一、现行军队律师制度存在的突出问题

现行军队律师制度虽然在促进我军法治建设，加强部队集中统一，依法解决部队与军人军属涉法维权纠纷，确保部队安全稳定和各项工作顺利进行等方面作出过突出贡献，但由于编制体制未能落实和对军队律师职能任务定位不准这样的根本性问题未能解决，导致其自身发展严重受限。可以讲，军队律师制度目前已经遇到了发展的“瓶颈”，既难以提升到一个更新的标准和更高的层次，也无法满足服务保障打赢现代化战争的实际需要。主要问题，集中体现在以下五个方面。

（一）服务保障军事行动职能任务既未法定化亦未常态化

按照我国政府1983年批准加入的《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（即《日内瓦公约第一附加议定书》）规定，各武装部队应当根据该附加议定书要求，在任务部队中设置相应层级的军事法律顾问，就武装冲突法等国际法内容向指挥官提供法律咨询意见。在武装部队中设置军事行动法律顾问，既是包括中国在内的各缔约国的条约义务，也是我军现代化、国际化建设的客观需要。事实上，随着我军使命任务的不断拓展和维护国家主权与国家核心战略利益的实际需要，我军执行多样化军事任务涉及的法律问题，尤其是其中的相关国际法问题必将越来越多、越来越复杂、越来越敏感，相应地，对军事行动法律顾问的需求也必然越来越迫切，对军事行动法律顾问能力素质的要求也必然越来越高。实践中，虽然关于如何确保军事行动法律顾问职能任务的发挥有着诸多的讨论，但现行军队律师制度并未赋予军队律师以军事行动法律顾问职能。

《日内瓦公约第一附加议定书》的其他缔约国，大多已在其武装部队中设立相应的军事行动法律顾问，尤其是在美国等传统军事强国，其军事行动法律顾问已在军事实践中发挥着越来越重要的作用，成为保障战争胜利不可或缺的重要力量。据报道，海湾战争期间，美军在实施“沙漠盾牌”和“沙漠风暴”行动过程中，每一阶段都有熟悉国际法的军事行动法律顾问，向各级指挥官提供有关战争法和其他相关法律问题的意见建议；在整个战争进程当中，都有军事行动法律顾问针对战争费用、作战手段、作战目标、交战原则、海上拦截、战俘管理、装备物资采购等问题制定相关政策；特别是在审查确定打击目标方面，军事行动法律顾问更是受到了高度重视，所有这些，都是为了确保美军行动能够遵守武装冲突法等国际法和他国国内法。

实践证明，对于以美国为首的多国部队赢得战争的合法性和争取更多的国际支持以及获得更多的经济、后勤乃至军事援助，确保军事行动顺利进行，多国部队的军事行动法律顾问起到了至关重要的作用。当然，他们也同时得到了很高的评价。美国国防部在海湾战争结束后写给国会的正式报告中，就不无自豪地指出：“指挥官们在制定每一阶段的作战计划时都乐于进行法律咨询。”这种情况，与我国军队律师在军事行动中的明显缺失形成鲜明对比。

目前，规范我军法律服务工作的法规文件，主要就是总政治部1993年颁布实施的《军队法律服务工作暂行规定》。事实上，该规定只是说军队法律服务人员有义务为首长机关决策担任法律顾问，但却并未配套相关必须执行的法规政策，以确保军队律师能够实际参与首长机关的议事决策程序。换句话说，这一原则性规定在实践中基本上没有得到贯彻落实。事实上，即便有限的参与首长机关议事决策，也大都限定在行政管理或经济活动层面，而非具体直接服务保障军事行动。

由于未被依法赋予服务保障军事行动的使命任务，相应地，学习研究国际法也就没有成为军队律师的必修课。事实上学与不学，相差不大。这就必然导致能够胜任军事行动法律顾问工作的军队律师寥寥无几。在这种情况下，让军队律师担任军事行动法律顾问，无疑就是小马拉大车——心有余而力不足。相应地，如果直接以现有军队律师制度，改头换面为军事法律顾问制度，必然不是依法办事，既不是法治思维，更不是法治方式。

