专题一：新《公司法》原则上不具有溯及力

【核心提示】《公司法》实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在《公司法》实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。2005年《公司法》和2013年《公司法》实施前的公司纠纷，原则上均以原《公司法》和相应司法解释为依据而适用。

实务争点

新法的颁布和实施，常常会引起新、旧法在适用上的衔接问题。根据《立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章没有溯及既往的效力。那么，对于2005年《公司法》和2013年《公司法》来说也就不应当具有溯及力，这关系到法的确定性问题。但是，有两个问题会产生争议，一是持续性行为，它可能始于旧法有效期内但因持续而到新法生效后。这时，是适用旧法，还是新法，抑或部分旧法，部分新法？二是对于作为私法的《公司法》而言，其涉及大量的任意性规范。特别是新《公司法》直接或间接取消了原《公司法》中的许多强制性规定，或将其变为任意性规范。如果因此产生纠纷，这些行为是应当适用原《公司法》中的强制性规定，还是适用新《公司法》的规定？对此，《公司法解释（一）》第一条明确规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”

理解适用

对《公司法解释（一）》第一条的理解适用

法律的溯及力，是指法律颁布后对其生效前的行为和事件能否适用的问题。为维护社会的稳定，一般情况下，新法是没有溯及力的。换言之，法律是不调整过去的行为的。新法不溯及既往，是现代各国立法的基本原则。

（一）新法原则上不具有溯及力

1993年《公司法》颁布实施后，其间也经过了1999年和2004年两次修改，但这两次修改涉及的法条很少。2005年和2013年的修改则规模较大且很多修改涉及实质性问题。因此，如何衔接新修改的法律规定与原法律规定，就需要司法作出恰当的判断。

基于此，2006年3月27日由最高人民法院审判委员会第1382次会议通过的《公司法解释（一）》第一条明确规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”具体来说，该条包括三个适用条件：第一，引起诉讼的法律事实必须是发生在2005年《公司法》实施前，否则应当直接适用2005年《公司法》相关规定；第二，2005年《公司法》实施前发生的事件和行为引起的诉讼须在2005年《公司法》实施后提起，或者尽管是在2005年《公司法》实施前提起但尚未审结完毕；第三，案件适用的法律规范在2005年《公司法》和原《公司法》中均有规定。换言之，如果案件涉及的法律规范在2005年《公司法》中有规定，而在原《公司法》中没有规定，即使该案件由2005年《公司法》实施前的法律事实引起，并在2005年《公司法》实施后尚未审结或由法院新受理，也不属于本条规范，而应当适用《公司法解释（一）》第二条的规定。

对于其中所谓的“民事行为或事件”，既包括行为，也包括事件，后者如股东死亡或解散破产、董事长不能履行职务，都会引起诸如“股东变动”、“公司决策”等方面的争议，从而引起新旧《公司法》之间的适用问题。同时需要注意的是，引起公司诉讼的行为是不包括行为的结果或状态的，比如股东会决议只是公司或股东行为的结果，而不属于公司当事人的行为，也不属于法律意义上所说的事件，所以，2005年《公司法》实施后，如果公司原有的章程或尚未执行完毕的股东会决议与新法规定有冲突，就应当根据新《公司法》的规定予以修改；如果公司不予修改，则以新《公司法》规定为准。例如，如果公司原来的章程规定关联股东可以行使表决权，董事长有一票以上表决权，或者规定股份公司增加、减少注册资本等重大事项只需要出席会议的股东所持表决权半数通过即可，或者规定任何人不得对股东大会决议提出异议等，这些都应在2005年《公司法》实施后进行修改，如果公司没有修改，则以2005年《公司法》为准。另外，实践中还要注意区分一时性行为与持续性行为。前者不具有持续性，是即时发生的，因而其开始和结束不存在持续到新法实施后的问题；后者则是持续性的，其可能始于旧法有效期内但因持续而到新法生效后，对于这种行为，主流观点认为，应全部适用新法，而不存在部分适用旧法，部分适用新法的问题，如公司的变动、股权的转让等行为。对此，最高人民法院也是认可主流观点的。

