第五章 合同的变更和转让

本章应用要点

【案由选择】

债务转移合同纠纷

【证据指引】

法院在处理合同变更与否的问题时，原则上由主张合同发生变更的一方承担举证责任，其必须证明系双方协商一致变更的合同。书面变更的协议具有直接证明力，但必须约定明确，如主张口头形式变更合同内容的，需结合双方履行合同的具体过程来加以判断。如一方主张口头协商对合同内容进行了变更，变更内容又明确，经审查对方确系按照变更后的内容履行完毕合同的，可认为双方确系以口头协商的形式变更了合同内容。

第七十七条【合同变更的条件】

当事人协商一致，可以

变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

条文注释

合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，非依法定事由或者当事人双方协商一致，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，当合同履行的客观条件发生了变化，致使合同一方或者双方的履约能力受到影响，或者合同的继续履行将会损害一方或者双方的利益以至社会的利益，或者具有其他变更合同的原因，法律允许双方当事人在一定的条件下，依照法定程序对原合同进行补充、修改或者变更合同。合同的变更也可因法定事由而发生，如：当约定的违约金过分高于或者低于实际损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更；对于可撤销合同，受害方可请求人民法院或者仲裁机构变更合同。

合同的协议变更必须具备一定的条件，根据我国《合同法》的规定，协议变更合同所应当具备的实质性要件是：（1）必须经双方当事人协商一致。协商一致是合同成立的实质性要件，由于合同的变更是对合同的内容所作的补充和修改，因此，合同的变更同样需要经双方当事人协商一致。在变更合同的意见未达成一致前，原合同仍然有效。（2）必须不因合同的变更而损害国家或者社会公共利益，否则变更协议无效，合同不得变更。

在一般情况下，只要双方当事人就变更合同协商一致，就产生合同变更的效力，无需满足一定的形式要件。但是，对于法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，只有符合了这些法定的变更合同的形式要件后，合同才得以变更。变更合同的形式要件也可以由双方当事人约定。

第七十八条【合同变更内容不明的处理】

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

条文注释

合同变更的过程，就是当事人协商一致的过程。因此，合同中关于要约、承诺的规定也适用于合同变更的情况。当事人在变更合同的过程中，可能出现对需要变更的内容达不成统一意见的情况。本条明确规定，当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。

案例解读

案例27.因对合同变的内容如何履行产生争议时，应如何处理?

2004年10月，某服装进出口公司与某市第一服装厂签订了服装购销合同。合同约定：由第一服装厂供给服装进出口公司男式西服500套，每套单价600元，女式西服500套，每套单价800元，合同总价款计70万元。合同对产品的规格、型号和质量也作了规定，交货日期约定为12月20日。合同规定：一方不履行合同时，应向对方支付违约金，违约金数额为不履行部分的10%。由于交货时间短，第一服装厂为确保按时交货，将厂内生产计划作了调整，并要求工人加班加点完成任务。在此期间，服装进出口公司经过调查得知，所订购的服装在国外销售的情况不太理想，因此向第一服装厂函告将所订购的服装数量减半。第一服装厂以书面形式回复服装进出口公司，表示愿意接受该公司的请求。12月20日，第一服装厂依约向对方交付货物，其中男服300套，女服200套。而服装进出口公司以货物数量减半是指男女服装各减半同为250套为由拒付货款。服装厂认为，服装进出口公司提出服装订购数量减半，并未说是男、女各减半，当然可以理解为总订购数量减半共500套服装。于是向法院提起诉讼，要求服装进出口公司支付货款并承担违约责任。

本案的焦点问题是，服装厂与服装进出口公司之间是否约定了对合同内容进行变更?本案中，服装进出口公司函告服装厂，提出将订购数量减半，也就是要求变更合同中的数量条款。一个合同要成立，首先要求的是合同双方当事人对合同必要条款的意见一致。必要条款是合同的核心部分，是判断合同成立与否的标志，它对于合同内容变更是否成立同样具有重要意义，数量条款也是合同的必备条款之一。本案中，服装厂与服装进出口公司虽已对变更合同数量条款达成合意，但在具体履行上出现了分歧。根据案情，双方并未对合同数量条款变更的内容进行明确约定，因而产生了纠纷。出现这种情况的主要原因是当事人对合同变更的内容约定不明确，致使双方对变更的合同内容有不同的理解。根据《合同法》第78条的规定，当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。服装厂与服装进出口公司签订的合同视为未发生变更，因此服装进出口公司不应承担违约责任。

