第四节　特定公司的设立

本节所述“特定公司”并非准确的法律概念，而是指需要依照法律、行政法规或者国务院决定另行报经批准，或者公司经营范围包括属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，经前置审批方可设立的公司。

一、特定公司的设立条件

就设立条件而言，特定公司的要求显然高于普通公司，也就是说除了满足一般公司设立条件之外，在注册资本金数额、企业经营场地、管理人员任职资格、从业人员等方面具有更高的要求。

以设立药品流通企业为例，根据《药品经营许可证管理办法》第五条的规定，开办药品零售企业，应符合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要的要求，符合方便群众购药的原则，并符合以下设置规定：

(1)具有保证所经营药品质量的规章制度；

(2)具有依法经过资格认定的药学技术人员；经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业，必须配有执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员。质量负责人应有一年以上(含一年)药品经营质量管理工作经验。经营乙类非处方药的药品零售企业，以及农村乡镇以下地区设立药品零售企业的，应当按照《药品管理法实施条例》第十五条的规定配备业务人员，有条件的应当配备执业药师。企业营业时间，以上人员应当在岗。

(3)企业、企业法定代表人、企业负责人、质量负责人无《药品管理法》第七十六条、第八十三条规定情形；

(4)具有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施以及卫生环境，在超市等其他商业企业内设立零售药店的，必须具有独立的区域；

(5)具有能够配备满足当地消费者所需药品的能力，并能保证24小时供应。

由于每一特殊行业的具体要求存在较大差异，我们无法就设立特定公司所需要的条件一一列举，但请创业者务必注意，在设立特定公司之前，应详细了解与该行业相关的法律法规以及地方性规定，据此确定从事该行业所需要满足的资质、条件。

二、特定公司的设立流程

就设立程序而言，由于特定公司的特殊性质或者拟从事行业的特殊性，在进行工商登记之前，我国法律要求必须取得特定的批准，实务中通常称之为“前置审批程序”，只有在办理完前置审批申请并获得批准之后，方可按照本章第三节介绍的普通公司的设立流程办理工商登记注册手续。按照目前的规定，下列情形的企业设立需要办理前置审批手续。

（一）依照法律、行政法规或者国务院决定需要另行报经批准的企业设立

这一类型的企业包括以下几种：

1.外商投资企业

外商投资企业是指依照我国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。广义的外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外国投资者在企业注册资本中所占的出资比例以及合作方式的不同，可将外资企业分为三种类型：

(1)外商独资企业，即公司的全部注册资本均为外国投资者所拥有。当然，外国投资者可以是外国自然人，也可以是在境外合法成立的法人，同样可以是几个外国自然人或者法人共同投资设立。

(2)中外合资经营企业，即由外国公司、其他经济组织或个人，同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同举办的合资经营企业，此类企业又被称为股权式合营企业。此处需要说明两点：第一，关于中方投资者的资格问题，按照《中外合资经营企业法》第一条的规定，中方投资者只能是中国的公司、企业或其他经济组织，而不能是自然人。当然，个别地方(比如上海浦东新区)允许中国自然人与外国投资者合资、合作设立外资企业，这也是我国扩大对外开放的试点。第二，通常而言，外国合营者的投资比例一般不低于25%，但这并不是绝对的限制，在一些特殊的情况下，例如外商将部分股权转让给中国投资者，如果股权转让后外资比例低于25%，则该企业仍然是中外合资经营企业，但转让之后便不再享受外商投资企业的特殊待遇。

(3)中外合作经营企业，即由外国公司、其他经济组织或个人，同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同合作举办的合作经营企业，合作经营企业主要是以合同形式约定投资或者合作条件、收益的分配、风险和亏损的分担等事项，此类企业又被称为契约式合营企业。与上述中外合资经营企业相比，两者差异主要体现在以下几个方面：

一是投资、收益分配、风险债务的分担以及企业终止时剩余财产的分配方式不同。中外合作经营企业均由合作各方在合作合同中约定，而中外合资经营企业是根据合资各方投资比例决定。

二是出资方式的规定不同。中外合作经营企业的合作各方以实物出资或者提供工业产权等合作条件的，一般不折价，不计算合作各方的出资比例，而中外合资经营企业需要折算各自的投资比例。

三是投资回收方式不同。中外合资经营企业经营终止后，合资各方可以从企业清偿债务后的剩余财产中收回投资本金，而中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期满时的全部固定资产归中方合作者所有，可以在合作企业合同中约定外方合作者在合作期限内先行收回投资的办法。

四是企业管理模式不同。中外合资经营企业由董事会进行内部管理，董事会是最高权力机构，中外合作经营企业可以不设董事会而设联合管理机构，由联合管理机构的组成人员决定企业的重大事宜。

对于上述外商投资企业，按照法律规定，其设立必须报经商务主管部门审查批准，只有获得了商务部门颁发的批准证书后才能进行工商登记。

2.国有企业

我国《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章第二十条规定：“国有资产监督管理机构负责指导国有及国有控股企业建立现代企业制度，审核批准其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案和所出资企业中的国有独资公司的章程。”因此，国有企业的设立需要先经国有资产监督管理部门审核批准后方可办理工商登记。

3.集体企业

按照《城镇集体所有制企业条例》第十四条第一款的规定：“设立集体企业应经省、自治区、直辖市人民政府规定的审批部门批准，并依法经工商行政管理机关核准登记，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格后，方得开始生产经营活动。”因此，可以看出，集体企业的设立也需要进行前置审批。[2]

