第一篇 理论和实践中的法律

在法学院里，他们告诉你，法律是一门了不起的科学，是尽善尽美的理性。事实上，它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序，在鬼都找不到的地方寻求意义。

——伊弗雷姆·图特(Ephraim Tutt)，

《美国佬律师》(Yankee Lawyer)，1944年

政治哲学是知识和道义的创造物，它们包含高远的理想、松散的口号、可疑的事实、粗糙的宣传和复杂的理论。它们的追随者选取一些事实，却忽略另一些事实，力劝人们接受理想和事件的不可避免性，与一种理论进行争辩后，又去诋毁另一种理论。

——赖特·密尔斯(C.Wright Mills)，

《马克思主义者》(The Marxists)，1962年

所有的逻辑体系，无论东方的还是西方的，科学的还是宗教的，循环的还是直线的，都发端于对实存的结构方式的分析。

——约瑟夫·皮尔斯(Joseph Pearce)，

《宇宙蛋壳的裂缝》(Crack in the Cosmic Egg)，1982年

法律的定义是对政治哲学信仰的表述，又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花，使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成，事件将被重塑，以适合定义；起初的心理真实一变而为某种“活生生”的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。

法律作为一种思想体系仅仅是现实的多种可能结构之一。就其他思想体系而言，模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如，一位非洲的水上商贩看到儿子从学校带回的一张地图，他反对地图把不同的东西搞得看起来都是一个样子。在地图上，所有的一切都是均匀的，几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说：

用英里来表示距离对他来说是没有意义的，“地图是骗子”，他斩钉截铁地对我说。从他的语调里，我能感觉到已经惹他生气了……一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我，最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西……现在我明白了——尽管当时我没明白——我的装腔作势的距离跨越，贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程。我的关于地图的妄谈，抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。

地图好比告诉我们怎样去看的传统智慧。经商的父亲给传统智慧贴上了价格标签，被称之为聪明的，不仅可能是头脑简单的，而且可能将非常重要的东西挤出界外。这位父亲知道那忠实于地图的人所不知道的事情：对待地图比对待地形本身更认真的旅行者，有更大的可能遭受灭顶之灾。

非传统智慧认为，我们仅看到那些我们被教导去看或者我们指示自己去看的东西。上述观点在一般人的学习观念面前可能失去效力。我们可能认为自己是好学的，乐于接受新的观点，无论这些观点如何令人震惊。学生们上大学还会为什么呢？人们在大学里的教学还会为什么呢？但是，如果情况正相反，也就是，尽管我们想赞誉自己有持久的学习渴望，我们还是想仰仗已经知道的事情得过且过，那又如何是好呢？我们进行越来越多的学习，真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图会使我们走过这片地域，因为它已经让我们走了这么远。这是可能的，但是如果它没有这样做呢？

开始学习法律的人经常觉得他们对法律所知甚少，而法律知识的缺乏正是他们学习法律导读课程的原因。事实上，每个人心目中都有法律的模型和期待，它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先入知识的地图可能既干扰又促进新的学习。听到“法律”这个词，最初进入脑海的几个词能够揭示这张地图的一部分。写下一些句子，描述法律涉及什么，法律行为最常发生在哪里，以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富，它就是你有关法律的初始地图（它可能适合，也可能不适合这块法律领地）。

法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气，即卡夫卡寓言所加于我们的那种人性和足够的勇气，去摒弃那不足以解释我们所要理解的事情的世界观。一本导读性质的法律教科书，目的之一是为感知法律提供新的指南，以使现行法律秩序的强点和弱点得到充分的评价。教与学的行为应当打破陈规成见，从而提供新的可能性。

通观一系列法律定义，你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花，每一定义又都排除了无法解释的东西，因而成为视域有限的要素。比如，法律可被定义为规则的体系，官方肆意胡为的遮掩，价值探究的论坛，冲突解决的机制，精英的权力把戏，对公意的反映或压制，或者保持不平等、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有前途的线索。跨越多种解释的思考，有助于更加清晰的洞察，因为对立的思想观点造成紧张状态，但也为法律提供了生气与活力。这些紧张状态在法律学习者中产生相似的冲突，这些学习者都热衷于寻找解释法律的最佳方式。然而，这些紧张状态也使法律学习成为一种独特的教育经历。

下面各章探究了对理论和实践中的法律的一些主要解释。因为如果没有对规则的讨论，关于法律的对话都不可能持久，所以，第一章描述了律师和法官如何对待法律先例；第二章讨论在发现事实、选择规则和做出决定过程中官方的自由裁量权。第三章和第四章通过法律和法律秩序在“平衡相互冲突的利益”过程中的作用，使法律的价值得以清晰表述。所有各章都能够适合传统的法律训练：学习规则，理解法律官员的选择和局限，通过相矛盾的案例进行价值探究，确认在所有法律体系中找到的相互抵消的压力和影响。

正如人们所料，不是每个人都对法律的制定和实施方式感到满意，也不是所有的组织都对法律秩序在分配政治权力或经济回报时的整体效果感到满意。马克思主义者（见第五章）一直争辩说，法律规定并维护特权，削弱广泛的政治参与和经济平等。无政府主义者（见第六章）在历史上对法律提出了甚至比马克思主义者更具根本性的挑战，他们主张，通过法律或其他国家力量，价值的制度化将“不可避免地”使价值误入歧途。在他们看来，国家所破坏的宗旨正是国家所需要的。

第三种理论，也是更为新近的法律批评，来自女权主义法学家和种族批判理论家，他们对职业法律教育的场所和风格提出质疑，实质性地重新检视了书面和适用的法律的全部领域，在消除不平等或者对自由的限制过程中，挑战了整个法律秩序的价值（见第七章）。

另一种造法模式是人类学者所指称的“非国家状态”——非正式的公众组织、家庭、学校和工厂等——这方面的内容将通过问题和评论被有机地编入各章之中。毫无疑问，绝大多数的规则适用都是不明显地、非正式地发生在这样的状态下。在我们通常生活的地方，规则的创制以其强度和数量弥补了它在公开性方面的不足。