第二节 劳动合同的订立

【规则要点】

劳动合同的订立应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，并必须包含法律规定的条款，如用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

【理解与适用】

一、订立劳动合同的原则

根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

（一）合法原则

合法原则要求用人单位和劳动者在订立劳动合同时应遵守国家法律、行政法规的规定。具体而言：首先，劳动合同的双方当事人必须具备法定资格。劳动合同的劳动者一方要有劳动权利能力和劳动行为能力，而用人单位作为劳动合同的另一方当事人，必须以单位的名义与劳动者签订合同，而不能以单位内部的职能科室等名义与劳动者签订劳动合同。劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。其次，劳动合同的内容必须合法。劳动合同的双方当事人在确定具体的劳动权利义务时，不能违背相关法律、法规的规定，如根据劳动合同法的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且劳动合同法根据劳动期限的长短对试用期的长短作出了严格的限制，如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中对试用期的约定不符合上述规定，其约定即视为无效。另外，劳动合同的形式应当合法。劳动合同需要以书面形式订立，这是劳动合同法对劳动合同形式的要求。

（二）公平原则

公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。即在符合法律的强制性规定的前提下，劳动合同双方当事人的权利义务要公平合理，要大体上平衡。尤其是用人单位，不能滥用自己的优势地位，损害劳动者的权利。

（三）平等自愿、协商一致原则

平等即合同双方当事人的法律地位平等；自愿原则要求订立合同时对合同相对方的选择和合同内容的协商，必须具有当事人的自由意志，是当事人真实意思表示；协商一致是指在订立合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何，应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。

（四）诚实信用原则

诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同过程中都要诚实、讲信用。如用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

二、劳动合同的形式

劳动合同法明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。据此，劳动合同应当采取书面形式订立。

根据劳动合同法的相关规定，形成劳动关系而没有签订劳动合同的，按以下原则处理：

（一）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系

即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，这个用人单位与劳动者之间的劳动关系即已建立，劳动者即享有劳动法律规定的权利。

（二）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同

只要在用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

（三）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬

（四）超过1个月不满1年未签订书面劳动合同的，用人单位应承担相应责任

用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的相关规定，向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同；劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付经济补偿，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。若劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

注意，这里规定的用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前1日。用人单位向劳动者支付经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

（五）超过1年未签订书面劳动合同的，用人单位应承担相应责任

用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补签书面合同。

三、劳动合同的内容

劳动合同的内容，即劳动合同条款，是指劳动合同中对当事人双方的权利和义务的具体规定，其内容包括法定条款和约定条款两大部分。

（一）法定条款

法定条款是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。根据劳动合同法的规定，劳动合同应当具备以下主要条款：

1．用人单位基本情况

主要包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人等。这一条款内容的目的是明确劳动合同中用人单位一方的主体资格。

2．劳动者基本情况

主要包括劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。这一条款内容的目的是明确劳动合同中劳动者一方的主体资格。

3．劳动合同期限

劳动合同期限，指劳动合同的有效期间，即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限3种，用人单位和劳动者协商一致后可以选择其中一种合同期限。

需要注意的是，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法规定的相关情形，续订劳动合同的。

这里的“劳动合同法规定的相关情形”包括：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；等等。

4．工作内容和工作地点

工作内容是指劳动者应为用人单位提供的劳动，包括工作岗位、工作任务和要求。这是劳动者履行劳动合同的主要义务，须在合同中加以明确规定。劳动合同中必须明确工作岗位，即劳动者进入用人单位后的工作或职务，这也与法律规定的有关解除劳动合同的条件密切相关。至于工作任务和要求，应视用人单位的具体情况作出详细的或者原则性的规定。

工作地点是劳动合同的履行地，即劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点。劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。

5．工作时间和休息休假

工作时间是指劳动者用来完成其所担负的工作任务的时间。工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定。劳动合同约定的工作时间，应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。

休息休假是指劳动者按规定不必进行工作而可以自行支配的时间。用人单位在与劳动者约定休息休假事项时，应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。

6．劳动报酬

劳动报酬是指劳动者参加社会劳动，按约定的标准从用人单位取得的劳动收入。按约定向劳动者支付报酬是用人单位的一项基本义务。劳动者的劳动报酬主要以货币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式，奖金与津贴也是劳动报酬的重要组成部分。在劳动合同中应当明确约定工资标准或工资的计算办法，工资的支付方式，奖金、津贴的获得条件及标准。

7．社会保险

社会保险一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同中不可缺少的内容。

8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护是指用人单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全、预防伤亡事故和职业病的发生，而采取的有效措施。在劳动保护方面，凡是有国家标准的，用人单位必须按照国家标准执行，劳动合同约定的标准只能高于国家标准而不得低于国家标准；国家没有规定标准的，劳动合同中的约定标准以不使劳动者的生命安全受到威胁、身体健康受到侵害为前提条件。

劳动条件是指劳动者完成劳动任务的必要条件。用人单位在保证提供必要的劳动条件下，才能要求劳动者完成所给付的劳动任务。因此，劳动条件也是劳动合同中必不可少的内容。特别是劳动过程需要对劳动条件特别要求的，双方当事人应在劳动合同中明确具体地加以规定，以避免劳动纠纷的发生，同时也有利于用人单位生产、经营及管理计划的实现。劳动法、安全生产法以及其他生产领域的特别法，都对用人单位的劳动保护和劳动条件作出了明确规定，并形成了一整套安全生产标准体系。