（二）服务保障首长机关议事决策未能形成制度

近年来，军队法治建设的发展进步清晰可闻、显而易见。在部队与军人军属涉法维权等特定领域，军队律师开始被越来越重视，其工作成果也得到了应有的尊重。比如，总后勤部曾明确要求，涉法问题较多的单位必须聘请军队律师担任常年法律顾问；又比如，总装备部曾经组织法律专业人员研究有关武器装备采购的法律保障机制。但从整体来看，无论是在服务的领域，还是在服务的效率上，军队律师的才能仍未得到充分施展和发挥。

目前，军队法律服务工作往往只偏重一般性的涉法维权方面的法律援助，从而让军队律师把最为主要的时间和精力，都投入到帮助部队和官兵挽回或避免经济损失上，而轻视军队律师在首长机关议事决策程序中的合法性审查与风险防范作用。虽然从维护部队安全稳定的重要性角度讲，军队律师应当重视开展法律援助工作，但却不能因此忽略了军队律师应有的对首长机关重大决策和军事行动服务保障作用。要知道军队律师必须姓“军”，这与地方律师有着明显不同，因此，军队律师必须把主要时间精力，都放在提高服务保障首长机关依法决策的质量效益和能力水平上，投入到依法促进部队战斗力飞速提升上。

事实上，目前最为常见的情形是，只有当法律纠纷无可避免了，首长机关才有可能想起来要请个律师帮助出出主意，而极少在决策之初（包括物资采购和房地产联建开发等应该请律师帮助审查把关的场合）或管理过程之中就请律师提前介入帮助把关审查，更不要说请军队律师提前介入多样化军事任务的预案制定和辅助指挥军事行动了。典型的只要求“事后救济”，而不顾及“事中控制”，更做不到“事前防御”。而“事前防御”的过程，对那些有可能发生的法律风险而言，无疑就是提前构建“拦网工程”。

在目前编制体制下，军队律师对于服务保障首长机关依法决策往往是“有劲没处使”。因为任何一项职能的发挥，都需要与之配套适应的法规制度作保障。在服务保障首长机关依法决策方面，军队律师目前所面临的最大问题，恰恰就是缺乏不打折扣的刚性制度保障。

与外军不同，与党的十八届四中全会《决定》要求也不相符的是，在事关首长机关重大决策方面，目前军队律师是否参与服务保障不是必选项，能否参与首长机关决策程序，往往取决于首长机关的主观喜好，而非受制于刚性制度约束。事实上，在首长机关所作决定中，也没有哪一项被要求“如果缺乏军队律师的合法性审查，就将依法无效”。这就使得军队律师在首长机关议事决策中发挥服务保障作用的机会大大减少。撇开法治思维与法治方式不谈，仅就决策过程来看，快刀斩乱麻的效率总是要放在优先考虑的地位，而律师的参与，往往会使决策过程相对拉长。因此，在没有强制性规定必须请律师具体参与的情况下，大多数首长机关在决策时往往都不会考虑请律师参与其中。毫无疑问，这是制度缺失的必然结果。当然，形成刚性制度并运作成熟之后，让军事法律顾问参与其中，还不一定能够影响决策的效率呢。

（三）未能正式列编导致领导关系不顺畅

按照总政治部1993年《军队法律服务工作暂行规定》，现行军队律师制度基本上可以概括如下：军队律师（含兼职军队律师）接受其所属法律顾问处的领导；司法行政机构（往往与所在单位法律顾问处是一套班子、两块牌子）接受本级政治机关的领导和管理，同时接受上级司法行政主管部门的监督、检查；各级司法行政主管部门之间以及各级司法行政机构之间没有隶属关系。具体而言，是指由总政司法局负责制定有关军队律师工作的规章制度，指导全军司法行政部门开展工作，审核颁发军队律师执业证，并负责军队律师执业证的年检注册。由总政司法局负责对军队律师的执业活动进行检查监督；大军区级单位政治部的司法办公室，负责对本单位军队律师的办案质量、职业道德、遵纪守法等情况进行监督检查；各法律顾问处直接组织领导所属军队律师开展业务，对军队律师的工作水平、工作态度、任务完成情况等进行总结考评；相应政治部机关负责对其所属军队律师进行严格的行政管理。