（二）例外

法律不溯及既往是法律的基本原则之一，但如果适用新法能够更好地“保护公民、法人和其他组织的权利和利益的”（《立法法》第九十三条），则可以例外。

《公司法》属于私法，法不溯及既往的例外主要体现在两个方面：

1.尊重当事人意思自治原则

当事人意思自治是私法的基本原则与精神。如果当事人对某些事项有约定，即使该约定不符合旧法的规定，但只要该约定内容不违反新法相应的强制性规定，则以当事人的约定为先，从而充分体现私法自治。一般情况下，公司法律关系中当事人的意思自治主要体现在公司章程、股东会或股东大会决议中，如果公司章程或股东会、股东大会决议对公司内部管理和经营事项已经作出安排，即使其内容不符合当时的法律法规或者司法解释规定，但符合2005年《公司法》规定，则认为其约定有效。

2.对民事行为旧法认定无效，新法认定有效的，应当适用新法认定该民事行为有效

民事行为的效力是一个社会价值的判断，体现了国家的司法干预。随着社会经济的变化，国家会放松国家干预，而从有利于行为人和社会发展的角度作出原来法律认定无效而新法认定为有效的价值判断。

对于《公司法》而言，同样如此，如关于公司对外投资和担保的规定，旧《公司法》有相应限制，但新《公司法》则放松了相应限制，这时应当适用新法的有关定。

另外，《公司法》既是实体法，也是程序法。程序规范是为实体规范服务的，而新程序法规范常常在立法原则和理念上更先进，更有利于保护当事人的实体权益并有利于案件的处理。同时，当事人启动和进行诉讼程序的各种行为都发生在新法生效后，而并非像引起实体权益争议的法律事实那样发生在新法生效前，所以诉讼程序问题应当适用新法，并且该适用并不违反法不溯及既往原则。具体到《公司法》中，公司股东（大）会、董事会决议的无效、可撤销之诉的诉讼费用担保、强制清算程序的启动和法院对清算报告的确认即应当适用2005年《公司法》的相关规定。[1]

但需要注意的是，如果某个公司纠纷已经审结完毕，出现再审情形时，是不能适用新《公司法》的，而只能按照旧法处理。因为，已经审结的案子，其审理及法律效力的发生都是按照原来的法律进行的，裁定的法律关系符合当时的法律规定。以新法律判断已经发生效力的法律关系如何，将不具有统一的标准性，会导致司法实践可以不断地以新法规定为由推翻生效裁判的荒唐结果。所以，《公司法解释（一）》第五条规定：“人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。”

2013年，我国对2005年《公司法》又作了重大修改，实行完全认缴资本制度，取消了最低资本金制度。以上原理与规定同样适用于2013年《公司法》与其之前《公司法》规定之间的关系。

案例指导

广安市思源矿业集团有限公司与甘肃华亭煤电股份有限公司股权确认纠纷案[2]

甘肃华亭煤电股份有限公司（以下简称华亭公司）于2002年7月5日经甘肃省工商行政管理局核准登记成立。2003年2月8日，广安市思源矿业集团有限公司（以下简称思源公司）向华亭公司董事会致送《思源公司关于投资华亭公司的投资意向承诺》，申请并承诺向华亭公司投资入股人民币5000～100000万元。同年2月19日，华亭公司召开2002年度股东大会，形成决议：批准《关于华亭公司增资扩股，吸收思源公司出资5000～10000万元人民币入股华亭公司的提案》，并由华亭公司董事会负责具体实施。2月26日，华亭公司董事会向思源公司出具《华亭公司董事会关于同意吸收思源公司入股的复函》（华亭煤电董函〔2003〕1号），载明：经我公司股东大会批准，同意贵公司投资5000～10000万元人民币入股我公司，同时要求思源公司提供入股的相关资料。2004年2月24日，以华亭公司为甲方，思源公司为乙方正式签署了《增资扩股协议书》，协议约定“甲方以增资扩股的方式吸收乙方为其股东”。同年2月29日，甘肃省人民政府形成《关于四川鑫福矿业集团公司参股华亭公司有关问题的会议纪要》，同意华亭公司关于四川鑫福矿业集团公司以投资扩股方式参股华亭公司的意见。其后思源公司委托四川鑫福矿业集团有限公司向华亭公司支付了共计人民币5000万元的增资入股价款。4月6日，华亭公司召开2003年度股东大会，决议批准《关于华亭公司增资扩股情况的说明》，明确了思源公司的股东地位。4月9日，华亭公司董事会向思源公司出具《华亭公司董事会关于确立思源公司股东地位的函》。4月22日、11月8日，思源公司向华亭公司出具要求华亭公司确定思源公司持有的股权比例和持股数的敦促函。9月27日，思源公司收到华亭公司交付的编号为11号的股票，该股票对思源公司持股比例、持股数未予明确。2004年12月，华亭公司董事会制定了《华亭公司增资扩股方案》，载明：本次公司增资扩股的形式为定向增资，即思源公司以货币形式出资5000万元入股本公司，根据公司与思源公司签订的《增资扩股协议书》中有关确定股权比例的规定，思源公司投资入股的5000万元按65.09%的折股比例确定股份数额，折合为32545000股，持股比例占公司增资扩股后总股本的10.95%。该方案在华亭公司2004年12月28日召开的2004年临时股东大会表决通过。华亭公司在收到《验资报告》后，至今未给思源公司换发股票和办理工商登记变更手续，也未将思源公司依法记载于华亭公司股东名册上。

