“故意杀人的，处死刑……”[3]

我不轻信媒体，但2011年3月23日西安市中级人民法院开庭审理，辩护律师以“激情杀人”为由，为药家鑫驾车撞倒骑电动车的张妙后还用刀故意杀死张的行为辩护时，我断定，除了自首外，药家鑫的死罪真的没什么其他像样的制定法辩解了。[4]尽管引发了许多人的反感，但律师说“属于”激情杀人，无意中还是透露出他的心虚：他未必认为药家鑫真的是（可能从轻处罚的）激情杀人；他只是无力地，也无望地，希望把药家鑫杀人划归法官可能酌情从轻处罚的杀人类型。若能找到其他更有力的辩护理由，律师该不至于如此牵强，捉襟见肘。

尽管公众反感，我甚至会在附录中论证这确实是律师的重大错误，却还是应充分理解和尊重律师的这一牵强。生活在这个社会，通常会分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，当由于种种原因无能为力时，律师只能在法定范围内，包括打擦边球，来为刑事被告辩护，尽力维护有可能被群情激愤所忽视或淡忘的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责，常常会令律师颇为尴尬，即便看似坦然。

是的，药家鑫开车注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却也要理解世界上真有这种人。受害人记车牌号码，那是她维护自己的正当权利，因为全国各地不时有撞人后驾车逃逸的事件。就因担心由此引发的麻烦，药家鑫就用一把30厘米的利刃，扎了受伤女子六刀，致其死亡。这种行为令人发指，天理难容。任何刑事惩罚或民事救济也无法弥补这种伤害。注意，因此受伤害的还有死者的家人（丈夫、孩子和父母）。

药家鑫当时确实更可能是冲动，不计后果，不理性。但“一念之差”不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关；哪怕有时还会把，事实上经常把，罪犯行为时的思想状态（在不同国家，以不同方式）纳入定罪和量刑的考量，但那也不是因为法官真的看到了行为人当时所想，只不过是法官基于证据的一个判断。[5]

但就理解此案而言，这个“一念之差”还真有点意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就别惹大麻烦而言，药家鑫撞了人还杀人在一般人看来也太没道理，简直不可思议。就在西安城边上，撞人后杀人，就算一时逃脱了伤者的“纠缠”，你药家鑫怎么可能逃脱法律的乃至良知的“纠缠”？也不是能跑到遥远偏僻的地方躲起来，你还在西安，最多也就能躲过几天罢了。但说药家鑫的行为没道理却不是说他不理性，精神不正常。“害怕纠缠”；从后备箱中拿刀，还刺了六刀；这都表明药家鑫确实是故意，想着杀死张妙。媒体可以说药家鑫行为“疯狂”或“丧心病狂”，但这只是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱当即的纠缠，即便知道不可能永久逃脱惩罚。这个选择不道德，不符合正常人正常情况下的情理。但社会上有这类“拖延症”的人真还不少。个体的理性选择也并不一定等于社会认可的道德上和理智上的正确选择。生意人谁不是算了又算，但还是有亏本的；谁都想婚姻幸福，但家庭不和闹离婚的大有人在；精心算计的美国人，也没想到在阿富汗反恐会陷这么久，花这许多钱。

因此，民众对药家鑫的愤怒完全正当，即便因为相关信息不完整，甚至被扭曲[6]，许多表达过于情绪化了。[7]但这种情绪化的社会舆论反应其实仍符合理性，而非不理性；不仅人的理性都基于其获得的信息，而且情感有时也是理性的一部分。[8]事实上，如果药家鑫仅仅是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不会如此强烈。药家鑫在此案中的行为，确实有点怪异，令人很难理解。而至少有观察和研究表明，某种行为越无法理解，人们的道德情感反应越趋于强烈。[9]很自然，药家鑫让人没法理解的行为很容易被归结为毫无人性、草菅人命，甚至有人根据事后了解的死者是农民工将之归结为，药家鑫杀张妙是因为他怕农民工难缠，并大肆宣传。死者丈夫因此特别愤怒，在庭上质问药家鑫：农民的额头上也没写着字！但这种上纲上线，以及愤怒，无论在经验上和逻辑上都站不住脚。事发于西安市长安区（大学园区），晚10点，26岁的张妙骑着电动车，她在西安已打工三年，没有对话，药家鑫何以可能知道对方是农民工？而且，这个逻辑似乎暗示了，若药家鑫知道自己撞了城里人，就不会动刀了？这也太神逻辑了吧！但这恰恰显示了热点事件有时真的会不可理喻。

