导论

一、成书背景

2014年10月20日至23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议在党的历史上第一次将“依法治国”作为会议的主题。在全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中（简称十八届四中全会《决定》），首次明确提出要在军队建立军事法律顾问制度，在各级领导机关设立军事法律顾问，完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。这一决定，对推动和完善军事法治工作体制，建设一支听党指挥、能打胜仗、作风优良的现代化人民军队无疑具有十分重要的意义。

然而，对于什么是军事法律顾问？军事法律顾问与军队律师有何异同？能否不配备军事法律顾问，而根据任务需要临时聘请地方律师提供军事法律顾问服务？现行军队律师制度能否直接改头换面为军事法律顾问制度？外国军事法律顾问制度乃至地方政府或国有企业法律顾问制度对于建立军事法律顾问制度有何借鉴？建立军事法律顾问制度能否直接照抄照搬外国成熟做法？如何建立军事法律顾问制度？怎样才能将“服务保障首长机关重大决策”和“服务保障军事行动”等十八届四中全会《决定》精神切实落到实处，并使其真正发挥提升部队战斗力功效？诸如此类的问题，都值得认真研究，且都必须未雨绸缪。

任何事物的发生发展都有其规律可循，都有其赖以产生的现实基础和外部条件，也都必然经历一个从量变到质变的过程。军事法律顾问制度的建立和完善当然不能例外。回顾我军发展历史，尤其是回顾我军法治建设史，不难看出军事法律顾问制度也不是例外，同样经历了一个缓慢而起伏波折的发展历程。

我国军事法律顾问制度的早期萌芽可以追溯到1985年。中国共产党十一届三中全会后，改革的大潮亦推动军队制度不断改革，旧的军队管理体制已经不能适应时代的发展变化和实际需要，依法治军成为军队改革的重要方向。在此背景下，海军领导机关在探索行政管理法治化过程中，于1985年2月在海军司令部机关设立全军首个法律顾问，并以编外定编的方式，于年底正式设立“军事法律顾问处”。此举，标志着中国军事法律顾问制度有益探索的开端。该海军法律顾问处，也由此成为中国军队的第一个军事法律顾问处。

从职能作用上看，当时的军事法律顾问主要是为部队及其所属官兵面临的法律事务和法律纠纷提供咨询服务，具体工作职责包括：为所在军事机关和首长提供法律咨询，受首长委托参与解决军队内部或军队与地方之间的诉讼与非诉讼行政、民事、经济纠纷，代理军队参加武器装备、军用物资的订货和生产经营谈判，为军人及其家属提供法律服务，指导连队法律咨询员为军人服务，接受首长和机关的委托处理其他军事行政法律事务问题等。不难看出，当时军事法律顾问的主要工作，大都集中在为我军内部事务提供法律服务方面，几乎没有涉及军事行动方面的服务保障工作，也很少涉及我军对外交往过程中遇到的法律纠纷，尤其缺乏处理国际性法律纠纷方面的法律服务实践。这跟现行军队律师的职能作用基本类似。因此，总体来讲，当时的军事法律顾问处并不完全具备法制机关的职能，当时的“军事法律顾问”也不是现在意义上的能够服务保障首长机关重大决策和军事行动的军事法律顾问。当时之所以使用“军事法律顾问处”这个称谓，在很大程度上只是为了跟地方上的“法律顾问处”（1996年《律师法》施行后才统一改称“律师事务所”）有所区别而已。

实践中，随着军队现代化建设进程的不断加快，我军尤其是海军部队开始逐步挣脱美帝国主义为扼制新中国崛起而设置的“岛链封锁”，舰艇军事训练不但开始走出“第一岛链”，而且频繁进出“第二岛链”，传统意义上的“黄水海军”也开始逐步走向深海大洋。比如，2002年北海舰队就组织舰艇编队，代表海军完成了新中国成立后的首次环球航行训练。2008年12月26日开始，我海军舰艇编队为维护国家核心战略利益，开始远赴亚丁湾、索马里海域执行远洋护航任务。今年4月，我海军第十九批护航舰艇编队在执行任务期间，又奉命直接停靠战火纷飞的也门港口执行“撤侨”任务。与此相对应，我军与外军的军事交流活动也在不断增多，当然，与外军的军事摩擦亦不可避免。越来越多的国际性纠纷，需要我们以国际法规定的方式方法予以处理，越来越多的国际摩擦需要依据国际法赋予的权利义务妥善解决。换句话说，随着军队现代化建设进程的不断加快，法治思维能力欠缺和法治方式水平不高的问题开始逐渐提上军队现代化建设的议事日程。相应地，军事法律顾问制度也就呼之欲出。

然而，近年来发生的几起在国际、国内均引起较大反响的涉外军事摩擦事件，不仅涉及敏感复杂的军事法律斗争问题，而且无一例外地反映出我军在国际法斗争能力方面的严重不足。比如，2001年4月1日，美军一架E-P3电子侦察机在我南海海域对我海空情况实施抵近电子侦察时，与我南航飞行员王伟驾驶的拦截飞机相撞后，未经请示即擅自降临我南航陵水机场案，不仅敏感复杂，而且处置结果十分不尽如人意，成为我军军事法律斗争经验不足、能力不够的典型案例；又比如，2003年11月12日，我海军一艘常规动力潜艇在以水下航行状态通过日本大隅海峡时，遭遇正在该海域举行联合军事演习的日美反潜兵力持续跟踪监视，该艇最终选择上浮通行。对此事件，当时我外交部虽然高调表态“公海训练，水上航行，悬挂国旗，正大光明”，但实质上，该事件却也比较真实地反映出，我军指战员对于大隅海峡这样的可用于国际航行的海峡通行制度等国际法问题理解把握不准等突出问题，成为我军对国际法学习不够、理解不深、把握不准、运用不活的又一典型案例。

2008年11月，我们在意大利圣雷莫国际人道法学院参加第八期海、空战法培训班期间，非常吃惊地发现在该院组织编写的篇幅有限的培训教材中，竟然也包括以上两个典型案例。当时的培训内容之一，就是组织受训学员对这两个典型案例所涉及的国际法理解与适用问题展开讨论。事后来看，无一例外的是，在这两个典型案例中，都没有看到能够将现成的国际法知识与自身诉讼策略和非诉技巧有机结合，并能够将其在国际军事法律斗争中运用自如的中国军事行动法律顾问的身影。

事实上，随着大国崛起步伐的不断加快，与外军交流交往越来越多，我军也越来越迫切需要有人能够扛起国际法交锋这面大旗。而现行军队律师制度由于其自身条件的限制，导致现有军队律师无论在数量上，还是在质量上都远远不能满足实际需要，必须在新的历史条件下予以重新阐释。