思源公司为解决确认其股东身份等问题，向甘肃省高级人民法院提起诉讼。

原审法院经审理认为：本案中华亭公司注册成立后，思源公司在收到经华亭公司股东大会批准其投资入股，由该公司董事会发来的复函后，于2004年2月24日与华亭公司签订了《增资扩股协议书》，该协议内容系双方当事人真实意思表示，已依法成立。但双方当事人签订的《增资扩股协议书》、华亭公司2003年度股东大会决议批准的《关于华亭公司增资扩股情况的说明》及华亭公司召开的2004年临时股东大会表决通过的《华亭公司增资扩股方案》中均在增资扩股认购程序里明确增资扩股方案报甘肃省政府批准。同时，双方当事人关于增资扩股的民事行为和事件均发生在2006年1月1日施行的《公司法》之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条中关于“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”的规定，本案涉及的增资扩股事宜应适用1994年7月1日施行的《公司法》的规定。为此，依照该《公司法》第一百八十七条第二款“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”，第一百三十九条“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准”的规定，增资扩股应当经过审批。同时依据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，由于《增资扩股协议书》及相关增资扩股方案尚未办理审批手续，因此尚不具有法律效力。虽然2006年1月1日施行的《公司法》删除了增资扩股需经过审批的规定，但亦应以该时间段确认思源公司的持股数额及比例，故本案思源公司要求以华亭公司2004年临时股东大会表决通过的其持股数额及比例确认其股东身份及地位没有法律依据，该院不予支持。

思源公司不服，上诉至最高人民法院。

最高人民法院认为，思源公司与华亭公司签订《增资扩股协议书》以及思源公司向华亭公司交付5000万元出资的行为虽发生于2006年修订后的《公司法》实施之前，按照修订前《公司法》第一百三十九条的规定，“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准”，但是华亭公司自与思源公司签订《增资扩股协议书》后直至2006年《公司法》实施，其增资扩股行为尚未完成。因修订后的2006年《公司法》已经删除了有关股份公司发行新股审批程序的规定，故本案《增资扩股协议书》虽然签订于2006年《公司法》实施之前，但由于协议书约定的增资扩股行为至今尚未完成，华亭公司办理增资扩股时应可适用2006年《公司法》，径行到工商行政管理部门办理注册资本的变更手续，不需要按照修订前《公司法》之规定履行审批程序。原审判决认定本案应适用1994年7月1日起施行的《公司法》，系对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》理解不当，最高人民法院依法予以纠正。华亭公司答辩称该公司增资扩股需报请相关行政机关审批，法律依据不足，最高人民法院不予采纳。因华亭公司已与思源公司签订了《增资扩股协议书》，华亭公司股东大会已批准接收思源公司为该公司的股东并已确认思源公司在该公司的持股比例为10.95%，且华亭公司已委托甘肃金升会计师事务所有限责任公司进行了验资，故华亭公司已经具备《公司登记管理条例》第三十一条规定的股份有限公司增资扩股条件，根据2006年的《公司法》第一百二十九条、第一百三十一条和第一百八十条之规定，华亭公司应依据股东大会决议、《增资扩股协议书》、验资报告等文件确定的内容向工商行政管理局提出变更注册资本申请，并办理相应的变更登记手续，同时向思源公司交付符合2005年《公司法》第一百二十九条规定的股票，并将思源公司记载于华亭公司股东名册。思源公司关于请求确认其股东地位及持股份额，以及请求华亭公司换发股票、变更公司股东名册和公司在工商行政管理机关注册登记的诉请符合《公司法》的规定，最高人民法院予以支持。综上，原审判决查明案件事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。

规范指引

《中华人民共和国立法法》

第九十三条　法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》

第一条　公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。

第五条　人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。

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[1]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第24～25页。

[2]案例来源：最高人民法院民事判决书（2007）民二终字第246号，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》，中国法制出版社2011年版，第50～58页。