第十四章 董事和公司高管的注意义务

董事和公司官员的信托义务是英美公司法中的核心概念，也已经为我国公司法所引进。我国现行《公司法》第147条规定：公司的“董事、监事、高级管理人员……对公司负有忠实义务和勤勉义务”。这里所说的“忠实义务和勤勉义务”，就是指信托义务所包含的忠诚义务和注意义务。

信托本是英美法系中特有的概念。例如，鳏夫A年老体弱，拥有一大笔财富，想传给儿子C。但是C只有10岁，无法有效地接管这笔财产。于是A在临终前设立一个信托（trust），指定他最信任的弟弟B作为受托人（trustee）替他的儿子C保管并经营这笔财产10年，等C达到20岁时再将财产全部转交给C。这笔财产叫做信托财产（trust property）, C是信托的受益人（beneficiary），或称信托财产的实际所有人。在信托的10年有效期内，受托人B是信托财产的法律所有人，有权全权处置财产。这就使B有了贪污信托财产的便利。对此有两道防线。第一是委托人的判断，选择最信任可靠的人作为财产受托人；第二是法律上强加给受托人以信托义务（fiduciary duty），即对受托财产和受益人的绝对负责和忠诚。负责指注意义务（duty of care）；忠诚即忠诚义务（duty of loyalty）。当然，实际情形并不限于这里所举的鳏夫托孤的例子。在英、美、澳、加等普通法系国家，信托的运用相当广泛，凡是因为各种需要替他人保管财产的人都负有信托义务。一般地，信托专指为他人保管财产的受托人基于委托人的高度信任而对托管财产和财产受益人所承担的绝对负责和忠诚的义务。

早期的公司大多是慈善性质或公益性质的。慈善性公司的财产来自社会的捐款，负责经营管理这笔财产的董事和公司官员很像信托中的受托人。所以信托义务自然就被加到了董事和公司官员的身上。但是差别已经存在，因为董事和公司官员并非公司财产的法律所有人，不能以其个人名义全权处置公司财产。随着公司形式被逐渐地延伸到商事组织，最终取代合伙和个体企业成为商事组织的主要形式，董事和公司官员的信托义务也被延续下来。但是由于商事实践的复杂性，现代公司法所定义的公司董事和官员的信托义务早已超越了传统的信托概念，而具有了自身独特的含义。不过受传统的影响，这一信托义务依然被分为注意义务和忠诚义务，传统信托法中的一些词汇也被沿用下来。

忠诚义务要求董事和公司官员忠诚于公司的事业和股东的利益，不得利用职权谋取私利。但是光有一颗好心还不够，董事还必须称职地工作，这就是注意义务的问题了。注意义务要求董事在知情的基础上决策。如果董事这样做了，他的决策就是商事判断或者商事决策，会受到法院格外的尊重。这种尊重的隐含前提就是承认董事是做生意的专家，法官只懂法律，不懂生意；外行应当尊重内行的决定。在此前提下，只有当董事的决策近乎荒唐，也即任何理智正常的人都不会作出这样的决定，而该决定果然给公司带来了巨大的损失时，法院才会责成董事赔偿损失，而这么极端的情形是不大有的。只要董事的决策有几分合理性，比如尽管多数人不会这样做、这样想，但是也有少数人会做那样的选择，法院就会保护董事的决策权。但是适用这样的审查标准（注意义务标准）有一个前提条件，那就是董事没有个人利害冲突，也即他没有违反忠诚义务。如果在某项决策或者某笔交易中董事或官员有个人利益，法院的态度马上会180度转弯，法官的眼睛会瞪得像铜铃那么大，不再尊重董事为做生意的专家，转而适用内在公平标准来审查交易和决策，仔细地检查交易过程中的每个细节，看其对公司和股东是否公平，董事有没有在其中谋取私利，有没有为了个人的利益而牺牲公司和股东的利益。在绝大多数案子中，适用注意义务标准意味着董事胜诉，不必赔钱；适用忠诚义务标准意味着董事败诉，需要赔偿损失。不过也有少数例外，而这些例外对于阐述注意义务和忠诚义务标准往往很有帮助。因为围绕董事信托义务的问题和纠纷比较多，所以本书分两章讲解，先在本章介绍注意义务，再在下一章讨论忠诚义务。