第七十九条【债权让与】

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

条文注释

债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

【不得转让的债权】

《合同法》对可转让债权的范围进行了一定限制，规定三类债权不得转让：

1.根据合同性质不得转让。根据合同性质不得转让的权利，是指合同权利的性质只能在特定当事人之间发生。这类债权主要是：（1）具有人身性质的扶养请求权、抚恤金请求权、人身损害赔偿请求权等债权不得转让；（2）以特定的债权人为基础发生的合同权利，例如以某个特定演员的演出活动为基础所订立的演出合同而产生的合同权利；（3）从权利不得与主权利分离而单独转让。（4）基于特别信任关系发生的债权。例如，雇佣、租赁关系中的债权。这类债权具有强烈的人身信赖关系，因此不得转让给他人，让与他人是合同解除的原因。

2.按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人，只要这种约定不违反法律的禁止性规定和社会的公共道德。

3.依照法律规定不得转让。法律规定禁止转让的权利，当事人应当严格遵守，不得违反法律的规定。

第八十条【债权让与的通知义务】

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

条文注释

《合同法》对债权转让的生效要件采取了通知主义，即债权人转让债权不必征得债务人同意，但必须将债权转让的事实及时通知债务人，债务人收到债权转让通知后，债权转让才对其发生法律效力。通知是合同权利转让对债务人生效的必备要件，未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。通知的效力体现在：在转让债权的合同成立后但没有通知债务人之前，债务人有权拒绝对受让人为履行。同时，在未经通知之前，债务人对转让人所为的清偿以及其他的免责行为，或者是债权人对债务人所为的抵销或免除等行为均有效。债务人在收到通知后，即可对债权的受让人履行合同义务。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

应用要点

【裁判规范】

法律对债权转让通知的具体方式没有规定。债权人转让债权，债权人在公开广泛发行的报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。

第八十一条【从权利的转移】

债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

条文注释

债权人转让权利的，与该权利有关的从权利也随之转移与受让人，受让人取得与该债权有关的从权利，无需债权人与受让人特别约定。受让人自债权转让合同生效时取得依附于债权的从权利。例如，当借贷合同中的债权转让时，如果为担保该借贷合同的履行还订立了抵押合同，那么，就该抵押合同所享有的抵押权也随之转让于受让人。

但是，如果附属于债权的从权利是专属于债权人自身的，则不得随债权的转移而转让于受让人。专属于债权人自身的从权利可基于法律的直接规定或者因原合同当事人之间的约定而存在，如果原合同的性质决定从权利是专属于债权人自身的，也在此列。

案例解读

案例28.抵押权没有同债权一同转移，责任应如何承担?

中国银行江苏省分行、中国银行无锡分行联合向借款人无锡亚东钢铁有限公司贷款860万美元用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由中国银行江苏省分行与亚东公司签订《贷款合同》，而贷款的具体操作均由无锡中行进行。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者无锡杨市钢铁厂事先分别向贷款人提交了包括以即将进口轧钢机在内的高速线材设备及电控设备、无锡杨市钢铁厂在亚东公司中的股份及其自有财产作为标的物的抵押书；同时，为了该笔贷款，无锡锡兴公司和杨市无锡工业总公司也分别向贷款人出具了保证担保书。

借款到期后，借款人未予归还。无锡中行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处，并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，无锡中行与债务人亚东公司及其主要投资人无锡杨市钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠无锡中行的其他债务。中国东方资产管理公司南京办事处通过诉讼，要求本案债务保证人锡兴公司和杨市无锡工业总公司承担保证责任。

本案的焦点是抵押权没有随同债权一同转移，责任如何承担。本案中，抵押权的设定，是在债务人自愿将其包含部分即将进口机器的全线高速线材设备和电控设备作为抵押物，向债权人出具了抵押书，从而在债务人与债权人之间达成一种抵押担保关系。无锡中行在明知其对亚东公司的860万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向中国东方资产管理公司南京办事处转移债权时也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，无锡中行与亚东公司及其主要投资者协商一致将有关抵押财产受偿债务人所欠的其他债务，存在着明显的主观恶意。

