第一章
正当性与法正当性
第一节
正当性的含义
正当性是对英文legitimacy（其形容词和动词皆为legitimate）的汉译。legitimacy的含义非常复杂，因为其意义含混，学说众多，被亨廷顿（Samuel P.Huntington，1927—2008年）形容为“不易把握”的概念[1]，普热沃斯基（Adam Przeworski）甚至建议我们应该抛弃这个概念。[2]然而，另一方面，legitimacy却又是一个非常热门的概念，在大量的哲学、政治学、法学、社会学的著作中都可以见到它的身影，所以，抛弃它又谈何容易？实际上，正如许多令人困惑的概念一样，legitimacy一词也经历了一个历史发展的过程，并在此过程中经历了诸多意义上的流变，再加上大量不同作者的解读，才变得意义含混，不易把握的。所以，澄清这一概念的内涵，最好还是从历史着手，厘清其源流脉络。就legitimacy一词的历史演变来讲，其核心词义主要经过了三个阶段的变化。首先，它早期的含义是合法的（lawful）、合于法（according to law）的意思。其次，到了中世纪，它更多地带有合习俗（consuetudo或custom）、合惯例的意思，而不是合法律（lex或law）的意思。最后，发展到现代英语legitimate和现代德语ligitim，它的含义变得更为宽泛，除了合法、合习俗、合惯例之外，它还有合自然、合逻辑、合程序、合理的、正确的等含义。[3]
legitimacy来源于拉丁词legitimus，其本意是“合法的，合于法”（lawful，according to law）[4]，从历史上看，在古希腊，似乎并没有出现legitimacy或legitimate这个词，他们使用nominon来表示合法的（lawful）（希腊社会后期使用nomos来表示制定法与习俗法[5]），根据色诺芬的报告，苏格拉底曾经质疑合法的（nominon）是不是公正的（dikaion）。[6]到了古罗马时代，legitimus这个词正式出场了，西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106—前43年）曾有legitimum imperium和potestas legitima的说法，用来表示依照法律确立的权威或官员，他也曾区分legitimus hostis或legitimate enemy与劫匪或海盗，前者是条约——一种类似于法律的文件——所规定的，后者则没有任何法律或准法律的背书。[7]
到了中世纪，legitimitas一词的含义发生了重大变化，它更多地指向合乎习俗（consuetudo或custom），而不是合乎法律（lex或law）。根据梅奎尔（J.G.Merquior）的研究，这主要是因为，中世纪欧洲大陆接受了来自盎格鲁―撒克逊（Anglo-Saxon）法系的影响，英国法的核心形式便是习俗法（实际上，可能中世纪欧洲大陆各个国家主要的法源也是习俗法），所以，legitimitas的词根lex便被转换成了consuetudo，legitimitas也就更多地指向合乎习俗，而不是合乎法律。legitimitas一词的含义变化也显示了欧洲两大法系之间正当性观念的千年分歧正在趋于交融。[8]
中世纪之后，发展到现代英语legitimate和现代德语ligitim，它的含义变得更为宽泛，除了合法、合习俗、合惯例之外，它还有合自然、合逻辑、合程序、合理的、正确的等含义。在现代各种英语辞典中，legitimacy一词的意思主要有：（1）婚生子女的地位与权利；（2）符合法律、习俗或原则的政治权力；（3）符合法律、标准、规则或原则；（4）正确的、真实的；（5）有理由的、有效的。[9]legitimacy的含义在现代社会逐渐变宽，可能跟现代法律的含义正在逐渐变窄、涵盖不足有关，因为legitimacy的核心含义是合法、合习俗，但是不论古希腊、古罗马的法律，还是中世纪的习俗，它们本身并不仅仅只是现代意义上的实证法的含义，那时的制定法与习俗多多少少与一些超验的价值、神圣的理性相关（比如习俗就与渐进理性有关），所以，在当时的社会，合于法、合于习俗，也就隐含合乎真理、合乎理性的意思，而现代的实证法把自己仅仅局限于有权机关的立法，所以，在这种情况下，如果把legitimacy的含义仅仅囿于合乎法律、合乎习俗，未免就窄化了其内涵，从这个意义上讲，legitimacy一词在现代社会的含义拓宽，是有内在必然性的。
正当性一词的历史渊源显示，它与合法性具有密切的关系。合法性的英文词是legality，legitimacy与legality两个概念的区分，同样可见于中古时期。在14世纪，托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，约1225—1274年）和萨索费拉托的巴尔托鲁（Bartolo di Sassoferrato，1313或1314—1357年）都对两种不同的暴政作了区分，即因执行而产生的暴政（tyranny ex parte exercitii）和因无权力而产生的暴政（tyranny ex defectu tituli），前者意味着不合法律（illegality），后者意味着不正当（illegitimacy）。[10]这似乎是第一次将legitimacy与legality两个概念作了区分，legitimacy涉及权力的正当与否，而legality涉及依法行事。这一区分进一步证明legitimacy一词在中古时期的意义转变，它具有了远比合乎法律（制定法）更为宽广的含义，即前述不仅具有合法的含义，还有合理、正当的含义。也许可以说，合法性（legality）在某种意义上是一种狭义的正当性（legitimacy），即指的是合乎法律、合乎制定法或合乎实证法，而正当性的含义则更为广泛，除了合乎法律之外，还有合乎习俗法、自然法、神法、正义、道德等之意。在国内学术界，长期以来一直把legitimacy翻译成合法性，把legality翻译成合法律性，前者取义广义的法，制定法、习俗、自然法、神法、约法、正义、道德等都可以大而化之地纳入法的范围，后者取义狭义的法，即制定法或实证法。应该说，这种翻译立足于法与法律的区分，本来也是有理有据的，但是由于现代性的来临，由于世界观的变化，此种翻译在今天越来越显得不合时宜了。我们认为，在实证法观念登上历史舞台并成为支配我们的法律意识形态的今天，区分合法性与正当性显得至关重要，这主要是基于以下两个理由：
