第七章 违约责任

第一百零七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

注解

对于违约责任的构成要件，我国合同法采用一要件说，也就是说，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为。只要当事人有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实存在，则该方当事人就得承担违约责任，不论其主观上是否有过错。当事人有违约行为，这是承担违约责任的唯一要件。

我国法律规定的承担违约责任的方式主要有要求违约方继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或者适用定金。

配套

《民法通则》第106条、第111条－第114条、第134条

第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

注解

预期违约，也称为先期违约，是指在履行期限到来前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来后不履行合同。默示毁约是指在履行期到来之前，一方虽然没有明确表示不履行债务但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。“以自己的行为表明”是指一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到其在履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。由于这两种违约行为发生在履行期限届满之前，因此，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。

预期违约的构成要件是:其一，违约的时间必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前;其二，违约必须是对合同根本性义务的违反，即导致合同目的落空，体现为不履行合同义务。其三，违约方不履行合同义务无正当理由。如果债务人有正当理由拒绝履行债务的，例如拒绝履行诉讼时效已届满的债务则不构成预期违约。

对于预期违约，非违约方救济自己受到侵害的期待债权的方式有两种:(1)在履行期限届满前要求违约方承担预期违约责任。为了及早保护自己的利益，非违约方当事人可在履行期限届满前即要求对方承担违约责任，例如，要求对方实际履行、支付违约金、定金、赔偿损失，或者解除合同等。(2)在履行期限届满后要求违约方承担违约责任。因为预期违约方仍有履行合同义务的可能性，如果另一方当事人愿意等待，法律也不强制，可以在预期违约方实际违约时再要求其承担违约责任。在对预期违约补救的两种责任方式中，当事人可以根据自己的实际需要和对违约方的了解，任意选择其中的一种要求违约方承担违约责任。

第一百零九条 【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条 【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

注解

非金钱债务的违约责任表现在两个方面:一为继续履行;二为赔偿损失。继续履行，是指当事人一方要求未履行义务的另一方当事人继续履行合同，如果另一方当事人坚持不履行，还可以强制履行。强制履行是运用国家强制力，迫使债务人履行债务，从而实现债权人的债权，是司法救济或公力救济的一种体现。但是，在下列几种情形下，当事人不能要求继续履行:

(1)法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行，是指要求实际履行违反法律的规定。例如买卖合同订立以后，因为法律的变化而导致标的物成为禁止流通物，当事人就不能请求强制履行该合同义务。事实上不能履行，是指履行的标的客观不能或永久不能。例如，合同标的物是特定物并已经毁损、灭失，这种情况下，强制履行义务也是不可能的。

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据合同的性质以及标的，不适合强制履行。例如，对于提供个人劳务的合同，法律也不能要求强制履行。因为，如果允许强制履行将侵犯公民的人格尊严、人身自由。履行费用过高，是指强制履行将会导致经济上的不合理性，会造成不必要的浪费和损失。

(3)债权人在合理期限内未要求履行。非违约方如果选择要求对方实际履行的补救措施，必须在合理期限内提出请求。否则，对方可以拒绝实际履行。

第一百一十一条 【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

注解

质量不符合约定又被称为标的物有瑕疵。履行标的物有瑕疵，根据法律规定，违约方承担违约责任的方式如下:(1)如果合同有约定，就依照约定。(2)如果合同无约定或者约定不明确的，可以依照《合同法》第61条的规定确定。如果依照《合同法》第61条的规定仍不能确定，非违约方可以根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。选择上述责任的承担方式，并不影响债权人要求债务人赔偿所受损失的权利。

现行法律对于瑕疵履行责任的规定主要有:(1)因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

(2)售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失:①不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;②不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照以上规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照以上规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。

因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿;侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

(3)经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。

配套

《民法通则》第122条、第134条;《产品质量法》第40条、第43条、第44条;《消费者权益保护法》第44条

第一百一十二条 【履行、补救措施后的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

注解

本法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在实际履行与赔偿损失这两种违约责任的关系上，我国合同法采用的是两者可以并用的原则，因为法律设定这两种违约责任的目的是不同的。

第一百一十三条 【损失赔偿额】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

注解

损害赔偿原则上仅具有补偿性，但是在经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形下，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者应当按商品的价款或服务的费用的双倍进行赔偿。

损害赔偿的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。

可得利益损失是指在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。可得利益损失的计算和认定应当遵守以下规则:(1)可预见规则。即违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型。(2)减损规则。即守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。采取的减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。(3)损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。一般来说，可以扣除的利益包括:标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。由以上三个规则，可推导出可得利益损失的计算公式:可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。

可得利益损失认定中举证责任的分配:违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益的举证责任;守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。对于不可预见的损失，可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。

此外，因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法的，不应当适用可得利益损失赔偿规则。

应用

商品房买卖合同纠纷能否适用惩罚性赔偿责任?

惩罚性赔偿虽在《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条作了明确规定，但仅限于提供的商品和服务有欺诈行为;对商品房买卖纠纷能否直接适用没有明确规定。考虑到目前的实际情况，对商品房买卖合同不宜直接适用《消费者权益保护法》第49条的规定，但对商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为应给予制裁。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定了五种适用惩罚性赔偿责任的情形:(1)具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。(2)出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:①故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;②故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;③故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

配套

《民法通则》第112条、第134条;《消费者权益保护法》第49条;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条

第一百一十四条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

注解

违约金是当事人违约后承担责任的形式之一，具有“补偿和惩罚”双重性质，当事人在订立合同时就承担违约责任的方式作出约定时，可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但两种方式不能同时在合同中约定，也不能同时适用。

违约金以补偿性为原则，因此，当约定的违约金低于造成的损失时，受害方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加的数额以补足违约造成的损失为限。但一定情形下，违约金又具惩罚性，这体现在约定的违约金过分高于造成的损失的，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

关于违约金过高的主张方式，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

应用

逾期付款违约金计算至何时止?