本案中，原债权人无锡中行没有将债权所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人，却对抵押物进行了放弃或处分以清偿其他债权，其行为不仅违反抵押权与债权并存、不得分离从而转为其他债权担保的规定，同时也对新债权人造成了损害。因此，根据《合同法》的相关规定，保证人由于债权人的过错，不应承担责任。

第八十二条【债务人的抗辩权】

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

条文注释

债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就对债务人生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。同时，债权人的变化不影响债务人所享有的对原债权人的抗辩权。债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人可以向受让人主张的抗辩主要有：（1）债权未发生的抗辩。例如，主张债权因违法或者损害社会公共利益而无效。（2）债权消灭的抗辩。即债权虽为有效，但已经消灭，例如，主张债权因清偿、抵销、免除等原因而消灭。（3）拒绝给付之抗辩。即债权虽然存在，但债务人有理由拒绝受让人请求权行使，例如，同时履行抗辩权或者诉讼时效届满后的拒绝给付。这不仅指实体法上的抗辩，诉讼法上的抗辩同样适用。

第八十三条【债权让与中的抵销权】

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

条文注释

抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付义务，将两项债务互相冲抵，使其相互在对等额度内消灭。债权转让以后，受让人取得让与人的地位，债务人要向受让人履行债务。因此，债务人享有的对让与人即原债权人的债权，应当可以对受让人主张抵销。

债务人向受让人主张抵销债务，应当依照本法第99条的规定进行。这里提出的要求是：相互抵销的债务，应当是不属于按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的债务，而且其标的物属于同一种类和相同品质，方可进行抵销；债务人向受让人主张抵销债务，应当作出通知，通知不得附条件或者附期限。

第八十四条【债务承担】

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

条文注释

债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分地移转给第三人承担的行为，该第三人称为债务承担人。前者称为免责的债务承担，指在不改变合同内容前提下，由第三人代替原债务人的地位而承受债务的行为；后者称为并存的债务承担，指新的债务人加入到原债务中和原债务人一起向债权人履行义务。

债权人和债务人的合同关系是产生在相互了解的基础上，在订立合同时，债权人一般要对债务人的资信情况和偿还能力进行了解，而对于取代债务人或者加入到债务人中的第三人的资信情况及履行债务的能力，债权人不可能完全清楚。所以，如果债务人不经债权人的同意就将债务转让给了第三人，对于债权人来说显然是不公平的，不利于保障债权人合法利益的实现。因此，债务人不论转移的是全部义务还是部分义务，都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行合同并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。转移义务要经过债权人的同意，这也是合同义务转移制度与合同权利转让制度最主要的区别。

应用要点

【裁判规范】

经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

第八十五条【承担人的抗辩】

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

条文注释

债务承担发生法律效力后，新的债务人取代了原债务人的地位，承担其履行义务的责任。

为了使新债务人的利益不受损害，基于原债务而产生的抗辩权对于新债务人依然有效。这一点，无论对于免责的债务承担还是并存的债务承担都适用。例如，产生债务的合同存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张移转的债务不存在而不履行债务。

第八十六条【从债的转移】

债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

条文注释

合同债务是指债务人根据合同的约定所负担的应向债权人为特定行为（包括作为和不作为）即给付的义务。主债务是指不依赖于其他债务的存在而能独立存在的合同义务。从债务是指依赖于主债务的存在，不能与主债务分离而单独存在的合同义务。例如，在买卖合同当中，买受人支付价款的义务为主债务，买受人的保证人承担的担保义务则属于从债务。由于从债务不能与主债务分离而单独存在，因此在主债务发生转移时，从债务一般也随之转移。但根据本条规定，专属于原债务人自身的从债务不能随着主债务的转移而转移。例如原债权人与债务人约定以原债务人的劳务充抵主债务的利息，以这种方式支付利息的从债务不能随着主债务的移转当然移转。

第八十七条【合同转让形式要件】

法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

条文注释

债权人转让权利、债务人转移义务是当事人对自己权利的处分，债权人通知对方或者债务人经对方的同意后，转让行为即生效力。但是对有些权利的转让和义务的转移，法律、行政法规规定要办理批准、登记等手续后才有效，债权人应当遵守法定的程序办理。如果有关部门未予办理批准或者登记等手续的，债权人转让权利或者转移义务的行为无效。

法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

第八十八条【概括转让】

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

条文注释

债权债务概括移转是指原合同当事人一方将其权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利与义务。债权债务的概括移转有两种方式：一是合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权债务的移转；二是因企业的合并或分立而发生的债权债务的移转。本条规定的是合同转让。因为合同义务的转让要经对方（债权人）的同意，所以债权债务的概括移转也要经对方的同意。

应用要点

【案由选择】

债权债务概括转移合同纠纷

【裁判规范】

合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

案例解读

案例29.合同概括转让后的风险责任应如何负担?