按照这个规定，军队律师须同时接受其所在法律顾问处、上级司法行政主管部门和本级政治部机关的领导。如此规定看似天衣无缝，且对军队律师的领导机制作了层次分明的安排规定，然而事实上，这种安排大多只是停留在理论层面，很难落到实处。现阶段，由于军队律师既包括专职军队律师，也包括兼职军队律师，而且兼职军队律师在人数上还占有压倒性的多数。仅从行政管理的角度讲，上述三重管理体制即便能够对专职律师的管理起到一定作用，但对兼职律师却几乎鞭长莫及，因为兼职律师的本职岗位要么在下级基层部队，要么在本级部队的司令部机关或后勤部机关或装备部机关，有的甚至还在友邻部队或外地的兄弟单位，比如北海舰队一名律师几年前调往东海舰队后，其律师证仍然挂靠在北海舰队法律顾问处，像这种对人对物均无管辖权的情况，让名义上的司法行政机关如何对这样的兼职律师领导管理？

对此，有人或许会说，虽然管不了具体的人，但我可以管他的业务啊。然而，从业务角度讲，本级政治机关负责人往往并非同时也是法律专家，让他们对律师执业过程和执业能力实施监督管理，一般来说都是外行领导内行。再说，律师依法独立开展工作，尤其是兼职律师，办案过程往往是“将在外，君命有所不受”。

当然，以上所说还只是理论层面的问题。现实情况往往更不理想。由于主管军队律师的司法行政机关目前几乎都不在编，所谓“皮之不存，毛将焉附？”军队律师由谁领导以及向谁负责的问题，在现实中往往会有各种各样的做法，但却很难有一种做法能够充分满足军队律师制度的设计初衷。

按照法理和业务需要，军队律师应当依法独立开展工作，独立承担责任。与之相对应，任何机构或个人都不应该非法干涉军队律师的正常执业。如此要求，既是出于保密工作的现实考虑，更是保护当事人隐私甚至是保守军事秘密的必然要求。然而，军队律师首先是军人，而军人就应该以服从命令为天职。相应地，军队律师接受司法行政机关和所在政治部机关的领导，就是其作为政工干部的天然义务。而从行管理论上讲，军队律师也有义务向其所属领导机构报告工作，且应事无巨细，毫无隐瞒。这样一来，就必然导致军队律师服从命令报告工作，跟其职业本身与生俱来的保密义务之间的矛盾无法调和。而矛盾冲突难以调和的结果，必然影响制约其职能作用的有效发挥。事实也大多就是如此。

由于没有正式编制，各级司法行政机关（以“司法办”称谓者居多）往往挂靠在政治部机关的某一处院或部门科室，这就必然导致工作往往不能相对独立，人事、财务等方方面面几乎都要受到挂靠单位的领导制约，相应地，具体工作就不得不接受挂靠单位领导的过问关注，甚至是非正常干涉，这就难以保证军队律师能够依法独立开展工作。

更为重要的是，司法行政机关和本级政治机关双重领导的结果，往往就是军队律师不得不疲于应付挂靠单位的行政性事务，而不能潜心专攻法律业务。本就极其有限的军队律师资源，甚至不得不隔三岔五地忙于帮助挂靠单位“凑开会人数”，或者被要求整日整夜地去值一些跟法律服务工作毫无关联的班，不仅耗时费力，而且影响军队律师的信心和激情，造成有限资源的无端浪费。

（四）现有军队律师的能力水平相对不高

无论服务保障多样化军事任务，还是为部队和军人军属提供涉法维权服务，都是专业性要求相对很高的工作，既需要对法律法规有着十分深刻的理解认识，也需要对策略技巧的娴熟运用，还需要对部队情况有着较为全面的理解掌握，更需要具备过硬的军事素质，只有这样，才能保证军事法律顾问的咨询意见既专业精到又切合实际。毋庸置疑，只有具备较强的处理涉法维权纠纷的能力水平，才有可能胜任服务保障首长机关重大决策的实际需要，也才有可能培养成为能够满足服务保障军事行动实际需要的军事行动法律顾问。然而，大多数军队律师目前很难做到这一点，能力水平相对不高的问题非常突出，难以满足实际需要。主要问题表现在以下两个方面：

