游戏动态画面的著作权保护之道及其利用机制探讨[1]

秦俭[2]

摘要：游戏直播是游戏产业蓬勃发展的产物，其动态画面的表征形式在著作权法中尚无明确规定。对此，学理研究争议不断，司法实践“同案异判”，主要争议点为游戏动态画面的权利属性、责任认定及利益分配等。通过考究游戏动态画面相关著作权特征，本文认为游戏动态画面符合著作权认定的基本法理，可被归为类电影作品；游戏动态画面的著作权归属于游戏著作权人，主播（玩家）不享有著作权及邻接权；游戏动态画面侵权，为主播（玩家）与直播平台的共同责任；通过正当性论证的默示许可制度是游戏动态画面直播使用症结的破解之道。

关键词：游戏动态画面　著作权　侵权责任　默示许可制度

Research on the Copyright Protection and Utilization Mechanism of Game Dynamic Images

Abstract: The live game is a product of the vigorous development of the game industry. The nature of the game dynamic images is not clearly defined in the Copyright Law. In this regard, the disputes in academic research are ambiguous, and the judgments are obviously different between similar cases. There are divergent opinions regarding what nature of rights of game dynamic images, the tort liability of right infringement, the distribution of interests and other aspects. Based on the characteristics of copyright works, game dynamic images should be considered as works, which are in accordance with the purpose of copyright law in recognizing original works. The game dynamic images can be classified as audiovisual works. The copyright of game dynamic images belongs to the owner of game, and anchors (players) do not enjoy the copyright or neighboring right. Anchors (players) and live platform assume joint liabilities if they do the unauthorized live broadcast. From the perspective of justified theory, the implied license system is the best solution to the crux of the game dynamic images' use.

Key words: game dynamic images, copyright, tort liability, the implied license system

在“互联网+”时代背景下，游戏产业盈利除了传统的内嵌虚拟道具收入、广告收入、周边产品销售收入外，游戏直播逐渐发展成为不可小觑的收益板块。其基本模式为游戏主播[3]通过互联网直播平台，向公众实时传播玩家操作电子游戏或电子竞技（以下简称“电竞”）比赛的过程。游戏直播对游戏具有强烈的依附性，虽然主播在直播过程中自配点评和音乐等，但直播的主要内容为操作电子游戏或电竞比赛的游戏动态画面，对这种依附关系的认定成为司法判决和学界讨论的主要争议点。因此，要厘清游戏直播的著作权侵权问题，前提在于厘清游戏动态画面的著作权性质及其权利归属。

一、游戏动态画面的著作权性质

游戏动态画面指的是玩家在操作游戏过程中，屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面，这是目前游戏直播的主要内容。对于游戏动态画面的著作权界定，在现行《著作权法》中尚无直接规定。司法及学界对游戏动态画面的著作权界定，通常采取分解保护或整体定性两种方式。

1. 关于游戏动态画面著作权性质的司法争议

首先，分解型。游戏动态画面包括了游戏人物形象、非玩家控制角色（Non Player Character，NPC）、道具、场景、文字介绍、配乐等游戏元素，对游戏画面的直播过程也是对上述元素的使用过程。这些元素可被归入《著作权法》已有的作品类型，人物形象[4]、NPC[5]、道具[6]、场景属于美术作品，文字介绍属于文字作品，配乐属于音乐作品，若未经著作权人许可直接使用上述元素，则侵害了这些作品的著作权。