2009年2月9日，四川省农村信托投资公司下属分支机构四川省农村信托公司（以下简称农信公司）在某市区农村信用合作社联合社（以下简称信用联社）存入人民币1000万元。存款期限届满后，农信公司因信用联社资金不足未能取出存款。之后，农信公司董事会于2009年12月20日决定撤销农信公司。2010年4月23日，中国人民银行四川省分行批准农信公司的债权债务由中国农业银行四川省分行华兴支行承接。此后，上述1000万元存单项下债权转让给华兴支行。农信公司停止除清算以外的活动，尚在清理债权债务时，华兴支行为索要存款本息，向四川省高级人民法院提起诉讼，请求农信公司支付1000万元存款，第三人信用联社承担连带责任。

本案中，农信公司应否成为被告?首先，农信公司能否成为本案被告，关键在于农信公司与华兴支行之间的合同权利义务的转让是否有效。在合同权利和义务概括移转的情形下，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为合同关系的当事人。其次，本案中，2010年4月23日四川分行决定由原告华兴支行承接农信公司的债权债务，1000万元存单属于移交债权之一，华兴支行所接受的是一张存单票据本，而非存单票据项下的承兑款项。华兴支行无权以存单债权转让为由，向农信公司提起诉讼要求支付款项。因为在合同权利义务概括移转情形中，合同当事人将权利移转给第三人，其并不担保将来该权利能得以实现，权利能否实现的风险责任已随权利的移转而移转给第三人。因此，本案中华兴支行负担存单权利实现的风险责任。

第八十九条【概括转让的效力】

权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

条文注释

合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关权利转让和义务转移的其他规定。主要有以下几方面内容：（1）不得转让依合同性质、当事人约定、法律规定不得转让的权利；（2）转让合同权利和义务时，从权利和从债务一并转让，受让人取得与债权有关的从权利和从债务，但该从权利和从债务专属于让与人自身的除外；（3）转让合同权利和义务不影响债务人抗辩权的行使；（4）债务人对让与人享有债权的，可以依照有关规定向受让人主张抵销；（5）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当依照其规定办理。

应用要点

【案由选择】

债权债务概括转移合同纠纷

【仲裁规范】

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条的规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

第九十条【新当事人的概括承受】

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

条文注释

【当事人合并】

法人或者其他组织的合并一般包括两种类型。第一种类型是创设式合并，指两个以上的法人或其他组织合并成为一个新的法人或其他组织，被合并的法人或其他组织不复存在，其原有的权利义务由新的法人或其他组织承担。第二种类型是吸收式合并，指一个法人或其他组织被合并后，其权利和义务全部由另一个法人或其他组织承担。

【当事人分立】

法人或其他组织的分立是指一个法人或其他组织被分立为两个以上的法人或其他组织，原法人或其他组织的权利和义务由新的法人或其他组织承担。包括两种情况，一是约定承担，即债权人与债务人约定债权债务由哪个法人或其他组织承担，既可以约定由分立后的法人或其他组织中的一家承担，也可以约定由分立后的法人或其他组织按份承担；二是法定承担，即债权人与债务人在没有约定或约定不明确的情况下，根据法律规定由分立后的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。连带债权是指各债权人对合同标的，均可单独请求债务人全部履行。连带债务是指各债务人对同一合同标的，都负有全部清偿的义务。这样可以避免债务人通过采取分立的手段逃避债务，更有利于保护债权人的合法权益。

若企业分立时协议约定由其中一个企业来承担分立之前的所有债务，该协议对分立后的各企业来说，具有法律效力；同时，这一约定不得对抗第三人。企业分立前的债务由分立后的各企业承担连带责任，债权人向其中任何一个企业要求承担法律责任的，其都必须承担相应的责任。但是协议约定不需要承担债务的企业履行债务后，有权追偿。

应用要点

【案由选择】

债权债务概括转移合同纠纷