其一，在实证法观念日益彰显的今天，人们对法的认识主要被锁定在实证法上，而不复像古人那样，一提到法，想到的不仅是制定法或立法，还有自然法、神法、道德、正义等超越性的法或高级法，在这种情况下，如果像学术界此前那样把legitimacy翻译成合法性，则实际上就把它真实的意涵给缩小化了，实际上把它变成了古人对legality的理解，正如有学者所说，从词源学的角度看，无论是翻译成合法性，还是翻译成正当性，都足以达意，因为那时的合法性，有自然法或上帝的意志作为依归，合法就是合理，合法就是正当，合法性与正当性本就是一而二、二而一的关系。但是时至今日，我们业已进入一个后形而上学的时代，法这个概念所曾经具有的超越的道德维度业已瓦解，合法性也变成了合法律性，在这样的时代背景下，如果仍坚持把legitimacy翻译或解释成“合法性”，轻则词不达意，重则可能使legitimacy一词丧失其本来具有的道德批判维度，沦为替恶政辩护的工具。[11]
其二，在当今社会，法治已经成为一种普遍意欲的统治，所以，正如韦伯所指出的，现代社会的正当统治主要是一种理性法律的统治，合乎法律即是正当，合法性变成正当性的一种最重要、最普遍的来源，所以，给人造成一种合法性就是正当性的错觉——回想一下施米特（Carl Schmitt，1888—1985年）对合法性与正当性的观察：“在今天，一种对于封闭的合法性体系的规范性虚构的出现，表明了合法性与正当性之间出现了令人震惊的、无法消解的对立，这种合法性试图将现实的意志驯服于法律……‘合法性’一词的意图和目的，乃是要将君主的、民主的，以及其他任何或从自身中获得根基或从某种更高的价值中获得根基的权威或统治权力的正当性变成多余，并且根本否定它。如果说，在这套话语体系里，类似于‘正当性’和‘权威’这样的词语还被习以为常地使用的话，那么，我们必须明白，它们现在真实的意思却指向了合法性或合法性的派生物。由此，我们也可以同样的方式来理解马克斯·韦伯的社会学命题：‘这种合法性可以被视为正当性’，或是‘当今最深入人心的正当性形式就是对合法性的信仰’。”[12]——在这种情况下，如果还不能在语言上将正当性与合法性有效地分开，只怕更会加强实践当中对于正当性与合法性的混淆。
[1] 〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《第三波：二十世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第54页。
[2] Adam Przeworski, Some Problems in the Study of the Transition to Democracy, in Guillermo O'Donnell, Philippe Schmitter and Laurence Whitehead（eds.）, Transitions from Authoritarian Rule: Comparative Perspectives, Johns Hopkins University Press, 1986, pp.47-63.
[3] 赵心树：《选举的困境——民选制度及宪政改革批判》，四川人民出版社2008年版，第73—74页。
[4] J.G.Merquior, Rousseau and Weber: Two Studies in the Theory of Legitimacy, Routledge & kegan Parl, 1980, p.2.
[5] 参见〔爱〕J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2010年版，第7页。
[6] J.G.Merquior, Rousseau and Weber: Two Studies in the Theory of Legitimacy, Routledge & kegan Parl, 1980, p.2.
[7] 参见〔法〕马克·思古德：《什么是政治的合法性？》，王雪梅译，载《外国法译评》1997年第2期。
[8] J.G.Merquior, Rousseau and Weber: Two Studies in the Theory of Legitimacy, Routledge & kegan Parl, 1980, p.2.
[9] See Matti Wiberg, Between Apathy and Revolution: Explications of the Conditions for Political Legitimacy, Turun Yliopisto, 1988, pp.60-61; John H.Schaar, Legitimacy in the Modern State, Transaction Publishers, 1981, p.24.
[10] J.G.Merquior, Rousseau and Weber: Two Studies in the Theory of Legitimacy, Routledge & kegan Parl, 1980, p.2.
[11] 周濂：《政治正当性与政治义务》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
[12] Carl Schmitt, Legality and Legitimacy, translated and edited by Jeffrey Seitzer, with an introduction by John P.McCormick, Duke University Press, 2004, pp.6-9.