|第三章|　罪责自负和殃及效果
——从药家鑫案切入

殚竭心力终为子，可怜天下父母心！

——慈禧

罪责自负早已被确定为中国刑事司法的基本原则。它是如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专著都不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则基于现代自由主义、个人主义政治法律哲学关于个人的一个理想假定：每个成年个体都是理性的，独立于任何其他个体，并对其选择的行为之后果负责。这是对人的设想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成。现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的[2]，也趋于塑造和推动着包括罪责自负在内的这种个人自由。

尽管如此，这个假定也只是个假定。尽管现代社会尤其是市场具有强大的塑造力，却无法将真实生活的个体完全塑造成原子化的个体。即使恪守罪责自负，罪名和刑罚均由罪犯承担，但由于人的社会性，也即一个人与他人很难斩断、有时也不应切割的千丝万缕的联系，刑罚仍可能，甚至任何努力也无法避免，在经验层面上，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。我称这种影响为“殃及效果”。这种对无辜他人的影响是刑罚的社会代价之一，无法消除，也没有更好的替代，未来也不可能有。这种代价客观上也有遏制犯罪的效果，因为有些罪犯会因不想连累家人而停止或减少犯罪，更多家人则会因不想受连累而千方百计阻止其犯罪或配合侦破。因此，目前的刑事司法对殃及效果视而不见，除了理论上的意识形态盲点外，也有其隐匿的实践功能。

尽管如此，法律人还是不能把一个理论假定当成现实，忘记了现实生活中完全罪责自负的不可能，忘记了其社会后果。本文试图论证，在某些特殊刑案的量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法制度框架内，在获得社会公众大致认可这个可推定“公正”的前提下，明智的刑事司法应努力降低或减少法定刑罚对无辜的罪犯家人可能造成的重大甚至灾难性影响。

这是一篇法理论文，引发思考的却是一审判决尚未宣布、却一直引发社会热议的药家鑫驾车撞人杀人案。