第一节 判决的过程和法官的个性
顾名思义，法官达成裁断的过程就是在判决。如果我们想要了解什么东西参与了判决的制作，我们必须观察普通人在面对日常事务时是如何达成判断的。
心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从这一结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地找到适当的论点，以衔接他的结论与他认为可接受的前提，那么，除非他是一个武断而疯狂的人，他将摈弃这一结论而去寻求另一结论。
律师的情况是将案件提交法庭，在他的思想中，结论优于前提而占统治地位，这是比较明显的。他为委托人工作，因而有所偏袒。这样一来，除了很小的范围，结论不再是选择的结果。如果他想要取得成功的话，就必须从确保委托人胜诉的结论出发。他组织事实的方式，能够使他从所渴求的结论倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。他提请法庭注意的先例、规则、原则和标准构成了这一前提。
“结论占统治地位”虽然对律师而言是明显的，但对法官而言却不那么明显，因为对司法判断过程可敬而传统的描述，不承认这种倒推的解释。在理论上，法官以某种规则或法律原则作为前提，将这一前提运用于事实，并由此达成判决。
既然法官是人，既然任何人的正常思维过程都不是通过这种三段论式的推理达成判断的（有限的简单情况除外），那么就有理由假定，法官不会仅因身披司法的貂皮就采用这样一种人工的推理方法。司法判断，像其他判断一样，无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的。
正如加斯特罗(Jastrow)所说：“尽管书中的答案碰巧是错误的，但课堂上相当一部分学生却成功地得出这一答案……年轻的数学家们会努力并最终获得书上所要求的答案，甚至不惜诉诸非数学的过程。”法庭的推理过程通常与加斯特罗的年轻数学家们异常相似。图林(Tulin)教授所做的一项研究也绝妙地说明了这一事实。某人轻率地超速驾驶，撞翻了另一个人，引起后者的重伤。驾车人当时喝了酒。他被控制定法规定的“怀有杀人意图的袭击罪”。问题在于，他的行为是构成该罪，还是仅构成制定法规定的较轻的“轻率驾驶罪”。一些州的法院持一种立场，而另一些州的法院则持另一立场。
第一组法院坚持认为，如果不能证明确有致人死亡的目的，就不能认定怀有杀人意图的袭击罪；而第二组法院则声称，如果存在漠视他人生命的轻率，就足以构成怀有杀人意图的袭击罪，这里所说的轻率，就等同于实际的意图。
于是，面对相同的事实，两组法院似乎在推理及结论上有了尖锐的分歧。但是，图林教授在仔细研究后发现，事实上，所有这些州的法院得出的结论都是一样的。佐治亚州的法院，作为第二组的代表，其制定法为轻率驾驶设置的刑罚，远远轻于作为第一组代表的衣阿华州的规定。因此，一个人在佐治亚州被控酒后轻率驾驶，法院只能对他施以较轻的刑罚；而在衣阿华州，法官依据相同的指控能够给出较重的量刑。对于一个轻率驾驶者，佐治亚州的法院为了能与衣阿华州的法官施用实质上相同的刑罚，就有必要在解释佐治亚州制定法所规定的“怀有杀人意图的袭击罪”时，将酒后轻率驾驶包括进来。佐治亚州的法院只有这样解释制定法，才能基于相同的事实施加与衣阿华州法院根据其制定法施加的相同的刑罚。另一方面，如果衣阿华州的法院解释本州的制定法也采用佐治亚州法院的解释方式，那么在衣阿华州对轻率驾驶者所处的刑罚就会过于严厉。
换言之，这些案件中的法院都是从它们希望实现的结论出发的：它们要对酒后驾驶者处以它们认为足够的刑罚，它们的结论决定了它们的推理。
但是，法官从结论倒推出原则的想法是如此异端，以至于很少发现这样的表达。法官每天都与判决打交道，他们要发表所谓法庭意见，以便陈述他们结论的根据。然而，你无法通过研究这些法庭意见去发现任何起码相似于真实判决过程的表述。它们是按照由来已久的理论写成的，描述法官将规则和原则运用于事实，也就是，将某个规则或原则（通常来源于先例中的法庭意见）作为大前提，将案件事实作为小前提，然后通过纯粹的推理过程得出他的结论。
时而，某个心智敏锐、开诚布公的法官（离任后）用更朴实的语言描述他的方法。不久前，法官哈奇逊(Hutcheson)写出了这样一篇诚实的有关司法过程的报告。他告诉我们，在分析了所有掌握的资料并深思熟虑之后，他驰骋自己的想象，