第一节 注意义务概述

公司的董事和官员首先对公司和公司股东负有注意义务。注意义务要求董事在知情的基础上决策。但是什么叫知情？知情到什么程度呢？对公司事务是事无巨细都要知道，还是只需要大致知道，或者知情度达到某种中间状态？抑或有所侧重，某些地方需要知道得比较详细，而另外的地方则可以比较粗略？总之，弄清楚知情的含义是理解董事注意义务的门槛。为此目的，我们首先要了解董事工作的基本内容和职责。

董事会的大部分工作是被动的而不是主动的，取决于经理层的工作安排和公司内部的制度规定，如股东会的日期、财会年度、审计委员会的开会周期，等等。董事只要按照规定做好自己该做的工作就可以了。例如，股东会召开之前董事会需要准备好会议议程、表决事项、新董事候选人名单；审计委员会按时开会；其他董事应阅读审计报告、财会报表，等等。偶尔也会有董事主动提出一两个他们感兴趣的问题，要求经理层近期答复；或者董事会要求经理层做某项工作，例如，对职工定岗定级等，并向董事会报告结果。但是在这样做的时候，他们也只能提出一般性的建议，而不是一个具体的方案，具体的方案要由经理层确定。董事会主要处理报上来的事情，批准或者不批准。但是这种被动性有如下例外：

第一，了解公司的一般情况，包括公司的财务状况是否健康、资金是否紧缺；公司的主营业务有什么优势、存在什么主要问题；公司的人才是否紧缺，哪些方面；公司的发展方向及其在本行业中的竞争优劣势；公司有些什么研究和开发项目，等等。法律不要求董事事无巨细洞察秋毫，更不要求事必躬亲，但是对公司的基本面应当了解。为此目的，公司的年度或季度财会报表必须认真阅读，董事会开会应当尽量参加，对经理层呈送的各种报告，特别是与董事决策有关的报告，应当根据需要认真阅读。对于董事认为重大的问题，即使经理层不送报告，董事也应当主动询问和索要有关资料，以便知情。

第二，保证公司的正常运行。这又具体分为两个方面：一是保证经理层的存在和正常运作；二是保证信息系统的正常运行，使得经理层能够及时地获得经营所需要的各种信息，特别是制作财会报表所需要的各种会计记录和财会信息。董事会不需要亲自去设计和确立这样的制度，但是可以要求经理层建立这样的制度。对于公司管理中的这两大硬件，董事会不能坐等经理层的报告，而必须主动了解并定期检查，确保它们正常运作。

第三，任何董事一旦发现了危险信号，例如，总裁有赌博的嗜好、财务主管包二奶花费巨大等，就必须立即主动调查和处理，不能坐等经理层的报告。这类情形不多，只是偶发性的，但是义务存在。

这些便是董事的基本职责。但是从我们理解注意义务的概念和判断标准的角度去看，光了解董事的基本职责还不够。

之所以提出董事的注意义务，是因为出了问题，一般都是公司遭受了重大损失，有人（一般为公司的少数派股东）站出来追究董事和官员的决策责任，请求由他们个人赔偿公司的损失。反过来说，只要公司运行良好，不发生问题，董事和官员都不需要承担任何责任。即使他们严重失职，没有履行注意义务，也不会有人去指责他们，更不会承担赔偿责任。董事和官员的注意义务之所以被提上议事日程，成为一个问题，是因为有人将他们告到了法院，说他们没有尽到应尽的注意义务，致使公司遭受了损失，应当赔偿。这时董事在引起被指损失的交易或决策中的知情程度就成了讨论的焦点。董事在批准交易的决策过程中的作为和不作为会在诉讼过程中自然而然地摆出来进行讨论和审查。当然首先，董事的行为目的必须是为了公司的利益而不是为了他自己。过了这一关，法院主要看董事在行为当时有没有知情的基础。如果董事在行动（作为或不作为）之前合理地收集了信息，在此基础上以他认为对公司有利的方式投票表决，他就履行了对公司和股东的注意义务，不必承担赔偿责任。如果应该获得并且也相对容易获得的信息不去获得，由此引起了决策的失误，董事就违反了注意义务。所谓应该获得，是指该信息对于决策很重要；所谓相对容易获得，是指获得该信息的成本值得花，不算很高。

