七、保证人承诺“借款方不能按期偿还”时的保证责任应认定为连带保证

关键词：一般保证，连带保证，到期不能

问题提出：保证人承诺“借款方如不能按期偿还”则承担保证责任的，应为一般保证或是连带保证？

案件名称：中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵州开磷有限责任公司借款合同纠纷案。

审理法院：一审法院为贵州省高级人民法院，案号为(2007)黔高民二初字第35号；二审法院为最高人民法院，案号为(2008)民二终字第106号。

法院观点：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在保证合同中约定“债务人到期不能偿还债务”作为保证人承担保证责任条件的，此处“到期不能”与单纯使用“不能”在文义方面产生重大区别。保证人应当承担连带保证责任。

案情简介

上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司贵阳办事处下（简称信达公司贵阳办事处）

被上诉人（原审被告）：贵州开磷有限责任公司（以下简称开磷公司）

1989年10月6日至1993年10月15日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订了5份《中国人民建设银行基本建设借款合同》，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款共计2,450万元，开磷公司在担保单位一栏中签章。开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述，黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、（91）贷字第009号、（92）建贷字第2号、（93）匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就（93）匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司（厂）将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为（93）年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”上述合同签订后，黔南中心支行均如约支付了借款，贵州剑江化肥厂未予偿还。1999年12月4日，黔南中心支行将上述债权转让给中国信达资产管理公司重庆办事处，并于1999年12月8日向保证人开磷公司送达了“担保权利转移通知”，开磷公司在“担保权利转移通知回执”上注明“贷款保证期已过，我公司不再承担担保责任”。受让该笔债权的中国信达资产管理公司重庆办事处，于2001年3月27日又将上述债权转让给信达公司贵阳办事处，信达公司贵阳办事处分别于2001年7月17日、2001年9月17日、2003 年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在《贵州日报》上向借款人和保证人就上述债权刊登了主张债权的公告。2001年10月2日，信达公司贵阳办事处还向开磷公司送达了“履行担保义务通知书”，开磷公司在回执上注明“原担保为化工厅安排并已失效。现我公司不承担该债务担保义务，具体回执内容见附件”。2003年8月1日，信达公司贵阳办事处以公证送达的形式向开磷公司送达了“履行担保义务通知单”。开磷公司未签收该通知单。

2004年12月24日，黔南中院依法裁定宣告贵州剑江化肥厂破产还债，并于2005年12月22日以（2004）黔南民二破字第1-2号民事裁定书，裁定主债务人贵州剑江化肥厂破产案件的破产程序终结，于2005年12月26日在该院公告栏张贴了终结贵州剑江化肥厂破产还债程序的公告，又于2006年1月17日再次在《人民法院报》刊登该公告。2007年6月25日，信达公司贵阳办事处在黔南中院领取了（2004）黔南民二破字第1-2号民事裁定书，并在该院送达回证上签收该裁定书。2007年11月2日，信达公司贵阳办事处向原审法院提起诉讼，请求判令开磷公司向其履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂偿还借款本息合计72,381,616.5元。在原审法院庭审中，信达公司贵阳办事处主张其2007年6月25日在黔南中院领取了（2004）黔南民二破字第1-2号民事裁定书后，才知道贵州剑江化肥厂破产终结的事实，并应以该时间为起始时间，计算其向开磷公司主张担保债权的诉讼时效期间。

各方观点

上诉人(原审原告)信达公司贵阳办事处观点：一审法院认定五份借款合同的保证责任方式为一般保证不正确。根据最高法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条“……保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，黔南中心支行与剑江化肥厂签订的1990年8月7日所借600万元、1991年6 月18日所借300万、1992年6月27日所借300万、1993年10月15日所借400万借款合同中第五条均有“借款到期后，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还”的约定，并且1993年10月15日的借款合同被告人还出具有担保书，明确表示当借款人不履行还款责任时，代借款单位偿还借款本息。这四份合同符合上述批复第二条的规定，该四份合同开磷公司承担保证责任的方式为连带责任保证。

被上诉人(原审被告)开磷公司观点：开磷公司对本案五笔借款所承担的保证责任方式为一般保证。五笔借款合同的担保行为均发生在1995年10月1日《担保法》实施之前，且除第一笔没有约定保证责任方式外，其余四笔均约定“由担保单位代为偿还”。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发〔1994〕8号，以下简称《规定》)第五条、第七条以及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(法释〔2012〕38号，以下简称《批复》)第二条之规定，本案开磷公司承担的保证责任方式应为一般保证。

法院观点

贵州省高级人民法院一审认为：黔南中心支行与贵州剑江化肥厂以及开磷公司所签订的黔信字第4号、黔信字第5号《借款合同》、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》，以及开磷公司出具的《借款担保书》，是三方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律的规定，应为有效。上述合同均是在《担保法》颁布实施前签订，应适用《规定》的有关规定，认定合同中所涉及的担保方式、担保期限以及担保效力。因上述合同均未明确约定保证人开磷公司应承担的保证责任方式，根据《规定》第七条关于“保证合同没有约定保证人承担何种责任的，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人到期不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”的规定，以及最高人民法院《批复》第二条关于“担保法生效前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明的，应当认定为一般保证”之规定，开磷公司的保证责任方式应认定为一般保证。

最高人民法院二审认为：本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。

因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。

法官点评

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式；而连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。除了保证人通过合同明确表明愿意承担连带责任外，根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在一般保证中，保证人承担的系补充责任，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。在一般情况下，一般保证人享有先诉抗辩权。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故连带保证是一种责任更重的保证方式，对债权人也更加有利。

但在具体案件中，当事人对于保证责任承担条件却经常出现语义不明，例如“到期不能偿还债务”，保证人通常援引《担保法》第十七条第一款对连带保证的界定“不能履行债务”，主张其应承担的保证责任为一般保证。正如最高人民法院在本案中对于“不能”的解释，保证人并非单纯使用“不能”，而是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。故《担保法》的“不能”强调的是没有履行能力，“到期不能”强调的是期限，表明超过合同约定履行期限不能偿还即产生保证责任，将保证人与债务人的责任一并对待。特别是双方还约定“将无条件承担责任”的，更应当认定保证人承担的系连带保证责任。