沉思着原因，等待着感觉、预感——那关于理解的直觉闪电在疑问与判决之间擦出的火花，照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的道路……在感觉或“预感”自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑确保他走已选之路的那些预感；而法官仅肩负找出公正判决的一般使命，他沿着预感引导的道路前行，而不计较会被引到哪里……
哈奇逊法官补充说：
我必须假定，我现在说的判决或决定是解决的本身，而不是对该决定的辩白；是判决的本身，而不是法官玩弄的辞藻和对判决的解释或辩解……法官的确是通过感觉而不是判断，通过预感而不是逻辑推理来判决的，这种逻辑推理只出现在法庭意见中。判决的关键冲动是个案中对于什么是正确、什么是错误的直觉；精明的法官，在已有定论后，劳其筋骨，苦其心智，不仅为了向自己证明直觉是合理的，而且还要使之经得起批评。因而，他检视所有有用的规则、原则、法律范畴和概念，从中直接或类比地选出可用于法庭意见者，以证明他所期望的结果是正当合理的。
我们可以认为，上述关于法官如何思维的描述是基本正确的。但要考虑一下后果：如果法律是由法官的判决构成的，并且如果这些判决是基于法官预感的，那么，法官获得其预感的方式，就成为司法过程的关键。产生法官预感的东西缔造了法律。
那么，什么产生预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论而不是另一结论正当合理呢？
法律的规则和原则就是一组这样的刺激。但是，还有另外一些刺激被掩盖或者未被揭示，在讨论法律的特征或本质时也很少被考虑。不过，在很少的程度上，这些另外的刺激毕竟还是被考虑到了，它们通常称为法官“政治的、经济的和道德的偏见”。的确，稍加思索就会使任何坦率的人承认，这样一些因素必定在法官心目中起着作用。
法官的经济和社会背景影响着判决，我们对这个问题的认识，要感谢经济决定论者和“社会法学派”的学者。尽管应当受到感谢，但他们的工作也许做过了头……他们过分强调了一些下意识因素的作用，同时又过分简化了问题本身。
同样应当感谢“历史法学派”的习惯影响司法判决的观点。“习惯是否会被法院认可，毕竟取决于法院本身，”迪金森(Dickinson)说，“无论什么力量要影响法律的增长，最终都只能通过影响法官来施加它们的影响……”
但是，这些范畴——政治的、经济的和道德的偏见——是否太笼统、太粗糙、太广泛？……一般人的推论和意见背后隐藏的因素是什么？答案肯定是：这些因素是大量的、复杂的，经常取决于其推论和意见需做解释的那些人的个性。这些独特的个人因素通常是比所谓政治的、经济的或者道德的偏见更为重要的判决原因。
……一个人的政治或经济偏见经常被他对某个特定的人或组织的好恶所左右，这种好恶缘于他的某个独特体验；或者，他会在一个特殊案件中转变态度，不再欣赏种族对抗，目的只在于赢得某个不赞成这种对抗的人的尊敬。
其次（在此法官更为重要）要考虑到，在了解事实的过程中……法官的同情和冷漠都很容易被证人、律师和诉讼当事人的形貌举止所激活。他过去的经历也能增减对下列各色人等的反应——女人、金发碧眼的女人、有胡须的男人、南方人、意大利人、英格兰人、管道工、部长、大学毕业生或者民主党人。某种特定的口音、咳嗽或手势就能勾起痛苦或愉快的记忆。法官的这些记忆，在听取一位有此等口音、咳嗽或手势的证人作证时，就可以影响法官对证词及其分量或可信度的最初听取或随后回忆。
证人作证也受其经验和性格的影响，这一点经常可以看到……
人们倾向于看那些他们想看的东西……
即使证人是率直而诚实的，他们的内心确信也或多或少因其对当事人的偏爱或偏见而受到歪曲。我们很容易通过推理说服自己相信，我们所希望是真实的事情确实存在，由此，被证事实，也就是证人推出结论所依据的那些事实，必将在其他人的心中产生非常不同的印象。
通常的情形是，一个长时间沉浸在某个问题上的人，认为一件事可能已经发生过，并且最终形成确信：那件事的确发生了。
法庭已经注意到这些错误的巨大可能性，因此一再声明，主审法官最为重要的作用之一就是在确定证据价值和分量的时候考虑证人的品行。
法庭提请注意下列至关重要的事实：证人陈述时的语调，回答提问时是踌躇犹疑还是迫不及待，证人的神色，他的仪态，他的惊讶迹象，他的手势，他的热情，他的沮丧，他的表情，他的呵欠，他的眼神运用，他的诡秘或意味深长的一瞥，或者他耸耸肩，他的音高，他的沉着或窘迫，他的坦诚或轻浮的神态。由于这些情形只能彰显给确实听到和看到证人的人，因而上级法院一再声明，他们在推翻主审法官建立在言词证据之上的判决时颇感迟疑；上级法院认识到，摆在它们面前的仅仅是一份速记的或者打印的作证报告，这样一份白纸黑字的记录并不足以重现任何事情，而只能记载证人的冰冷词句……