其次，整体型。对游戏动态画面的整体定性，目前在司法判例中有三种操作方式。第一种，构成类电影作品。在上海壮游公司诉广州硕星公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，《奇迹MU》游戏的策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等的功能类似，游戏的编程过程相当于电影的拍摄过程，游戏动态画面的表现形式与电影作品相似。此案首次对网络游戏的整体画面进行定性，判定网络游戏的整体画面内容可以被视为类电影作品。第二种，纳入录像制品。在广州爱拍网络科技有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司著作权侵权纠纷案中，法院认为，由于涉案视频仅仅是对游戏操作画面的机械录制，所录制的画面、配音内容简单，对该画面和配音的组织、编排未投入独创性的智力活动，因此涉案视频难以构成著作权法意义上的作品，但该视频符合邻接权中录像制品的构成要件。第三种，通过《反不正当竞争法》保护。在上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，比赛中游戏动态画面不属于《著作权法》规定的作品，原告主张的《DOTA 2（刀塔2）》游戏赛事的转播权不属于法定的著作权权利，原告关于被告侵害其著作权的主张不能成立；但原告对涉案赛事的播映付出了较大的办赛成本，被告在未取得任何授权许可的情况下，向其用户直播涉案赛事直接损害了原告的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。

2. 关于游戏动态画面著作权性质的学术界探讨

学界对游戏动态画面保护的分歧点主要集中在整体定性方面，且主要争论点在于玩家操作游戏形成的动态画面能否构成类电影作品。否定者的意见主要包括以下四点：第一，不满足可复制性要件。我国《著作权法实施条例》第2条将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，作品须具有可复制性。而游戏玩家每一次操作显示的画面不尽相同，操作过程与结果具有随机性和不可固定性，玩家操作游戏形成的动态画面不符合可复制性要件[7]，因此无法构成类电影作品。第二，不满足“摄制”手法要求。我国《著作权法实施条例》第4条规定类电影作品需“摄制在一定介质上”，而玩家操作游戏过程不符合“摄制”创作手法的要求。[8]第三，未固定在“介质”上。我国《著作权法实施条例》第4条规定类电影作品需“摄制在一定介质上”，而游戏直播属于线性传播，未被录制、不可重复观看，因此被认为未保存在一定介质上。第四，玩家操作游戏的过程具有互动性，玩家参与游戏动态画面的播映，不同于类电影作品，只是单纯供公众被动欣赏。[9]

赞成者针对上述观点驳斥如下：第一，虽然玩家参与导致不同玩家操作的游戏画面或同一玩家每次操作的游戏画面有一些差别，但是这些画面具有同质性。比如，整体画面、背景音乐、NPC道具、人物形象及故事情节、游戏地图等都是相同的，在玩家每一次操作中都重复出现，若以普通用户的直观感受为标准，可轻易得出不同玩家或同一玩家每次操作的都是同一款游戏的结论。[10]第二，我国《著作权法实施条例》对类电影作品设定的摄制性要求，实则与《伯尔尼公约》的立法精神相违背。[11]当利用计算机技术创作的动态画面与传统类电影作品具有大致相同的表达形式时，应忽略二者创作方法的不同，应着重比对二者的表达形式，进而将游戏动态画面认定为类电影作品。[12]第三，直播属于瞬时复制，是固定在一定介质上的。类比系统缓存，为提高传输速度而将信息临时储存于中转服务器系统中，此种瞬时复制被认为是固定在一定介质上，因为介质包括数字化形式。第四，玩家操作游戏呈现动态画面的过程并不妨碍游戏动态画面构成类电影作品，只不过需额外确认玩家的著作权主体地位，即玩家是否构成作者或表演者等。[13]

