最低限的女性主义法理分析

不完整的自由主义强势话语也还剥夺了本应进入这一事件分析的女性视角和声音。“本应进入”有三个理由。第一，女性主义——尽管它常常希望自己与其他理论截然不同——就其哲学基础而言，因强调群体利益和社会连带，就可以是一种社群主义。第二，当我们认为看黄碟是个人权利和隐私之时，往往会忘记了“我们”是谁。在这场所谓自由主义法理大讨论中，也许因我的阅读有限，还没看到女性法律人发言，在我搜集的普通人发言中，或是没有女性，或是女性也自我中性化了。然而，女性在我们社会人口中几乎占了一半。难道她们没有自己的声音吗，属于另一个“沉默的大多数”？我们应当努力从她们的视角看一看此事件。第三，如果不是把自由主义视为一种意识形态，当作一种确定不变、天经地义且已终结历史的价值或真理，而是一种努力包容不同声音的实践，那也必须倾听一下女性视角对此的可能分析。这一节就属这种努力。

先还得过几道槛。首先，什么是女性主义？女性主义多种多样[35]，我又该用哪种女性主义视角？我选择最低限度的女性主义，大致是这样一种观点：由于女性与男性在许多方面有差异，在与女性有关的一些问题上，女性与男性的视角、理解和判断都会有所差异，不能简单用男性眼光来替代女性的判断。女性主义因此可以说就是力求承认、体谅女性的视角、理解和判断的正当性，并努力为女性的解放和自由而斗争。这种最低限的女性视角在许多法律问题上会与激进女性主义有别。但我认为在“黄碟案”问题上，诸多女性主义的视角会分享一些共同点。而且，再后退一步，即使我这里表述的女性主义观点代表性不足，那也不意味着我不该力求兼容这一视角的分析。

第二道槛是，作为男子，我有无可能理解女性视角，有没有资格作出在某些激进女性主义者看来只能由她们“独此一家别无分店”的分析呢？我认为有可能。首先，许多公认的最早系统考察过女性问题的学者和思想家并非女性，而是男性。例如，近代最早提出女性公民权的是密尔[36]；马克思恩格斯也被视为重要的女性主义者。[37]甚至有人将这一传统追溯到柏拉图（相对于亚里士多德轻视妇女而言）。[38]其次，如果真如激进女性主义法律人认为的那样，男性由于生理、心理的特点而不可能真正把握女性视角，不可能真正理解和运用女性主义[39]，那么其隐含的结论就是女性解放的不可能。而且，什么是真正的理解？难道男女之间丝毫没有相互理解的可能（intersubjectivity）？再次，再后退一步，即使我的女性主义分析是赝品，那也更可能激发真货和珍品出场登台，而不是一声不吭。刀枪要拿出来用，不能只是敝帚自珍。聊毕竟胜于无。

我说了，许多法律人分析“黄碟案”时其实没意识到他说的只是他本人的偏好或观点，有可能却不真能代表其他许多人的观点，即便媒体表达的几乎只有一种声音。这些法律人的基本假定是，看黄碟是一种民间娱乐，不高尚，但也没那么令人反感，没必要小题大做。我不反对这种观点，但我不认为，这种观点就代表了社会所有人甚或绝大多数人的判断。我很怀疑这能否代表众多即便不是全部女性。

有许多经验研究都表明，女性有一种“不同的声音”。[40]由于她们的生理和心理与男性有系统差别，她们对涉及色、性以及与之相关的婚姻家庭的感受与男性有很大不同。我不想枚举什么社会科学的研究成果，只想从日常生活中撷取一些例证。例如，青春期男性可能会描画女性的性器官，但还没见过女性画男性性器官；我知道有男同学专门上街买“毛片”看，甚或迫不及待连夜传看，却没听说过女同学有过类似行为[41]；王朔说“文革”期间他把《苦菜花》《迎春花》这些革命战争题材的小说中少数几段性爱描写的书页翻得最旧[42]，但没听说过女孩子关注那样的情节——女孩子似乎一直都更喜欢看言情小说，而不是色情小说；到处都听说过，也抓到，男性偷窥女性，无论是在宿舍、厕所还是洗澡间，可什么时候听说过女性干这类事？饭桌上女性厌恶男性讲“黄段子”更是普遍现象。

是不是我的经验太狭隘了？或是因为中国女性受所谓封建传统约束太多？其实，这是一种人类普遍的现象。美国的经验研究表明色情作品消费者中男性明显比女性多，而且消费的类型也不一样，男性喜欢各种硬黄作品，女性则更喜欢类似于中国言情小说的“情色”作品。[43]至于偷窥，在美国电影《美国往事》《沉睡者》、泰国电影《晚娘》以及很多电影中都是男孩干的事，却从未见过相反的例子。仅有中国影片《阳光灿烂的日子》中有一个女性涉嫌偷窥的镜头，但我理解那更多是女孩的恶作剧。

所有这些都表明，喜欢看裸体女性、喜欢看与此相关的黄色甚至色情作品确实是天下男性的特点之一。因此，当中国男性法律人讨论“黄碟案”并认为这无关紧要时，一不小心就用自己的偏好“为天下立心”了，把男性偏好当成了“普世价值”。但也就在这时，才暴露了他们根深蒂固的男权主义。我不是上纲上线，说男性不应看黄碟，或不能看，以世界上50％以上女性人口的名义。我只是说，即便“食色，性也”，天下也未必同心。就我阅读的相关社科文献，绝大多数现代女性仍然厌恶那些赤裸裸的黄碟，尽管她们也喜欢一些有情调的情色镜头。一般说来，女性不坚决反对丈夫、男友看比较极端的黄碟，出于好奇或其他，她们甚至可能陪着看看，但一个“陪”字，就已说明这类物品对她们没有激发性欲的功能，不像对于男性。[44]