非常奇怪，很少有人认识到，证人在这一意义上是一位法官，而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人，他必须从自己的所看所听，即，从证人的用语、手势和其他举止中，确定什么是案件的事实。像那些在他面前作证的人一样，法官对事实的确定也不是机械的。如果证人不免记忆的失误或者对事件富于想象的重构，那么法官同样不免对证词的理解缺陷，因此，远在他必须以案件整体事实作为参考来决定正确与错误、公正与偏私之前，主审法官就已经随着证词的渗入而进行了诸多的判断或推论。他对证人所言及其真实程度的确信，将决定什么是他所认为的“案件事实”。如果他的最后判决是基于预感的，并且该预感是“事实”的一种作用，那么，自然而然，作为一个易犯错误的、看到了庭上所发生的一切的证人，他所确信的那些“事实”通常将处于支配地位。因而，法官不计其数的独特品格、禀性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用——不仅在他基于给定的一系列事实，决定何为公平或公正时，而且在他开始确信那些事实是什么的过程中……
……下面这段话出自一个人的回忆，他曾经做过检察官，也做过法官：
为了获得对自己有利的判决，运用一定的手段选择法官有时几乎是幽默十足的。律师们认识到特定案件中某个特定法官的个性、以前的法庭意见、倾向、短长与好恶。一些年前，芝加哥最精明的律师之一，就案件主审法官的选择问题与作为州助理检察官的我交换意见。我们开始仔细查看名单。作为州检察官，我只对28名库克县(Cook County)法官中的一位提出反对，我一边审视名单，一边征询他对这些法官的意见：“这一位如何？”针对我提到的第一位法官，他说：“不，几周前他判决一个案件，用了一种我不喜欢的方式……”针对另一位法官，他说：“不，他头脑不够清醒；很可能读了某篇社论，作者把他列入党派候选人名单，他对法律昏头昏脑。”他针对又一位法官的意见是：“不，他会嘲笑我的证人，我可不想把嘲笑记录在案。”对下一位法官他的反对意见是：“如果我的委托人被认定有罪，这位法官会判他最重的刑。”……
这里有一份关于法官之间差异的统计资料：一份调查分析是关于纽约市地方法院的几名法官自1914年至1916年对几千个微罪案件的处理，直接目的是发现“个人差异”影响司法运作的程度。调查揭示：“地方法院的法官们在处理相似案件时，的确存在令人瞠目的区别”。一位法官仅对546名被控醉态(intoxication)者中的一人无罪开释，而认定其他（约97%）的人有罪；与此相对，另一位法官却认定其聆讯的673人中的531人（或者说79%）无罪。在扰乱治安的案件中，一位法官仅开释了18%，而另一位法官则开释了54%。“换言之，一个人在西蒙斯法官面前只有1/5的机会逃脱；而如果他被带到沃尔什法官面前，就有超过1/2的机会逃脱。”……就量刑而言，同样存在着差异。一位法官对84%的被定罪者判处罚金，对7%的人暂缓量刑(suspended sentences)；而他的同事却对34%的人判处罚金，对59%的人暂缓量刑……
但是，我们确定了法官的个性和法律的创制有密切的关系，这就足够了吗？我们能够仅仅满足于这一认识吗？我们能够满足于空洞地说，我们的司法过程至多是建立在“法官训练有素的直觉”之上，建立在经验丰富的人们的预感之上吗？……
……我们希望有朝一日可以从法官们那里得到详尽的自传，包括类似自传体小说之类的素材；或者法官对其法庭意见所做的注解，详细阐释背景因素中支配他的结论的个人经验。法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物。安纳托·弗朗斯(Anatole France)曾忠告进行写作的法官，希望他们予以重视：
所有那些欺骗自己相信，除了他们的个性，任何因素都介入其工作者，是被最虚伪的假象所迷惑。真实的情况是，我们永远不可能超脱自己……我们被束缚在自己的个性之中，就像被关在永恒的牢笼里。对我而言，最好是体面地承认这一可怕的现状，承认每当我们没有足够的勇气保持沉默时，我们只能陈说我们自己……
……法官的判决取决于一种预感，这种预感的到来大大滞后于他对难免有误的作证的反应。这就是所谓“事后溯及”(ex post facto)。因此，说人们通常因信赖“既定之法”而有保障地去行为，这样说是很荒谬的。他们没有能力这么做，这可能是令人沮丧的，但成熟的人必须直面现实，无论它多么令人不快。