4.股份有限公司

按照《公司法》《公司登记管理条例》《证券法》的规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，应经证监会核准。

5.在特殊场所设立公司

按照《宗教事务条例》第二十五条的规定，如果在宗教活动场所内设立商业服务网点，需要向所在地的民族事务委员会(宗教局)部门申请前置审批。

按照《文物保护法》的规定，如果在国有文物保护单位内设立企业，应当向相应的当地政府申请前置审批，即如果在区、县级文物保护单位内，则应当经区、县人民政府批准；如果在省(自治区、直辖市)级文物保护单位内应当经省(自治区、直辖市)政府批准；如果在全国重点文物保护单位内应当报国务院批准。

（二）公司经营范围包括属于在登记前须经批准的项目的企业设立

对于一些特殊的行业，我国实施审批管理模式，即企业拟从事这些特殊的行业，需要办理前置批准手续。

下表详细列举了我国目前需要进行前置审批的部分行业、法律依据以及相应的审批机构等信息。

根据国家规定，对于影响环境的新建、扩建、改建和技改建设项目，均需要办理环保审批手续，为此我们就环保前置审批程序作出特别说明：

按照我国《环境影响评价法》第十六条第二款的规定，建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表：①可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；②可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；③对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。为了进一步实施建设项目环境影响评价分类管理，根据《环境影响评价法》第十六条的规定，国家环境保护部又制定了《建设项目环境影响评价分类管理名录》，该目录中对需要办理环境评价的项目以及相应的种类进行了更为详细的规定，例如工业项目、房地产开发项目、城市基础设施项目、餐饮项目、娱乐项目、洗浴项目、美容美发业项目、洗衣业项目等等均需要办理环境审批手续。

（三）公司设立后置许可项目

除了上述前置许可项目外，部分公司的设立还存在后置许可要求，即在公司工商登记完成之后需要办理后续的行政许可，例如按照《物业服务企业资质管理办法》第六条的规定，新设立的物业服务企业应当自领取营业执照之日起30日内，持相关文件向工商注册所在地直辖市、设区的市的人民政府房地产主管部门申请资质认定，并领取物业服务企业资质证书。

实务指南

1.了解特定公司的设立条件与设立程序具有重要意义。

由于特定公司的设立条件与一般企业的设立条件存在一定的差异，因此，建议创业者在设立这些特定公司前务必详细了解与该行业相关的法律法规以及地方性规定，从而确定从事该行业所需要满足的资质、条件，在必要的时候还可以向主管审批部门进行咨询，对此进行更为详细的了解。

就设立程序而言，建议创业者在办理正式的申请手续之前，同样应详细了解该特定行业的公司设立流程，了解该行业是否需要办理前置审批以及后置审批手续。由于特定公司的注册程序相对普通公司更为复杂，委托专业的公司注册中介机构办理注册手续或许是一个不错的选择。

2.未办理前置或者后置审批的企业将因超经营范围而遭受行政处罚。

对于需要办理前置审批或者后置审批手续方可从事经营的企业，如果没有按照法律规定办理该等许可，即使取得了营业执照，但由于核定的经营范围不包括该特定行业，一旦被工商部门或者相应的主管部门发现，企业也将面临相应的行政处罚，如罚款、没收违法所得甚至吊销营业执照等。

3.以食品生产企业为例，了解特定公司的设立程序。

为了使创业者更清楚地了解特定公司的设立流程，以下将以食品生产企业的设立程序为例，就该类型企业的设立流程作简要介绍：

(1)首先应向工商行政管理部门申请办理名称预先核准；

(2)向环保管理部门申请办理环保审批；

(3)向质量技术监督局办理食品生产许可证；

(4)向工商行政管理部门申请办理食品流通许可证；

(5)向工商行政管理部门申请办理工商营业执照；

(6)领取营业执照后申请进行环保验收；

(7)办理组织机构代码、税务等后续其他流程，这些程序与普通公司设立程序一致。

案例参考

广州市海珠区斯某娱乐场某分店诉广州市工商局天河分局行政诉讼案件[4]——法院认可工商局作出的超经营范围处罚决定

广州市海珠区斯某娱乐场某分店（以下简称斯某某分店）营业执照登记的经营范围为儿童室内游乐（不含电子游戏）。2010年10月31日，天河工商分局检查中发现，该店存在超越核准的经营范围，从事电子游戏机的经营活动情况，遂对斯某某分店涉嫌构成无照经营的行为立案调查。2011年3月8日，天河工商分局作出行政处罚决定，认定斯某某分店的经营行为构成未经许可，超出核准的经营范围，擅自从事游戏机等经营行为，依据国务院《无照经营查处取缔办法》，对斯某某分店作出没收用于经营的工具、罚款的行政处罚。

斯某某分店对处罚不服，向法院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定。

法院审理查明，斯某某分店未经许可，超出核准的经营范围，擅自从事游戏机经营活动，并且提交虚假消防验收合格证明，因此，法院认定广州市工商局天河分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，广州市海珠区斯某某分店要求撤销该处罚决定的请求不成立，依法应予驳回。

斯某某分店提起上诉，广州市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

法规参考

《中华人民共和国公司法》

第六条　设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

《中华人民共和国公司登记管理条例》

第二十二条　公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。