3. 本文观点

笔者赞成通过类电影作品给予游戏动态画面著作权保护，并尝试对目前司法实践及学界观点做出回应。

首先，游戏动态画面符合著作权客体的一般要件。由我国《著作权法实施条例》第2条可知，著作权客体需符合以下要件：首先，作品须为文学、艺术和科学等领域的智力成果。很多游戏都堪称艺术经典，如《FIFA2004足球》《雷神之锤》等在人物造型、画面设计、色彩和谐、三维效果等方面都追求艺术美感，一些制作精良的游戏甚至能让玩家感受到艺术美的震撼。这种美感来自游戏画面中游戏场景、任务、特效、音效的优美设计，精彩的游戏情节、游戏对抗的平衡美以及游戏战术的多样美。[14]第二，著作权只保护表达，不延及思想。思想与表达二分法是著作权法的基本原则，其基本含义是著作权法保护的是思想的表达，而非思想本身。思想是指人类智慧和思维观念；所谓表达，主要是指作品内容的文字表述、图形线条、音乐符号等外在展现方式。[15]游戏动态画面包含的富有美感的个性化元素以及画面整体明显属于表达。第三，作品须具有独创性。独创性包括独立完成和具有创造性两方面。独立完成即非抄袭、剽窃，创造性则是指作品应体现作者个性或达到一定水准的智力创作高度。作品要体现作者个性及一定创作高度，作者得具有创作空间，如果表达受限，则作品难以体现独创性。[16]游戏动态画面中的游戏元素唯美精巧，体现了游戏设计者高度创造性的智力投入。第四，作品具有可复制性。可复制性又称为可固定性，上述反对意见将“唯一而不可重复”谓之“不可复制”。事实上，《著作权法》只是要求作品处于可复制或可固定的状态，而不要求作品实际上已经被固定。[17]有些作品未被“固定”，仍受著作权保护，如口头演讲或音乐的即兴创作；有些作品无法永久“固定”，也受著作权保护，如空切、冰雕作品。因此，可固定性指的是能够被固定即可。随着技术手段的发展，任何内容在实质上都是可被复制或可被固定的，如动态画面可被录制下来重复播放，这是对录制品进行复制。除了录制的方式外，直播过程中数字形式的瞬时复制也属于“固定”，只不过是临时固定罢了。越来越多的作品不再通过传统的固定介质传播。由于非物质化形式的发展，大多数利用作品的形式不再需要有形载体。[18]

其次，从法律解释学的角度来看，可将游戏动态画面纳入类电影作品。法律解释方法有狭义和广义之分。狭义的法律解释方法包括文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，广义的法律解释方法还包括社会学解释、补充解释、类推解释等。运用法律解释方法的目的在于探究立法旨趣。[19]我国《著作权法实施条例》第4条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”根据扩张解释方法[20]，对类电影作品应取消“创作方法”的定义方式，把“表现形式”作为实质要求，以扩大类电影作品的适用范围，这也是我国著作权立法之趋势。2014年6月6日我国公布了《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），第5条以“视听作品”取代了现行法的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并将视听作品定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。扩大范围之后的概念能够解决游戏动态画面因其具有随机性、非摄制性、非传统介质等特性而与“类电影作品”不兼容的问题，也为新兴客体的出现留下了解释空间。我国法律尤其是知识产权法，多继受英、美、德、法、日等国的立法体例，我们应借助比较解释，以先进立法例及学说诠释我国法律，澄清法律条文欠明了之处。而且，现今社会环境较立法之时已发生情势变化，我们也应以先进立法例及学说为鉴，更新本国立法，以使其符合时代需求。在对游戏动态画面的定性上，大多数国家将其认定为电影及类电影作品。例如，美国在1982年斯特恩电器诉考夫曼一案中，已有将电子游戏画面作为视听作品进行保护的先例，并且判决强调了制作公司拥有此视听作品著作权的合理性。[21]日本最高法院于2002年通过判例统一了下级法院对“游戏视频”性质的认定标准。根据日本最高法院的判决，游戏视频通过视觉表达生产过程，类似于电影和其他视听作品，因此游戏视频可被归为《著作权法案》第2条中的“电影作品”。[22]韩国拥有高度发达的电竞行业，当电竞行业出现相关纠纷时，韩国法学界普遍认可游戏视频同属于类电影作品和计算机程序，可受到《韩国版权法》和《计算机程序保护法》的保护。从比较法的视野看，美、日、韩将游戏动态画面归入“电影及类电影作品（视听作品）”的做法对我国具有借鉴意义。

