第四十四条　【财产代管人的变更】

财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

【释义】

本条规定的是财产代管人的变更。第1款由《民通意见》第35条演变而来，与之不同的是，本条在第2款新增加了“正当理由”的表述要求。也就是说，除了因不履职的原因，财产代管人还可以主动因为“正当原因”要求变更。第3款规定了新财产代管人的受移交请求权和知情请求权。

本条规定的意义在于，通过确立财产代管人的变更制度，有利于更加合理地监督财产代管人履行职责，为失踪人提供一种更加实际的保护机制，同时也为财产代管人提供一种合理更换的机制。该项制度需要由利害关系人（财产代管人不履职时）提出或财产代管人自己推动（自己有正当理由时），存在司法程序的要求，因此比较严肃。

本条在适用上，应当注意以下理解：

其一，财产代管人得因不履行职责被利害关系人申请变更。

这里存在一个前提，就是财产代管人应有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的事实。那么如何认定呢？司法实践中有两种观点：一种观点强调行为，认为只要财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为，即足以证明其不称职，故可支持利害关系人有关申请变更财产代管人的请求；另一种观点则强调结果，认为只有在财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为并造成了失踪人财产受损的情形下，才可支持利害关系人有关变更财产代管人的请求。笔者认为，失踪人下落不明，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理都有较长期限。这种长时间对财产的管理一般会导致两方面结果：（1）失踪人财产代管人因对财产管理时间较长，取得了对特定财产比其他人更多管理优势；（2）在长时间的管理过程中，失踪人财产代管人难免因各种因素影响出现偶尔的懈怠，疏忽履行代管职责的行为。此时，如果因失踪人财产代管人偶尔的不履行代管职责的行为就更换财产代管人，往往对失踪人财产权益的维护有不利影响。因此，如果利害关系人仅以失踪人财产代管人不履行代管职责为由要求更换代管人时，法院应考虑财产代管人不履行代管职责行为的发生频率、时间长短等综合考量后再决定是否更换代管人。至于“侵犯失踪人财产权益”则应考虑失踪人财产管理人是否构成主观上的过错。如果失踪人财产管理人在侵犯失踪人财产权益问题上没有过错或只有轻微过失，则同样没有必要更换财产代管人。

其二，财产代管人自己也可因为“正当理由”而提出申请变更。

这里取决于是否有“正当理由”的前提。那么此处的正当理由应该如何认定？从财产代管人的客观状态来看，确实存在无法或不宜继续代管财产的，例如，变成无民事、限制民事行为人、有重大疾病创伤、出国、外地求学等原因长时间离开失踪人财产所在地等，应该属于正当理由，人民法院可以变更财产代管人。从主观心态来说，如果代管人明确表示不愿代管失踪人财产，是否属于正当理由呢？笔者认为属于正当理由，原因有二，其一是强制一个主观已不愿管理失踪人财产的人继续进行管理，往往会导致其消极对待管理事务。故不如另行指定代管人，更有利于保护失踪人的财产权益；其二是失踪人财产代管人对失踪人财产的管理仅出于保护失踪人合法权益的需要，并非其法定义务，应最大程度尊重其意愿。

其三，财产代管人发生变更，存在新财产代管人的受移交和受报告的请求权。即“变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况”。这是为了更好地代管财产，维护失踪人利益的需要，是由财产代管制度的本质可以推出的要求；对于原财产代管人来说，既是一种法定义务，也是其原来既有的财产代管职责基于诚实信用可推知的隐含要求。

此外，根据《民通意见》第30条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人失踪后，其监护人当然成为财产代管人。但如果该监护人不服指定、不履行财产代管职责或者侵害了失踪的被监护人的合法权益应如何适用法律，则有争议：一种观点认为，应根据立法关于失踪人财产代管人的相关规定处理。即，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第344条之规定，财产代管人自己申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。另一种观点则认为，既然财产代管人有监护人身份，则应根据有关监护的立法规定进行处理。也即如果被指定监护人不愿担任监护人时，根据《民通意见》第19条之规定，被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据该意见第14条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理。如果监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，则可根据《民通意见》第20条之规定，由《民法总则》相关规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求变更监护关系的，按照特别程序审理。

笔者认为，既然该意见第30条规定了无民事行为能力人、限制行为能力人失踪后，其监护人当然成为财产代管人，那么从法律角度看，其实质上就有了两重身份：失踪人财产代管人和失踪人监护人。由于我国法上明确财产代管人身份是在宣告失踪之后产生，对在此之前失踪人的财产管理人并未规定，故不利于失踪人财产权益保护。而监护人身份在宣告失踪之前早已产生，故适用监护人相关规定更能保护下落不明人在被宣告失踪前的财产权益。由此，建议采用第二种观点，适用监护制度相关规定来处理，可能更为妥当。

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第35条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第344条。

（撰稿人：龙卫球　郑臻）