导论

本书讨论的是“法律正当性”（legitimacy of law）问题，这里的“法律”，指的是制定法或实证法，“法律正当性”要回答的问题包括：（1）制定法或实证法为什么具有法效力？（2）制定法或实证法为什么具有权威？（3）人们为什么应该服从制定法或实证法？（4）什么情况下，制定法或实证法将丧失法效力，不再是法？这些问题是相互勾连在一起的，它们是政治哲学和法哲学的核心问题，这些问题已经延续了数千年之久，而在今天，其重要性不仅丝毫未减，反而因实证法的盛行而更为凸显。

制定法或实证法的正当性，可以有两种迥然不同的证明路径。一条路径是把制定法或实证法看作是政治权力的造物，并因此将制定法或实证法的正当性问题归结为政治权力的正当性问题，认为只要政治权力正当，则由这种政治权力所创制或认可的法律也就是正当的。因此，法律正当性问题归根结底是政治正当性问题。学术界对于政治正当性的研究成果可以恰如其分地用“汗牛充栋”来形容，哈贝马斯（Jürgen Habermas）总结了古今的正当性范式，包括以苏格拉底（Socrates，公元前469—前399年）、柏拉图（Plato，公元前427—前347年）、亚里士多德（Aristotle，公元前384—前322年）等为代表的伦理学和政治学解释传统所提出的规范主义的正当性范式和以韦伯（Max Weber，1864—1920年）、麦基弗（Robert Morrison Maclver，1882—1970年）等为代表的社会学解释传统所提出的经验主义的正当性范式。[1]登特列夫（Alexander Passerin d'Entreves，1902—1985年）则比较了三种规范性的正当性论证模式：以罗尔斯（John Bordley Rawls，1921—2002年）、拉莫（Charles Larmore）、内格尔（Thomas Nagel）为代表的中立模式，以拉兹（Joseph Raz）和加尔斯顿（William Galston）为代表的至善论模式和由哈贝马斯、科恩（Joshua Cohen）、古特曼（Amy Gutmann）、费希金（James S.Fishkin）等人倡导的审议民主模式，他本人推崇的是审议民主模式。[2]西蒙斯（A.John Simmons）区分了正当性与证成性，正当性被认为是一种施加政治义务，要求政治服从的权利，最终建立在人民同意的基础上，而证成性则意味着道德理由或审慎理由的支持。[3]国内研究基本沿袭了国外的研究进路。研究政治正当性的成果有不少，周濂沿袭西蒙斯对正当性与证成性的分疏，认为现代政治的正当性只能是基于人民的同意获得。[4]谈火生以卢梭（Jean-Jacques Rousseau，1712—1778年）和哈贝马斯的正当性理论为中心，探讨了民主审议与政治正当性之间的关联。[5]郭晓东从思想史的角度梳理了规范主义的正当性与经验主义的正当性，较为细致地论述了古希腊城邦、古罗马、中世纪，一直到近代的规范主义的正当性思想。[6]孙国东结合德国的传统思想脉络对韦伯的经验性正当性思想做了较为深入的研究。[7]

另一条证明路径是将法律正当性问题独立于政治正当性问题处理，认为法律的正当与否不仅仅取决于制定权威的正当，还取决于某些独立的价值标准。塔玛纳哈（B.Tamanaha）指出，自古至今的法律正当性有两种类型，一种是自然法传统所提出的“道德/理性”的正当性，即法律的正当性在于它的合道德性和合理性，另一种是“习俗/同意”的正当性，即法律的正当性取决于它是否反映着人民的习俗，是否得到人民的同意（习俗意味着同意）。[8]哈贝马斯是一位百科全书式的学者，他认为法律是实现现代社会整合的主要工具，为此，法律必须是正当的，而在哈贝马斯看来，法律的正当性既不能来源于罗尔斯的正义原则，也不能来自卢曼（Niklas Luhmann，1927—1998年）的系统论，更不能来自丹尼尔·贝尔（Daniel Bell，1919—2011年）的宗教复兴，而只能来自于审议民主的法律商谈程序。[9]国内正面研究法律正当性这一主题的，主要有严存生提出了法的正当性信仰的问题[10]；刘杨梳理了自然法学派与实证法学派的法律正当性思想，认为法律实证主义的合法性、有效性观念是正当性观念发展的结果[11]；周赟从权利论与义务论的角度论述了古今法律正当性思想的变化，并提出了程序性的法律正当性进路[12]；陈征楠对法律的道德正当性进行了论述，认为法律的道德正当性的来源有自然主义和规范主义两种进路。[13]值得注意的是，李龙先生对于良法问题的研究既与法律正当性有所区别，又有一定的内在联系，具有一定的启示意义。[14]

