良：《罪刑法定原则的本土转换》，《法学》2010年第1期。

[31] 有学者提出职权法定原则的要求有三：主体法定性、权力有限性和授权明确性。参见孟大川《职权法定原则的内涵、意义与要求》，《探索》2001年第5期。

[32] 袁曙宏、杨伟东：《依法行政的原则》，《中国监察》2002年第7期。

[33] 参见王春光《我国授权立法现状之分析》，北大法律信息网，http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=2721，最后访问日期：2013年2月21日。

[34] 参见任进《论职权法定与法治政府建设》，《人民论坛》2012年第5期。

[35] 参见袁曙宏主编《建构法治政府——全面推进依法行政实施纲要读本》，法律出版社2004年版，第61页。

[36] 《行政许可法》第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

[37] 参见袁曙宏等《现代公法制度的统一性》，北京大学出版社2009年版，第546页。

[38] 2019年5月，中共中央、国务院颁发了《法治政府建设与责任落实督察工作规定》。

[39] 应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第197页。

[40] 应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第230页。

[41] 对于“交叉授权”问题，行政实践中的解决原则是：谁先发现谁处理，后发现的机关不得重复处理；难以判断先后的，由同级人民政府按照有利于处理的原则，指定某一部门管辖。参见马怀德主编《行政诉讼制度的发展历程》，北京大学出版社2009年版，第150页。