1．不懂军事

以海军为例。由于海军使命崇高、责任重大，不仅任务复杂多样，而且多样化军事任务动辄就要涉及敏感复杂的国际法问题，因此，一名海军律师如果仅仅具备一般意义上的涉法维权技能，必然远远不能满足实际需要。除了必须具备一般性的律师业务技能技巧外，海军律师还必须熟知海洋法、武装冲突法等国际性法律法规，必须精通“海运提单”等海事海商法方面的相关知识技能，也必须熟练掌握运用开展军事法律斗争的技能技巧，否则，不仅无法匹配海军国际性、综合性特点，无法满足执行多样化军事任务的实际需要，甚至连临检、拿捕这样的基本性的实战任务都将难以胜任。

毫无疑问，临检、拿捕既是国家军事硬实力的现实比拼，更是军队法律软实力的实际较量。如果看不懂“海运提单”，就不可能知道你所临检的船舶是否违反中立或禁航规定，而如果连临检对象是否违法都不知道，必然不会正确实施临检、拿捕。不能正确临检、拿捕的后果，轻者就会不可避免地承担因错误临检、拿捕而给对方造成的航期延误等巨额经济损失赔偿责任，重者还将引发国家间的纠纷冲突甚至是武力争端。一个不可否认的现实问题是，现有海军律师明显缺乏上述海事海商法方面的业务常识与技能技巧。

从法治强军的使命任务角度讲，军队律师如果被依法赋予服务保障军事行动的职能任务，不仅在制度规定上更在实际行动中成为军事行动法律顾问，那么，其服务保障对象必然以军队首长机关为主，必然是为了全面提升部队战斗力，不仅能打军事斗争法律仗，而且能够打胜仗。可想而知，军队律师如果不懂军队、不懂军事，必定无法胜任这项工作。但目前情况却是，不少法律专业人员从地方院校毕业来到部队服役后，往往尚未经历足够的部队生活实践锻炼，有的甚至连一天基层主官任职经历都没有，就被调整到军队律师这一工作岗位上来。这样做的初衷，可能是对法律专业人才的重视重用，然而，这种相对单一的任职经历，尤其是缺乏作战部队足够锤炼的成长经历，必然使得现有军队律师对部队实际情况缺乏应有认识，作为军事法律顾问所必需的军事素养必然相对欠缺，导致在服务保障军事行动时纸上谈兵容易，想打胜仗却相对很难。应当引起足够重视的是，现有军队律师在国际法方面的学习研究兴趣明显不高，既没有学习任务，也缺乏学习的动力，有的甚至根本就没有接触过武装冲突法等国际法，相应地，也就不可能胜任军事行动法律顾问工作。现有军队律师不懂军事，其实已经到了非常严重的地步。

2．不精业务

法律上的专业性，是军队律师有别于其他军队人员的一个最为显著的特征。一名业务成熟的律师，不仅需要具备全面而深厚的法学素养，而且要有广博的社会学知识，不仅需要养成独立思考、冷静观察的良好职业习惯，而且既不会偏听偏信，更会不盲听盲从，不仅需要见多识广，而且需要勤学善思。然而，这种法律上的专业性和优秀执业律师所必须具备的职业习惯，在目前的军队律师身上表现的并不十分突出，有的甚至相对极为欠缺。

近年来各级首长机关虽然都曾采取不同方式，逐渐加大对法律服务从业人员的业务培训力度，比如总政司法局曾经定期举办全军律师业务培训班，各级司法行政机关也会组织一些业务培训，有的还曾组织军队律师参与地方司法行政机关组织的辅导授课和业务交流活动。尽管如此，军队律师目前的业务能力还是远远不能满足实际需要。出现这种情况的原因很多，突出表现在以下两个方面：

一方面是因为军队律师的来源相对单一。调研发现，现有军队律师中的相当多数并非法律专业出身，大多都是单纯通过自学方式，在通过国家司法考试之后办理的军队律师工作证。这样的来源背景，必然缺乏法学理论与法律精神的长期积淀和培养熏陶，无论法律专业方面的知识结构，还是专业理论层次都需要进一步提升。

