第四节
自然法本身的正当

至此，我们揭示的自然法与制定法的批判性二元论表明，制定法的正当性基础在于自然法。然而，自然法何以能成为制定法的正当性基础呢？通过对自然法历史的梳理，我们也许可以影影绰绰看出其中的原委，但还失之于晦涩，若要挑明了说，自然法之作为制定法的正当性基础，其根由有二：

其一，自然法是超越性的。在西方思想传统中，自然法一直是一种超越性的彼岸存在物，也只有如此，它才能与作为经验性的此岸存在物之制定法构成二元等级秩序，并有资格充当制定法正当性的基础。正如梁治平先生所说：“自然法之作为实在法的价值依据所以是绝对的和必然的，乃是因为它来自一个超验的世界，这个超验的世界或者是柏拉图的绝对理念，或者是基督教的神性的绝对存在。总之，这个超验世界是一个与现世截然分离的‘另一世界’。”[128]自然法的历史很好地展示了它是如何作为一种超验物而存在的。早在“氏族自然法”的时代，自然法就被认为是直接出自神，是神的造物，正如维柯所说，那时人们把一切具体事物都看作是“由诸神灌注生命的存在实体”，每一种具体事物背后都有一个神。法无疑也出自诸神，“第一种法是神的，因为人们都相信他们自己和他们的一切规章制度都依存于神。”[129]后来希腊的早期哲学家把目光投向了物质性的自然界，但是依然持有一种泛神论的观点，认为每一种事物背后都有一个神，并且这些哲学家尝试用水、火、土、气等来解释世界的构成，也不是像现代自然科学那样出自一种经验观察的方法。在这些哲学家中，据说赫拉克利特是第一个提出自然法概念的人[130]，他把法律分成人的法律和神的法律，神的法律即是自然法。他的神，当然是那种自然泛神论的神，并非传统的奥林匹斯诸神，他的神，后来又理性化为逻各斯（Logos），但不管是自然神，还是逻各斯，显然都是超越性的、超验性的存在。不过，到了智者时代，自然法第一次出现了下降，从超验下降到了经验的层面，由于智者将自然理解为一种生物学意义上的自然（虽然他们还不时地假借神的名义），所以，自然和自然法就不再是一种超越性的存在，不是彼岸世界的事物，而是此岸世界的，就这个角度而言，智者与中国的儒、法、道、墨等很像[131]，都是从社会、国家、人的生物性上推导出一些基本的道德箴规。不过，幸运的是，自然法的这种下降很快就被苏格拉底师徒扭转，苏格拉底、柏拉图把自然转换成了一种灵魂的自然、理念的自然，这是典型的彼岸世界了，实际上，在他们那里，理念世界与现象世界、理念自然法与现实制定法，正是一种彼岸世界与此岸世界之间的对立，并且彼岸世界被认为是本真的世界，对此岸世界构成了观照。亚里士多德的自然法具有更多的经验色彩，但是他没有把自然和自然法下降到智者的地步，他的自然法依然是受目的善驱动的，还是一种超验性的存在。到了斯多阿学派，他们把自然理解为一种世界理性。对犬儒学派来说，自然就是人的动物性：食欲、性欲、肌肉和本能，社会制度和道德因为反自然而遭到抵制，所以他们选择像动物一样活着；但是斯多阿主义正好相反，他们把自然看作是典范，而人的自然与动物的自然相比，又具有特别的高贵性，那就是选择文明地生活。[132]就人要过社会生活而言，斯多阿主义者与亚里士多德很像，不过，与亚里士多德不一样的是，斯多阿主义者心之向往的不是一个狭小的城邦，而是一个世界之城，这是因为，人的自然是放之四海而皆准的，所以，根据人的普世的自然，必须要有普世性的城邦，施行普世性的理性法律，这是斯多阿主义者的“理想国”或“上帝之城”。很显然，斯多阿主义者的这种普世理性的自然与自然法也是超越此岸世界的存在——实际上，在斯多阿主义者那里，这种普世理性的自然法与局促于一时一地的城邦制定法恰成对照。而后，西塞罗、古罗马法学家的自然法思想差不多就是斯多阿普世理性自然法思想的接续，并且，在西塞罗那里，我们可以看到普世理性背后站着一个神，这为犹太传统的上帝与自然法在中世纪的结合准备好了前提。到了中世纪，传统的自然法经由罗马法学家的努力，被再度细分为永恒法和自然法，永恒法是独一神上帝意志与理性的直接体现，而自然法则是人这种理性造物对于上帝永恒法的分有和摹仿，这样一来，自然法就与永恒法一样，其终极的依据在于自有永有的上帝，因此，它作为彼岸世界物而存在就更没有疑问了。并且，永恒法与自然法的存在，被认为与世俗法或人法直接构成了对立的范畴，世俗法或人法的正当性根据在于永恒法与自然法。到了近代，随着上帝权威的崩解，随着“事实与价值的二分”，一切超验的存在都很难成为现代政治科学和法律科学的基础，因此，古典自然法学家只好从无法证明（美其名曰“不证自明”）的自然权利出发推导出现代意义上的自然法，这就是施特劳斯所提示的从“自然法”到“自然权利”的古今之大变局！及至后来，连自然权利都有些立足不住，自然法彻底陨落了，成就了法实证主义的时代。然而，即使我们今日面临数千年未有之大变局，我们也无法否认在漫长的历史长河中，自然法曾经一直作为一种超越性的彼岸世界物而存在，并因此给予了此岸世界的制定法以正当性。归根到底，彼岸世界物之所以可以给此岸世界物以观照，是因为彼岸世界本身就不再需要证明，它可以自证其身，就像上帝一样，自有永有，而若由此岸世界物A给此岸世界物B以理由的话，人们难免会一步步对A追问下去。