为什么对现实有如此的抵触？……
皮埃盖特(Piaget)写道：小孩子的一个显著特点就是他很少思考自己的思想。如果要求他描述自己的心理过程是“怎样的”，他便遇到了极大的困难，他无法反思自己的推理过程。如果你要他说清楚是如何得出结论的，他不可能想起自己推理的过程，但却发明一种人工的说明，从而似乎莫名其妙地导出结果。他无法正确解释怎样找到了这一结果。“他不是在回顾过去，而是从好似事先已知的既有结果出发，然后给出一个或多或少有些精确的方法，来重新发现这一结果……他从结论出发来论证前提，好似从开始就知道那些前提会引导他到达何处。”
孩子的自我意识相对缺乏，没有能力将自己的思想作为主观的东西对待，这再一次解释了诸多难题，因为这种模糊使孩子对自己的想法产生过度的自信，缺乏对自己主观信仰的置疑。其结果是，孩子绝对没有内省。依皮埃盖特之见，孩子对引导其思想的动机不感兴趣，他对自己思想所持的态度，与任何监督自己思想的内省的习惯，与对促成结论的动机的觉察，都是南辕北辙的。换言之，孩子不考虑自己的动机，动机被忽略，从未被视为思想的组成部分。
……皮埃盖特在谈到孩子时有句名言：
心灵越是缺乏内省，就越是成为“对心灵有彻底了解”这一幻象的牺牲品。
提示与问题
1．卢埃林——前一章有其关于先例的论述——认为杰罗姆·弗兰克夸大了心理因素和法律的不确定性，贬低了法律及其可预测性：
法律……事实上比他所指出的更可预测，从而也更加确定。他对绝妙幻象的彻底热忱，使其对幻象的描绘比幻象本身更加虚幻……我们……必须认识到，判断的方式、思想的方式以及“用法律实用术语”权衡事实的方式，在我们的法院是如此别具一格，以至于我们从一个人的判断反应，就可以将法律人与外行人区别开来。
杰罗姆·弗兰克有可能怎样回答卢埃林呢？
2．判决是在律师和当事各方的参与下公开制作的，记录在案，公布结果并且可以上诉，这些事实是否为自由流动的心理力量和直觉提供了额外的限制？学生们可以通过旁听法庭审判来验证这些思想。
3．弗兰克本人注意到，心理决定因素之外还有其他的力量影响着判决——政治的、经济的和道德的偏见。他认为这些“外在力量”不那么重要，你同意吗？
4．运用弗兰克的思路，重新评价第一章中有关侵害儿童和配偶的案件。法律规则之外的决定因素能够被确认吗？
5．对某些人而言，法官在判决制作过程中会尽量避免直觉和预感，并且“严格依照法律和事实”。哈奇逊法官——弗兰克引用了他的话——发现直觉和预感对于制作好的判决是不可或缺的。直觉应当起什么作用？
直觉可以培养和改进吗？或者直觉“就在那里”吗？直觉与职业和“客观”能够和平共处吗？或者它们是势不两立的吗？如果规则或直觉、客观或主观这些因素中有可以控制者，那么应当是哪一个呢？
6．与卢埃林不同，弗兰克相信，虽然法官受过专业训练，进行过案例学习，但他们依然像普通人一样进行判断，尽管他们用更多的花样来粉饰其判决。你看出视法官为普通人的政治用意吗？比如，“民众法官”(folk judges)或者轮任法官(rotating judges)能够取代受过法律训练的法官吗？
7．弗兰克的幻象有多么根深蒂固？他是完全贬斥职业主义的正统地位，还是仅仅提倡职业法官要更多地内省，在不排斥专业的情况下，去改进他们的职业表现？
8．你是如何达成判断的？你是否先抓住直觉或者预感的火花，然后再使之合理化？或者你是在综合所有正反意见后才达成结论？你认为形成判决的源泉或方法中，哪些是合理合法的？哪些是难以立足的？
你日常所见的人们以何种标准进行判断？实际的判断形成过程能够与官方规定的判决方式相比吗？如果所有进行判断的人都被称为法官，都披上法官的长袍，那么判决的过程会有所不同吗？
你的老师如何决定你的分数？在你的家中是如何进行判断的？你工作在哪里？在社交俱乐部？在运动团队？弗兰克的观点能帮你更好地了解这些场合，并且找到改进这些场合的判断过程的方法吗？
20世纪60年代晚期，法官们因刑事量刑中显著的同罪异罚而窘迫不安。一个人在这一法院被判处的刑罚，可能极大地有别于另一法院就相同犯罪所判处的刑罚。
刑事法律文本尤其敏感，因为判决的制定者们不乏相互矛盾的声明。它们本应提供“法律面前人人平等”，这一口号似乎要求可比案件的可比处理。然而，自由裁量权这一因素使每个人所得到的正义，部分地取决于他自身的独特生活和案件的特殊性。
有一个史无前例的进步——可惜不是普遍的做法，加利福尼亚以及其他一些州的法官们每年都召集一次会议，公开讨论他们的审判实践。下面的案例是提交给1968年加州量刑学会(California Sentencing Institute)讨论的。