另一方面是因为实践经验相对匮乏。除了较少参与服务保障军事行动任务这个根本性的缺陷外，现有军队律师实际参与服务保障首长机关依法决策的机会也不是很多，相当一部分的军队律师，甚至连实际参与地方司法实践锻炼的机会都不多。调研过程中，笔者就曾发现某部一名兼职军队律师虽然持有军队律师工作证已经长达六年时间，但是除了自己的离婚案件外，竟然几乎没有实际办理过涉法涉诉案件。一些专职军队律师，不知是缺少业务上的足够自信呢，还是担当精神缺失之故，但凡遇到稍微疑难复杂一点的涉法维权纠纷，动辄就要把矛盾上交或者干脆退避三舍。长此以往，业务水平必然难以得到锻炼提高。

此外的原因，在于现有体制机制下，军队律师缺乏提升能力素质的紧迫感，没有优胜劣汰的竞争压力，甚至没有地方律师那种业务不精就吃不上饭的生存压力。

当然，相对最为突出的问题，还是军队律师“专业不专用”的问题。更有甚者，个别单位不仅不赋予数量本就极其有限的军队律师服务保障首长机关重大决策和军事行动使命任务，反而频繁安排军队律师去干一些与法律专业毫不相干的杂活，甚至隔三岔五地让军队律师去“凑开会人数”。如此一来，无疑是让千里马去跟驴一样地转圈拉磨或让千里马去跟牛一样地负重驮盐，虽然并非无用，但却并未好钢用在刀刃上。长此以往的必然结果，就是在逐渐消耗军队律师斗志的同时，使其在百无聊赖中日益荒废了法律业务。

调研发现，其他军兵种现有军队律师的能力水平也不容乐观。2011年4月，在某大区级单位召开的年度司法行政工作座谈会上，政治部一位长期主管司法行政工作的首长，在总结讲评时曾经如是评价现有军队律师的业务水平：“在我们的军队律师中，目前既有一流律师，也有二流律师，还有三流律师。当然，还有相当一部分的人虽然是律师，但却不入流。”该说法或许有失偏颇，甚至不乏以偏概全，但军队律师能力水平的高低，由此足可窥一斑而见全豹。

（五）现有军队律师在数量上严重匮乏

随着军事斗争准备的不断深入和军队改革进程的扎实推进，无论首长机关还是基层部队，对于法律服务人才的需求都将越来越迫切。事实上，无论军事训练、部队管理，还是装备采购或工程建设等各个领域，都需要有专业法律人才对可能存在的法律风险进行提示，对可能出现的法律问题帮助妥善处理，以提高军队运行效率，避免军事被动和利益受损。然而，非常遗憾的是，目前军队律师严重缺失，供需矛盾十分突出。

2014年，我们在调研过程中非常吃惊地发现，陆军某副大区级单位目前竟然连一名军队律师都没有！事实上，这种情况在海军部队也不鲜见，尤其是在那些长期执行远洋训练与战备巡逻任务的舰艇部队，甚至是在一些动辄执行涉及敏感复杂国际法问题的一线师旅级以上任务部队，连一名军队律师都没有的情况也很普遍。这就是说，军队律师在数量上严重匮乏的问题，事实上已经不仅仅是“严重”这么简单，而是“相当的严重”了。

不言而喻，担任军事法律顾问是一项既“艰难又艰巨”的工作，而军事法律顾问的选拔条件又十分苛刻，只有能力素质和业务水平都相对较高的军队律师才能胜任。事实上，就现有军队律师而言，能够符合担任军事法律顾问资格条件者可谓少之又少。根据总政司法局2007年年底的统计，在军队律师中，研究生、双学位以上高学历者仅占10%，本科占45%，理论修养难以达到实际任职需求，缺少选拔培养成为更高层次的军事法律顾问的潜力。在国防科技、军品贸易、武装冲突法以及国防安全信息方面有所专长的特定方向的军队律师，更是少之又少，而同时具备丰富的军事、经济、科技等较为全面的知识结构，又熟悉外事与外语的复合型法律服务人才简直就是“凤毛麟角”。

更让人感到岌岌可危的是，由于没有正式编制这个足以对一名军队律师的军人职业生涯“一票否决”的根本性原因，导致本就十分稀缺的军队律师资源，竟然每年都要面临转业、退役等无可奈何的人才流失境遇。事实上，军队律师数量之少，已经到了足以拉响红色告急警报的地步！