再次，通过录屏软件对游戏动态画面的自动复制不构成录像制品。我国《著作权法实施条例》第5条第3项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”录像制品与类电影作品的区别，易被误认为是物质载体与智力成果之分，即把录像制品理解为录像带、光盘等物质载体，这种理解是错误的。录像制品是指固定在物质载体上的、独创性不足的连续影像。[23]录音录像制作者权属于邻接权，邻接权设置的基本动因不同于著作权。目前《著作权法》规定出版者、表演者、录音录像制作者、广播电视播放者享有邻接权，均不是因为这些主体投入了新的独创性智力表达，而是因为其投资文化生活、组织相关活动的劳动付出。他们的劳动付出是帮助作者充分实现其个性表达，并不是表现自己的个性，故而应受的法律保护不同于著作权。邻接权主体的投入主要体现为经济投资和专业技术投入，即邻接权保护的是非独创性的劳动投入，而不是独创性的智力表达。通过分析邻接权的设权原理可知，录像制品邻接权保护的是录像制作者投入的经济和技术成本。而在游戏直播中，主播只需下载免费的录屏软件即可实现游戏动态画面的同步直播，主播对游戏动态画面录屏无需投入任何经济与技术成本。因此，游戏动态画面直播不构成录像制品，主播不享有任何录像制品的邻接权。

最后，对游戏动态画面的保护不应优先适用《反不正当竞争法》。从上述对游戏动态画面的整体保护的司法实践可知，目前存在著作权保护和《反不正当竞争法》一般条款保护两种司法判例。有学者认为网络游戏直播通过竞争法规制具有必要性与合理性。[24]笔者认为，在能够清晰界定游戏直播行为具有著作权性质的情况下，对游戏动态画面的保护不应优先适用《反不正当竞争法》的兜底性条款。理由如下：其一，《反不正当竞争法》是“知识产权的兜底性保护法”，但绝不是“知识产权保护的万能法”。《反不正当竞争法》和《著作权法》的适用顺序应遵循特殊优于一般原则，即优先适用《著作权法》的保护方式。无论新兴产物是否能够被纳入现有作品类型，只要满足作品一般构成要件，即可通过《著作权法》第3条第9项“法律、行政法规规定的其他作品”予以保护，而不应无限扩大《反不正当竞争法》的适用范围。其二，从法律经济学角度来看，适用《著作权法》和《反不正当竞争法》的分歧在于在财产救济规则与责任救济规则之间的选择。在财产规则下，法律明确法益的归属，强调自愿交易，法益定价由市场价值确定；相比而言，在责任规则下的救济效果相对较弱，法益的定价往往并非市场自愿，而是由公权力介入强制定价，这导致法益拥有者仅能获得有限的救济。据此理解，物权色彩较强的著作权制度比较接近财产规则，而源自侵权法的《反不正当竞争法》则更接近责任规则。[25]对游戏动态画面的整体保护，若适用财产规则，法律明确游戏动态画面构成类电影作品，通过合同价格、市场价值来估算侵权者获利及权利人损失，强调市场原则与实际损失，权利人获得的赔偿金额相对较高；而适用责任规则，由于《反不正当竞争法》保护的客体为市场竞争秩序，违反自愿、平等、公平、诚信原则的行为，通常适用法定赔偿，计算标准较为笼统、模糊，未实际测算，权利人获得的赔偿金额相对较低。例如，在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院适用《著作权法》判定游戏画面为类电影作品，原告对其享有著作权，进而法院按照涉案游戏的直播热度测算出被告获益及原告损失，一审判被告赔原告2000万元；而在上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为游戏比赛画面不属于《著作权法》规定的作品，采用《反不正当竞争法》对其进行规制，综合考虑游戏及赛事知名度、被告主观过错、情节等因素，判决被告赔偿100万元。在当前我国游戏市场竞争环境下，游戏的更新换代异常迅速。为开发出一款畅销游戏，游戏开发商往往耗费巨大成本，承担巨大商业风险，历经多次失败，而侵权人擅自播放游戏动态画面，能以极低成本牟取暴利。此时，游戏开发商如仅能依据《反不正当竞争法》的一般条款维权，那么公权力介入定价的赔偿金额将明显少于直播画面的客观价值，这势必导致游戏开发商难以回收成本，开发新游戏的动力下降。同时，侵权成本较低变相鼓励了侵权行为，这不利于游戏直播产业的长足发展。[26]