与注意义务密切相连的是商事判断规则。该规则认为商事活动充满了风险和机遇，为了社会经济的发展，应当鼓励商人进入新的市场、开发新的产品、不断创新，鼓励他们承担各种商事风险；董事是做生意的专家，法院和律师对商事活动相对外行，外行应当尊重内行的决策。因此，只要董事在决策时是知情的，并且认为这样做符合公司的最佳利益，而不是为了个人的私利，那么即使事后证明该决策是错误的和灾难性的，董事也不应该承担赔偿责任，法院不可以充当事后诸葛亮，对董事的决定指手画脚。商事判断规则为董事的商事决策提供了一个安全港，只要符合商事判断规则适用条件的，被告一般都会胜诉。具体地，它的适用条件有三：一是知情；二是主观上认为符合公司的最佳利益；三是不为个人私利。

第二、第三两个条件要求不高。关于第二个条件，主观认识因人而异，有的人认为这样做对公司有利，有的人认为风险太大，对公司不利。可是只要董事认为对公司有利的想法具有一定的合理性，不荒唐，就可以了。换句话说，即使大部分人都认为风险太大，对公司不利，但是只要有一小部分人会认为值得冒险，董事的想法就是合理的，符合条件。当然，如果董事的想法显然荒唐，智力正常的人没有一个会认为这样做对公司有利，那当然不行。可是这种极端情形不大有。第三个条件是注意义务和忠诚义务的分水岭，如果是为了个人私利，就会与公司发生利害冲突，商事判断规则不适用，注意义务标准也不适用，而适用忠诚义务标准，我们将在后面讨论。第二、第三两个条件其实是一回事，或者说是同一事物的两个不同侧面，一面要求为公司利益，另一面要求不为个人私利。由于公司和个人之间的利益冲突，为公司利益就不大可能为个人利益，而为了个人利益也不大可能为公司利益。可见，第二、第三两个条件说的都是一个主观动机问题，要求董事出于公心，仅此而已。

关键在第一个条件：知情。知情到什么程度，经常会发生争议。所以，人们对注意义务的解释，简单地说，就是要求董事在知情的基础上决策。而要做到这一点，董事在决策时就必须合理地收集信息。在这里，商事判断规则就融入到了注意义务之中。

关于董事的知情程度，也即他收集信息的程度，或者说用心程度，应当以处理自己的钱财为标准还是以处理别人的钱财为标准，也是一个有过争议的问题。一般说来，人们对自己的钱财要比对别人的钱财更加关心，所以前者的标准高于后者。《宾州商事公司法》第408条原先规定董事必须“用一个谨慎的普通人在相同情形下处理自己的商务时的勤勉、注意和技巧履行董事义务”（斜体附加）；而该州银行法在规定银行董事的注意标准时将上述引文的斜体字部分改成了“担任相同职务时”，那显然是指处理别人的商务。宾州最高法院在Selheimer v. Maganese Corp. of America,423 Pa. 563,224 A.2d 634（1966）一案中解释说，虽然反常而不合理，但是《公司法》第408条对普通商事公司董事的要求显然远高于对银行董事的要求。1968年，宾州修改第408条，删除了“处理自己的商务”几个字。由此说明，董事的注意程度应当是处理普通商务也即别人的钱财标准，而不是自己的钱财标准。这在一定程度上减轻了董事的注意责任。

前面已经说到，董事被告，被指违反注意义务，有主动的作为和被动的不作为两种情形。作为是董事会作出了某个事后被证明是错误的决定，致使公司遭受了巨大的损失，所以被股东告了，要求赔偿；董事则引用商事判断规则为自己辩护。不作为是虽然董事自己没做什么，但是公司内部别的人犯了错误，使公司遭受了重大损失，所以股东告董事没有监督好下属，要求赔偿。用我国流行的语言来说，就是董事被指没有尽到领导责任，所以要追究他的领导责任。这时因为董事没有做任何的商事判断，所以商事判断规则不适用，法院会根据具体的案情从注意义务的一般要求去分析董事有没有做好监督工作。