律师为药家鑫提出的另一个辩解是依法可以从轻处罚的情节[10]，自首。据报道该情节获得了检方认可。这在法律教义学上也许有争议[11]；但从后果主义角度看，这个争论没有太大意义。《刑法修正案（八）》相关条文已表明，即便不认为是自首，只要如实供述，也可从轻处罚。[12]但这仍只是法院可以从轻处罚的情节。

律师向法庭提交的其他信息和材料则没有丝毫法律意义。药家鑫成长过程中没有其他污点，学习成绩优秀，先后获得各种奖励等，所有这些都只证明药家鑫过去清白，某些方面有才华，确实在一定程度上可以预测——如果能获生——他未来不大会再犯罪。但药家鑫杀人时的残忍令所有这些材料黯然失色，你可以在法庭上一提，却又不值一提。因为在法律上，这没有意义。所有贪官当年多少也都是干过些事的，有一定能力和业绩，才可能到了可以贪污受贿的那个位置的。这个世界上不大可能有从贪污受贿起家的贪官。

被告人的校友、同学、邻居提交的请求法官对被告从宽处理的请愿书也毫无意义。这最多证明了药家鑫在熟人圈内的行为格局，但本案处理的是药家鑫对陌生人的这一具体行为，而法律从来更关注陌生人之间的关系。这类请愿书通常无效，是因为其真实性一直令人怀疑。任何社会都很少有人真正是千夫所指。尽管这么说不恰当，容易被误解，但还是用老百姓的说法，那就是“秦桧也有仨朋友”。尤其在中国社会，熟人间很难拉下面子拒绝，即便“忒个性”的大学生也不例外。又是集体行动，没有人会对这种请愿签名的结果负责的，因此对于绝大多数签名人来说这就是个顺水人情的事。同样的道理，药家鑫案开庭时，法院向400名旁听大学生发放问卷，不仅不合适用作量刑参考，反而可能引起人们对法官操控审判结果的嫌疑。事实是不仅确实引发了记者和民众的质疑，被害人一家的律师也借题发挥了。[13]

药家鑫关于自己经历的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭才能上楼，乃至一度有自杀的念头等。这些也许有助于人们理解药的行为个性，有助于反思家庭教育，却不具任何法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗？或有多少联系？谁小时候或年轻时没有某种“精神创伤”：成绩不好，挨家长打；成绩太好，骄纵；没朋友，孤独；朋友多了，受不良影响；生活顺，说没受过挫折；挫折太多，则说生活太不公平。中国人对这类现象都能给出种种解说，从不需要严格的验证，似乎全都能说得通。这类说辞，只能听听。事实上，法官也只是听听——尽管我个人认为，今后法官应当以适当方式拒绝这种耗时又无用的说辞。

综上所述，我认为，除了一个“可以从轻”的“主动交代”外，药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解；综合考量也很难构成强有力的辩解。判药家鑫死刑，不为过，尽管判死缓也是死刑。

以上是基于法律的分析。但换个视角，就算法院让药家鑫不死，判个死缓，他这一生也基本完了。他必定在监狱中长期服刑，即使有立功表现，他起码也要在牢中待上20年以上[14]；出狱时，他40多岁了。他还能有什么像样的未来呢？服刑期会磨蚀他的钢琴及相关音乐技能，很难想象，出狱后他还能从事什么像样的商业或专业演出。音乐学院学生的身份和自述的家庭教育状况，以及他在这一事件中的举动，都令我推断，他严重缺乏其他方面的知识和技能。除非在狱中获得一技之长，出狱后，他甚至很难找到一个各方面还不错的工作。

不止这些。如果药家鑫良知足够，或在服刑中重获良知，痛苦也会啃噬他的一生。他曾有过的生活和生活理想与他狱中以及出狱后的现实间的强烈反差，也会强化他的另一种痛苦。这种生活几乎是生不如死。