逾期付款违约金应计算至判决生效之日止。法院对当事人的争议作出生效裁决后，当事人之间的纷争及逾期付款的违约责任是否承担、如何承担由此确定，当事人应当按照法院判决的要求履行义务，包括赔付违约金。此时债务人向债权人承担的不再是违约责任，而是履行生效法律文书确定的给付义务的责任;债务人不履行债务的行为已不再是违约的行为，而是不履行生效法律文书的行为，其应承担的不再是违约责任，而是法定的迟延履行责任，其承担责任的方式不再是赔付违约金，而是按《民事诉讼法》第229条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行赔偿金。至于判决书中给当事人指定的履行期，属于提示、敦促当事人履行生效法律文书的宽限期，这段时间利益应归于义务人，不应计算违约金。

第一百一十五条 【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

注解

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

实践中适用定金条款需要注意:

(1)当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

(2)定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。

(3)当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

(4)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

(5)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

(6)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

(7)凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同，除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

(8)出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

(9)商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

应用

1.当定金责任与损害赔偿责任并存时，应采取损益相抵原则还是采用定金责任与损害赔偿责任同时适用?

《合同法》对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定。审判实践中，当定金责任与损害赔偿责任同时并存时，不适用损益相抵原则，而采用定金责任与损害赔偿责任同时适用。理由在于:第一，定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生，与是否发生损害结果无关;损害赔偿责任则因实际损害结果的发生而产生。可见，定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。而损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。同一原因是指受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。(2)适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设立的。尽管在约定定金数额时，当事人会考虑违约可能导致的损害后果，但从定金制度的设置目的上看，其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额，就会发生以实际损害额为限的后果，其实际效果就是对当事人意思自治的否定。(3)采用损益相抵原则计算实际赔偿数额，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果;当事人对定金数额的约定失去意义。[7]

2.购房人与开发商签订了购房合同，并已交纳定金。数月后，开发商要提高房价，也同意双倍返还订金，但购房人要求履行购房合同的，应如何处理?

双方签订的购房合同有效，并且购房人履行了先合同义务。在合同履行过程中，开发商要提高房价，是违约行为，虽然其愿意双倍返还定金以解除合同，但这并非法定解除的条件。并且开发商有履行合同的能力，也不存在解除或终止合同的法定事由。因此，购房者有权要求开发商按约定履行购房合同。

配套

《民法通则》第89条;《担保法》第89条－第91条;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第116条－第120条、第122条;最高人民法院《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》;最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第23条

第一百一十六条 【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

第一百一十七条 【不可抗力的法律后果】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

注解

不可抗力包括以下几种情况:(1)自然灾害; (2)政府行为，如宣布进入紧急状态; (3)社会异常现象，如罢工、骚乱等。

如果因不可抗力导致合同义务全部不能履行，当事人一方有权通知对方解除合同，并免除全部责任。如果不可抗力导致合同义务部分不能履行或迟延履行，当事人可以免除部分不履行的责任以及迟延履行的责任。但是，如果不可抗力事件发生在当事人迟延履行以后，当事人则不能免除责任。

第一百一十八条 【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

第一百一十九条 【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第一百二十条 【双方违约的责任承担】当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第一百二十一条 【第三人原因造成违约的责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

注解

合同的重要特征之一就是具有相对性。根据合同责任的相对性原理，在因第三人的行为造成债务人不能履行合同债务的情况下，债务人仍然要向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在向债权人承担违约责任后，有权依照法律规定或者合同约定向第三人追偿。比如因为甲打伤了乙，乙不能完成和丙订立的运输合同，乙仍然要向丙承担违约责任，乙因此遭受的损失可另案向甲索赔。

第一百二十二条 【违约责任与侵权责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

注解

所谓违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具备违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任并存的现象。违约责任和侵权责任的区别主要体现在:

(1)归责原则不同。违约责任以严格责任为原则，个别情况下实行过错责任原则;而侵权责任一般实行过错责任原则。

(2)举证责任不同。在违约之诉中，受害人不负举证责任，违约方须证明自己没有违约或存在免责事由。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。只是在某些特殊的侵权行为中，才实行举证责任倒置。

(3)责任构成要件不同。只要当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，就构成违约责任。但侵权人承担侵权责任的前提是损害事实的存在，无损害事实，即无侵权责任的产生。

(4)免责条件不同。免除承担违约责任的事由可以是法定的，也可以是当事人约定的，只要当事人的约定不违反法律的规定，则当事人对免责事由的规定是成立的。侵权责任的免责事由是由法律直接规定的，当事人不能事先约定免责事由，也不能以约定排除法定免责事由的适用，当事人也不能对不可抗力的范围进行约定。

(5)责任形式不同。违约责任的承担形式是多样的，可以是强制实际履行、支付违约金、赔偿金、定金罚则等，主要以当事人的约定为主。侵权责任主要采取损害赔偿的形式，对于损害赔偿额当事人不得约定。

(6)责任范围不同。违约责任的损失赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿，且法律以可预见性来限制赔偿责任的范围。侵权损害的赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

(7)诉讼管辖不同。因违约而提起的诉讼，由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖;合同当事人可以协商选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

当违约行为和侵权行为出现竞合时，受害人可以根据自己的利益，有权选择依照《合同法》请求对方承担违约责任或者依照其他法律请求承担侵权责任。债权人依照本条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

配套

《合同法解释(一)》第30条