当然，直到此刻，我也不清楚张氏夫妇看的究竟是什么样的黄碟。但这一点只对如何具体处理此案有意义，与我这里表达的观点——在看黄碟问题上男女偏好不同——关系不大。只要认定男女在这方面有不同，那么，如果男性的偏好有可能损害女性（令女性反感、厌恶、反对），就有理由适当限制男性的偏好。因为，在这里，男性的收益是以女性的损失为前提的。即使男性收益再大、女性仅有些微损失，从经济学上来看，也不许可。这里的道理是，不能因为我急需，就可以抢盖茨1000块钱，尽管这1000块钱对于我远比对盖茨的边际效用大多了。

问题由此转到了，看黄碟是否对女性有直接或间接的利益损害。就总体而言，潜在的利益损害可以大致分为两个方面。一是对女性的直接犯罪行为。在这方面，女性主义一般都更反对色情作品。她们大都认为色情、淫秽物品的流传引发了或至少是容易引发对女性的性犯罪。二是间接地侵犯女性的利益。在女性主义看来，女性比男性更关心他人，特别是自己的孩子。而色情淫秽物品的广泛流传，一般更可能造成孩子性犯罪违法或成为这类犯罪的受害者。这两类利益诉求在理论上看是正当的。问题是，观看色情淫秽物品与性犯罪违法之间是否有因果关系。

这是个经验问题。极端女性主义者认为这之间有强烈的因果关系[45]，但到目前为止，这方面经验研究的结果不具结论性，尽管目前中国人通常认为两者有因果联系。从国际经验看，一些很少限制色情作品的国家，性犯罪率并不高。[46]但另一方面，也确有不少非个案的经验研究表明[47]，色情消费与对妇女的暴力成正相关[48]，尽管其中有无因果关系很难确定。从理论分析上看，同样无法确定。色情淫秽作品无疑有强烈激发性欲的作用，因此有可能引发各种性犯罪；但激发的性欲也许会更多通过其他替代方式来排遣，例如同妻子或女友的自愿性关系或通过性幻想或自慰来排遣，并因此——在假定性冲动总量相对恒定的前提下——可能减少了性犯罪违法的可能。事实上，在世界各国，包括中国，都有这样的色情淫秽物品的消费者。此案的张氏夫妇就是其中之一。

但这种分析仍不全面。因为，色情淫秽品的消费增加确实有可能增加性冲动的总量和强度，引发性犯罪或更多性犯罪。色情淫秽品的传播势必增加孩子接受这类信息的机会和数量。我不认为，这就会导致孩子“性早熟”（一种生理现象）。但我承认信息在一定程度上确实会影响人们的行为，消费色情淫秽品有可能促使孩子更早有或有更多的性行为，有些孩子甚至可能成为违法、犯罪的主体或对象。这后一种情况恰恰是绝大多数父母不希望看到的。

此外，确实如同女性主义者认为的那样，许多色情淫秽甚至一些非色情淫秽的情色作品确有贬低女性人格的倾向。[49]在这些作品中，女性成了男性性欲对象，不仅缺乏对女性的人格尊重，而且把女性都描写成非但愿意甚至急于委身于某男子（例如，并不“黄”的小说《废都》中就有这类的描写）。女性主义者认为这会强化现有社会的男权倾向。我不全盘接受这种观点，因为这有可能导致一种“政治正确”，从而限制艺术和文学的表达。但由于资源有限，适当规制也许会防止“劣币驱逐良币”，反而会促进表达自由，促进这类消费市场中产品的丰富和多样。[50]这种说法有一定道理，但实践起来会有诸多麻烦。

这只是一些最低限度的女性主义关注，但不能轻易否认。我相信，一旦把这些问题提出来后，很多男性也会重新反思自己先前的观点，可能赞同或是认真对待女性主义者的一些主张和请求。在某些方面，女性主义的这类主张与社群主义的主张也会融合。事实上，我个人相信，这就是当下中国绝大多数人的基本态度，甚至包括绝大多数知识分子。尽管许多人口头上不一定愿意承认自己持这种略显保守的态度，但扪心自问，有谁或有几个人会当着自己未成年的孩子看黄碟？我的判断是，恐怕一个也没有。如这一点为真，就足以让许多知识人发现自己更多时候也只是“口头自由派”。

大多数人的看法不是真理；真理独立于看法。但是在任何一个社会，如果该社会的绝大多数人均持某种观点，政府就必须认真对待，必须作出恰当回应。认真对待不是必须完全采纳，成为政府行动的指南。这里确实有其他利益也必须保护。例如，绝大多人的观点有时可能过于严苛，会过度压制一些从长远来看也有价值的东西；随着经济社会科技的发展，人们对一些问题的观点也会逐渐改变；以及，如果有人没有、也不会因看色情淫秽品而犯罪，社会为什么不能宽容这种对他人无害的低下偏好呢？但即便这种分析还是重申了自由主义的分析结果，对那些有外在性的色情淫秽品的阅读和观看，政府可以且应当适度干预。