本书采取的是第二种进路，认为制定法或实证法的正当性不完全是由它的缔造者——政治权力自身的正当性决定的，而是要对制定法或实证法自身的内容进行正当化，而本书所采纳的正当性观念，是一种哈贝马斯意义上的正当性，不仅指公民的同意，也指制定法或实证法的值得性，即它因自身具有或应该具有的某些品性而值得被同意。西蒙斯所区分的正当性与证成性在本书语境中被刻意地融合了，正当性不仅无法区分于证成性，而且主要指向的就是证成性。

今天的人们拥有历史的纵深，因此，很容易能够认识到以下事实：数千年来，制定法或实证法一直被当作权力意志变化无常的造物加以警惕，职是之故，我们可以理解，为什么历史长河中无数的心智都在对制定法或实证法进行着理性化甚至神圣化的努力。制定法或实证法理性化、神圣化的历史，也就是一部制定法或实证法正当化的历史，法律从来都不是或不单纯是权力的造物，它有自己内在的生命。

在某种意义上，法律的内在生命正是历史赋予的，历史对法律正当化的努力，可以被大概地分为两大阵营：一个阵营是实质主义阵营，即认为法律的正当性来源于实质性的道德伦理，其最典型的代表是自然法学传统，自然法学可以被解读为是一种通过高级法来证成制定法或实证法的传统。另一个阵营是形式主义阵营，即认为法律的正当性来源于一些形式性标准，这些形式性标准包括莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz，1646—1716年）开创的科学理性、法实证主义的合法性以及富勒（Lon L.Fuller，1902—1978年）的法治原则等。这两大阵营的转换不是没有原因的，从实质主义到形式主义，其背后映照的是古今世界观的根本性变迁。法律正当性类型的变化还远远没有完成，也许未来会走向一种新的融合实质主义与形式主义的程序性法律正当性。

立足于以上这些思考与洞见，本书的结构安排如下：

第一章对正当性与法正当性的概念加以介绍。正当性的概念是非常复杂而又莫衷一是的，尤其是它与证成性的关系更是值得深入地探讨，本书认为正当性与证成性是具有内在本质联系的一组概念，与其对其刻意加以区分，不如恢复它们之间的联系。随后，法正当性概念被提出，它是与法效力联系在一起的，法正当性的概念与良法的概念也有一定的区别与联系，它们都在第一章中被探讨。

第二章到第五章构成了第一编“实质性的法律正当性类型”的内容，每一章都讨论了某一种实质性的法律正当性思想。其中，第二章讨论的是法律的自然正当性思想，在此，自然法学被解读为是一种通过高级法来为制定法或实证法赋予正当性的思想传统，不论在数千年的发展中，自然与自然法的观念本身如何地变迁，都没有改变自然法的这一正当性意蕴。第三章讨论的是一度与自然法学并驾齐驱的习俗正当性思想，自古以来，习俗的意义就一直在政治哲学、法哲学中被不断强调，很多时候，人们将习俗与法律混为一谈，有时候，人们又似乎将两者明确地加以区分，但是几乎没有人完全正视过习俗的法哲学意义并对其系统地进行理论化，本章的内容是一个初步的尝试，在此，习俗被解读为是制定法或实证法的正当化资源。第四章讨论的是一种具有划时代意义的法哲学理论，即边沁（Jeremy Bentham，1748—1832年）影响深远的功用主义理论，边沁对于制定法或实证法的自然法正当化进路不满意，因为在持经验主义立场的边沁看来，自然法根本是子虚乌有，遑论借此对制定法或实证法进行正当化？而边沁并没有忘记现代实证法本质上可以被归结为主权者恣意的危险，他的替代性方案是现代实证法内容的理性化与功用化，由此，现代实证法的正当性存在于它内容上的合理与合功用上。第五章讨论的是萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861年）的历史法学的法律正当性思想，萨维尼与边沁有些方面是一致的，比如他们都持一种经验主义的立场，都不承认子虚乌有的自然法等，他们也都不能接受现代实证法只是单纯的统治者的意志乃至恣意这样一种悲观图景，而不同于边沁的功用主义的是，历史法学的智慧在于，它将现代实证法正当化的努力寄托在由历史发展与呈现的民族精神之上。本编四章讨论的诸学派，无论它们提出的据以对法律进行正当化的资源是自然法、习俗、功用，还是民族精神，它们都有一个共同点，即它们提出的据以对法律进行正当化的资源都是一种实质性的价值或标准，也正是因此，它们得以归为实质性法律正当性类型之下。

