教条主义

上面三种进路的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用所谓的自由主义原则得出的“黄碟案”结论！这表明中国当代的法理一定有重大缺陷。它不仅表明中国法律人，学术的和职业的，理论准备不足、学术视野狭窄以及由此带来的理论分析片面，同时也表明号称自由主义法律人对自由主义的理解、把握和运用很成问题。在许多法律人那里，自由主义被当成一种抽象的正确原则，这种迷信不仅令许多学术法律人对法学理论发展缺少足够敏感、关怀和好奇，而且对如何在实践中具体分析运用理论也毫不关心。法理几乎只是重复自由主义的教条，成了一种意识形态。

这并非夸大其词。许多法律人在谈论此案时，都没有任何分析，只有以各种方式的重复和演绎正确原则。为证明这一点，尽管知道很得罪人，我还是必须引证一些法律人有关这一事件的言辞：

1. 这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例：一方面，警察根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序；另一方面，公民也有宪法规定的基本权利和自由，包括公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者是非法侵入公民的住宅；公民还有进行其他各种活动的权利和自由。

2. 这里有两个问题，一个是按照现有规定，看警察的行为是否合法，还有更高层面上的问题，就是这个“法”是良法还是恶法。

3. 在这个案件中，警察是象征着国家权力的，是国家权力的另外一种表述。公共权力要在宪法规定的范围内行使的话，就应该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。从宪法的原理上理解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，所以我不认为这个《规定》具有宪法的正当性。甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定“夫妻观看黄碟”是违法行为，我都认为是违反宪法的。

4. 公共权力在实行过程中，应该尽量抛弃个人的好恶，完全依照法律的规范要求来执行公务，不能掺杂个人感情，这是任何法制社会所推崇的模式。

5. “法不禁止即为自由”。在现代法治社会中，对于公民来说，自由是超越于法律之上的一种人权价值，但是，自由又服从法律。因此，只要是法律禁止的事项，公民就不得行为，但是，只要是法律没有禁止的，公民就可以做。这体现了两个原则，一是权力至上原则，即当出现了法律空白的领域时，应当以保障公民权利为优先；二是法定职权原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。既然“夫妻家中看黄碟”没有超出“隐私”的范围，不具有“社会危害性”，没有影响他人，就不属于政府管辖的范围，而属于个人自治的领域。

6. 夫妻在家中看黄碟，这完全属于私生活的范围，根本就不是法律保障的问题，而是常识性的认识问题！如果公民的私生活内容都不能保障，那我们的私人生活领域如何能保证呢？无论是看黄碟，或是做任何事情，只要是在自己的家中，而又丝毫不损害他人，对社会没有危害性，那公共权力就不应该介入，因为私人生活不属于公共权力的范围！因为法律调整个人与社会与国家的关系，就是要保障合法的权益不受侵犯，既然没有任何侵害发生，法律就不应介入到人家的夫妻生活这一最隐秘的私人空间。如果公共权力这样随意地介入私人生活的范围，甚至夫妻的性生活，那简直令人难以想象。[51]

所有这些评论都很正确，都重复了“真理”，但与此案事实没有任何可以明显察知的勾连，因此与此案几乎无关，可以放之四海而皆准，但也因此非常肤浅。其效果显然在于宣传，宣传一些所谓正确的法治理念，表现出对虚构“坏人”的同仇敌忾，变成了一种舆论的声讨和审判。

由于没有具体的分析，我们看到，随后提出的解决办法也全是大而化之，笼统地说说所谓“削弱公权力”“保持公私权力的对峙”“严格程序”“严格执法”“对一般行政行为的司法审查”等概念。

所有这些分析——如果还算分析的话——和提出的解决办法都没什么不对的。但又因为太对了，也才毫无用处。我们不知道该如何具体改进，制定什么样的具体规则，在什么地方、什么场合、什么时候应属于公或私的范围，权利的边界究竟应当如何划分。这种分析留给我们的不是具体的规则，我们仍然只有一些直感，一些情绪。

由于喜欢正确原则和宏大话语，更由于我下面才讨论的对事实和细节不敏感、不关注的问题，尽管我们法律人都自称反对“立德为法”（legalizing morality），主张法律与道德适度分离，但骨子里还是习惯于诉诸道德话语，非常喜欢这类道德或意识形态话语。只不过他们常常把自己偏好的那种“德”（非道德）称为“法”，而别人的“德”（如厌恶色情淫秽品）才是“德”。然而，一旦把某种价值、某种规范当作不可置疑、不可讨论或是不予讨论或不予置疑的前提，拒绝将其同具体生活世界联系起来，拒绝经验考察，还要他人盲从，那就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的基本功能就是简单排除一系列丰富可能性，以便直接从一个被认为天然正确的前提，通过演绎，获得一个似乎必然的结论，不论有多少反证，也拒绝重新反思。[52]道德话语的特点就是只能有善恶对错之分，没有讨论斟酌的余地。

意识形态的这一功能也有意义，它节省了人们分析问题的时间和资源，许多时候简化事实很有用。我也不排斥宣传。甚至我想说，不论我们是否愿意，法治意识形态宣传也都是法治进程中一个不可缺少的内容。但它的最大问题是，这会使我们不再理睬生活世界，因此思想不再开放。我们就会停留于重复教义，陷于一个自我循环的概念体系，提不出切实可行的能解决具体问题的应对方案，更难创新制度和累积制度。