职业危害是指劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素，如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素等而对生命健康所引起的危害。职业病防治法要求用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

（二）约定条款

约定条款是指双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。除上述法定条款外，劳动合同的双方当事人可根据实际需要在协商一致的基础上，约定其他补充条款。约定条款的内容只要不违反法律、法规的规定，同法定条款一样，对当事人具有法定约束力。根据劳动合同法的规定，劳动合同除法律规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

1．试用期条款

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期。试用期多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同中。约定试用期的目的是考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使劳动者和用人单位在试用期内对彼此的情况作进一步的了解，在此基础上作出是否履行或解除劳动合同的决定。

用人单位与劳动者约定试用期限应当遵守以下规定：

（1）试用期应包含在合同期限内

不能只约定试用期而不约定合同期限。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（2）只能约定一次试用期

同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。对初次就业或再就业时改变劳动岗位的劳动者，劳动合同可以约定试用期；对工作岗位没有发生变化的同一劳动者，用人单位只能试用一次。

（3）试用期最长不得超过6个月

劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

试用期的法律意义表现在合同解除、最低工资的保护等若干方面，具体表现为：①劳动合同的双方当事人可以在试用期内解除劳动合同。劳动者行使该权利时须提前3日通知用人单位，用人单位则须证明劳动者不符合录用条件或具有其他法定的解除劳动合同的情形，才可以解除合同，且用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。②试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，等等。

2．服务期条款

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者应当为用人单位服务满约定的期限，在此期限内劳动者不能单方解除劳动合同。

劳动合同法规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。这里的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。劳动合同法实施条例规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。另外，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法的规定因用人单位过错而解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（5）劳动者被依法追究刑事责任的。

3．保密事项条款

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。根据劳动法的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4．补充保险

补充保险是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定，用人单位在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，可以实行补充保险。

5．福利待遇

福利待遇是用人单位根据自己的实际情况给予劳动者的福利，主要包括住房补贴、通信补贴、交通补贴、子女教育等。

6．竞业限制条款

竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期间内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。竞业限制条款一般包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。

劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。

7．违约金和赔偿金条款

考虑到劳动者的弱势地位，其承担赔偿责任的能力极为有限，且用人单位的优势地位也很容易让劳动者处于“违约”状态，大多数国家的立法并未规定违约金条款。我国劳动合同法明确规定，通过劳动合同对劳动者的违约行为约定违约金，只存在三种情形，即服务期限、保守商业秘密和竞业限制。除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。就赔偿金而言，劳动合同法明确规定，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。此外，劳动者违反劳动合同法的规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

此外，现实生活中劳动岗位的复杂性和多变性，决定了劳动合同的条款不可能千篇一律，法律对劳动合同的条款也不可能穷尽，因此当事人可以根据自身情况和特殊需求，具体约定劳动合同的条款。这些条款在不违反法律精神和原则的前提下均受法律保护，对双方当事人具有同样的约束力。

四、在订立劳动合同的过程中应注意的其他问题

双方当事人在订立劳动合同的过程中，不仅要使合同的形式、内容符合法律、法规的相关规定，还要注意如下几点：

1．用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

2．用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，如劳动者本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等。

3．用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

4．用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立，劳动合同期限、试用期、劳动报酬、经济补偿金等，均从用工之日起计算。

5．用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址，以及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【风险提示】

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

用人单位在确定工资条款时要特别注意，工资的约定标准不得低于当地最低工资标准，也不得低于本单位集体合同中规定的最低工资标准。

【相关案例】

广州市百分百广告有限公司与吴某某劳动争议案

吴某某于1999年1月3日入职广州市百分百广告有限公司（以下简称百分百广告公司）。双方2008年的劳动合同直至2008年4月23日才订立。吴某某2007年1月、2月的工资分别为3488元、3500元；2007年3月至2008年6月期间的工资为4300元/月。从2008年7月起，百分百广告公司将吴某某的工资调整为3500元/月。对此，百分百广告公司主张因吴某某工作能力差，故将吴某某的工作岗位由行政副总监调整为媒介执行，根据易岗易薪原则，将吴某某的工资调整为3500元/月。吴某某否认该主张，辩称百分百广告公司无故调整其工资数额。因此，吴某某向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，广州市越秀区劳动争议仲裁委员会作出仲裁，要求百分百广告公司支付吴某某2008年7月1日至2008年8月30日期间的工资8600元。百分百广告公司不服并提起诉讼。法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。双方已签订劳动合同，依法建立劳动关系，故双方当事人应严格按照双方劳动合同的约定条款执行。百分百广告公司主张因吴某某工作能力差，故将吴某某的工作岗位由行政副总监调整为媒介执行，百分百广告公司有权将吴某某的工资调整为3500/月，但由于百分百广告公司未能提供吴某某工作能力差的证据，因此，百分百广告公司将吴某某的月工资调整为3500元的行为已属于单方面变更双方劳动合同的情形。因吴某某在2008年7—8月均为百分百广告公司提供正常劳动，故百分百广告公司应按4300元/月的标准支付吴某某两个月工资8600元。

【法条指引】

中华人民共和国劳动合同法（节录）

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。