第六章到第八章构成了第二编“形式性的法律正当性类型”的内容，每一章都讨论了某一种形式性的法律正当性思想。第六章讨论了现代法律的科学正当性思想，在人类经历着真理观改变的时代，自然科学的兴起提供了一种新的真理观，莱布尼茨敏锐地发现了这一点，他第一个尝试系统地把现代法律的正当性建立在科学理性之上，他试图从一个牢固的地基出发，基于科学推理和组合运算，推演出一个完美的法律体系，这种完美的科学理性之法，虽然也要借着主权者之手发布，但是其正当性却不在于主权者的权威，而在于法本身的从内容到结构的科学化。莱布尼茨的科学理性法的思路在随后的法典化运动中被推向了巅峰，所以，近代的法典化运动并不是人类历史上法典编纂事件的又一次上演，而是代表了一种独特的法正当化思路。第七章讨论的是法实证主义的法正当性思想，自然法传统的衰落，正映照着实证法的兴起，也代表了一个时代的更替。法实证主义对于法正当性问题的处理极富时代意义。一言以蔽之，法实证主义对法正当性问题的处理就是将其隐藏。在法实证主义那里，传统的法律服从的问题被归结为技术性的法效力问题，而法效力问题又被技术性地处理为一个法体系内效力链条层层授权的问题。说白了，就是下位规范的法效力来源于上位规范的授权，上位规范的法效力又来源于基础规范或承认规则的授权。如此一来，人们为何应该服从法律的正当性问题，就被归结为法为何有效的问题，而法为何有效？归根到底，是下位规范的合法性（合上位规范）决定的，因此，法实证主义通过一系列问题的转换，将法律正当性问题最终转换成了法律的合法性问题，它由法效力体系内部解决，而不再需要求助于自然法等外部因素，这样的处理是真正划时代的。第八章讨论了一种新型的“自然法”思想，富勒的自然法思想是名不副实而极富误导性的，在一个“祛魅”的时代，传统的自然法被当作“魅”祛除了，富勒的自然法其实不是自然法，内在道德也不是（实质性）道德，所以，这是一个打着“自然法”旗号来为自然法超度亡魂的理论。不过，不论如何，富勒的本意都是要通过这些形式化的道德来对现代实证法进行证成，这是一种新的法正当性尝试。本编三章讨论的诸理论，其内在理路是迥然不同的，但是它们提出的据以对现代实证法进行正当化的资源——不论它们是科学理性、合法性还是内在道德，都是完全形式性的一套标准，这是为什么它们可以被归结为形式性法律正当性类型的原因。

第三编是尝试对实质性法律正当性类型与形式性法律正当性类型进行融合，因为不管是实质性法律正当性类型，还是形式性法律正当性类型，在现代社会都面临着问题。实质性法律正当性类型遭遇的是时代变故，它所倡导的实质性价值或标准在现代社会被视为“鬼魅”，并且与多元化的社会基调格格不入；形式性法律正当性类型虽然为迎合现代多元化社会而生，但是它对实质性标准的放弃，恰恰可能导致“恶法”问题的出现，法治也会沦为邪恶的统治。这两种法正当性类型的融合是势在必行的，这引导我们走向一种包容性的程序性法律正当性类型。这种程序性法律正当性，一方面容纳各种价值和标准相互竞争、相互说服，另一方面它又通过设置一套理想的对话规则，来限制可能的恶法。当然，诚如很多论者指出的，作为范导性的对话程序，在现实的世界中显得有些力不从心，但是这不应成为拒绝理想对话的理由，反而应该是我们努力的方向。

本书最后一章对现代法治观念进行了探讨。流行的法治观有实质主义法治观与形式主义法治观，显然，支持和反对这两种法治观的理由与支持和反对实质性法律正当性类型与形式性法律正当性类型的理由相同，因此，如同实质性法律正当性类型与形式性法律正当性类型最终会走向程序性法律正当性类型一样，实质主义法治观与形式主义法治观最终也会走向一种程序主义的法治观，即法治是由经由正当程序保障的正当法的统治。

[1] 〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版；〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《交往与社会进化》，重庆出版社1989年版。

[2] Maurizio Passerin D'Entreves, Legitimacy and Democratic Deliberation, Theoria: A Journal of Social and Political Theory, No.96, 2000.

[3] John Simmons, Justification and Legitimacy, Ethics, Vol.109, 1999.

[4] 周濂：《现代政治的正当性基础》，生活·读书·新知三联书店2008年版。

[5] 谈火生：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版。

[6] 郭晓东：《重塑价值之维：西方政治合法性理论研究》，华东师范大学出版社2007年版。

[7] 孙国东：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版。

[8] B.Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford University Press, 2001, p.4.

[9] J.Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by Williiam Rehg, The MIT Press, 1996.

[10] 严存生：《法的合法性问题研究》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2002年第3期。

[11] 刘杨：《法律正当性观念的转变》，北京大学出版社2008年版。

[12] 周赟：《西方法哲学主题思想史论：一种系列剧式的叙述》，法律出版社2008年版。

[13] 陈征楠：《法正当性问题的道德面向》，中国政法大学出版社2014年版。

[14] 李龙：《良法论》，武汉大学出版社2001年版。