其二，自然法是理性化的。理性意味着普适性、合理性，自然法只有是理性化的，它才能对制定法提出同样合理性的要求，所以，自然法要成为制定法的正当性基础，理性化是不可缺少的特质，尤其从长期来看就更是如此。不过，西方自然法理性化的发展却不是一帆风顺地直线式发展，而是每个民族都在理性与意志之间反复拉锯，最后复归理性的一种螺旋式运动发展过程。在古希腊的神祇时代，根据荷马和悲剧诗人的描写，显然，奥林匹斯诸神是纯粹意志性的，他们行事不太遵守固定的道德标准，而是以“我之快意”为行动准则，从某种意义上来说，荷马和悲剧诗人之所以把诸神写得有点“无恶不作”，就是要呈现诸神的权威和力量——他们可以按照自己的意志为所欲为，人类与他们相比，不过是任人宰割的羔羊。但是到了古希腊早期哲人那里，尤其是伟大的赫拉克利特那里，理性化的力量开始登场了，赫拉克利特的自然法，是一种“逻各斯”，“逻各斯”一词指的就是自然的理智或理性，所以，赫拉克利特的自然法就是一种理性的命令。“在自然主义者看来，宇宙的秩序、法律和正义显示出单一的理智。”[133]赫拉克利特认为这种理性的自然法构成了人间制定法的范本，城邦只有依据这样的基于理性自然法而制定的制定法治理才是正义的。亦正是因为赫氏默认的制定法是仿自然法的理性法，所以他认为用法律来治理城邦是最优选择，并呼吁“人民应当为法律而战斗，就像为城垣而战斗一样”[134]。后来，智者对自然作了下降的处理，他们对自然的理解大多也建立在感性认识的基础上，不过，正如我们所看到的那样，这种短暂的降低很快又被苏格拉底师徒拉升了，苏格拉底、柏拉图认为自然法是灵魂的法、理念的法，而灵魂由理性、激情、欲望构成，正义之人就是理性占支配地位的人，理念也是一个只能理性才能认识的善的世界，由此导出的自然法无疑是理性的；亚里士多德认为自然法从善的目的中引申而出，自然法是永不更易的理性法。在此之后，斯多阿主义者更是认为自然法是世界理性的律令，芝诺像赫拉克利特一样，将原初之火视为理性，视为逻各斯，逻各斯展开之后，就会产生出各种“精液理性”（raisons spermatiques），它们会对个体进行指导。[135]西塞罗对自然法的表述无疑令人印象深刻，他以坚定而清晰的口吻将自然法与理性相等同，他认为自然法就是纯然的理性。罗马法学家对自然法表述不多，但是他们像前人一样，把自然法视为是永不更易的，普适于一切人类的、甚至是动物的法，也清楚地表明这种自然法的理性化特质。到了中世纪，问题出现了反复，基督教的早期教父，包括奥古斯丁都把注意力放在上帝的至高无上的权威上面，强调了上帝的意志性色彩，“奥古斯丁更加强调上帝的意志，上帝的意志无疑是高于自然的，也不受自然的任何节制，实际上，上帝的意志甚至可以取消自然。”[136]所以，在奥古斯丁的法序列中，他突出的是永恒法而不是自然法。在唯名论者奥康姆的威廉那里，他注意到了上帝理性与意志之间的冲突，所以他的自然法理论也表现出了某种晦涩和摇摆不定，他强调了上帝享有至高无上的权力，但是他又同时强调了自然法的理性特征，所以，在某种意义上，他开创了一种新的理论路径，即将上帝的权力理解为第一性的，他可以随心所欲地改变一切，不过，上帝选择了理性的统治，理性正是上帝意志行使的结果（虽然我们可以追问，既然上帝权力是第一性的，那么，难道他不可以再次选择，选择非理性的统治？），这种看法其实已经在某种程度上偏向理性了。等到了托马斯·阿奎那那里，理性终于彻底地攻占了意志的堡垒，阿奎那所理解的自然既是上帝创造的，也内在于事物自身，连上帝本身都是完全理性的，上帝就是理性的化身，正因为如此，所以他的永恒法是上帝理性的体现，自然法则是人之理性对永恒法的领悟与参与。正因为阿奎那将上帝视为是纯理性，所以一定程度上取消了上帝的权威，据此，拉斯卡甚至认为：“上帝的存在，从结构意义上来说，对于阿奎那的自然法理论阐述并非一个相关的、也不是一个必要的概念和条件。”[137]事情到了这个地步，随后催生出了格劳秀斯那种假设上帝不存在的纯理性自然法就不奇怪了，而我们在霍布斯、洛克、卢梭等古典自然法学派那里，终于可以看到上帝被彻底抛弃了，自然权利是一种理性的设定，由此而导出的自然法也是一种理性的演绎（虽然在历史法学和实证主义看来，这种所谓的理性自然法其实只不过是作者的主观呓语）。到了当代，除了一些教会自然法学家诸如马里旦（Jacques Maritian，1882—1973年）之外，其他新自然法学家，比如菲尼斯就约定一些基本善作为推导自然法的前提，自然法在理性化的道路上一路狂奔。