二、游戏动态画面的著作权归属

游戏动态画面通过玩家操作来呈现，但画面中的人物、道具、场景、配乐及人物剧情等元素均由游戏开发者设计。对游戏动态画面以著作权保护，权利到底归属于玩家还是游戏开发者？抑或是游戏动态画面为二者共同创作，由二者共享权利？

首先，游戏的著作权人当然享有游戏动态画面的著作权。游戏的开发过程与电影类似，需要投入大量的人力、资金等。通常游戏的投资者召集导演、编剧、主设计师、关卡设计师、内容设计师、系统设计师、用户界面设计师、计算机软件编程师、美工、表演和动作设计师等人员，这些人员设计出的游戏软件及元素资源库形成职务作品，或根据合同约定，游戏相关著作权统一由游戏投资者享有，开发人员等享有署名权和获得报酬权。在整体上确立游戏的著作权归投资人享有，而非不同主体共同享有，这将对投资者形成有效激励，便于游戏作品的后续流转和再利用。游戏的著作权人享有游戏动态画面中各元素的著作权，且可通过计算机自动模拟玩家操作进而生成连续的动态画面。游戏著作权人对分解型元素及自动生成的游戏动态画面整体当然享有著作权，对其拥有公开、传播、复制、转播和创造衍生作品的权利，且当权利受到侵害时可主张维权。

其次，游戏直播中主播（玩家）不享有对游戏动态画面的著作权。注意区别游戏直播画面与游戏动态画面，二者的关系属于包含关系。直播画面除了游戏动态画面外，还加入了主播对游戏操作的解说、音乐、字幕、主播及直播间的画面、观众评论等音像内容。本文主要研究游戏动态画面的权利归属，至于直播画面中主播及观众加入的内容是否构成作品、主播或观众对加入内容是否享有著作权或邻接权等不在本文讨论之列。

游戏动态画面是因玩家操作游戏而呈现的，但由于游戏直播中的主要游戏留给玩家的创作空间不足，玩家在操作游戏的过程中未投入独创性的智力表达，未形成改编作品等演绎作品，因此主播（玩家）不享有对游戏动态画面的著作权。演绎作品是在已有作品基础上进行独创性的演绎行为而形成的新作品。演绎行为包括改编、翻译、汇编、整理等。玩家操作游戏的行为要构成在游戏基础上具有演绎性质的创作行为，需满足独创性要件，即要体现作者个性及一定的创作高度。但若游戏创作空间不足，则玩家表达受限，玩家操作游戏的行为难以体现独创性。目前，我国游戏直播以直播多人在线战术竞技（Multiple Player Online Battle Arena，MOBA）类游戏为主，如《英雄联盟》《王者荣耀》《DOTA（刀塔）》等。MOBA类游戏留给玩家的创作空间非常有限，玩家无法贡献独创性的智力成果。MOBA类游戏的特征为所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，玩家操作游戏只能遵守开发商预先设定的游戏规则，触发指令将静态的游戏元素从资源库调取出来，外观呈现为动态的游戏画面。[27]游戏元素与指令程序都是游戏开发者事先设计好的，虽然不同的玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但不同玩家完全遵循相同的游戏指令呈现的动态画面绝对是一致的。其实，早在游戏软件开发时，计算机已能够通过自动模拟玩家操作游戏，呈现出一系列动态画面，且只要给予其一定的时间，计算机理论上能够按照程序指令完成对资源库素材的所有排列组合形式，即呈现所有的动态画面。这进一步证明了对于游戏动态画面的呈现，玩家的操作等同于机械的调取行为，即使没有玩家，机器也能通过自动操作呈现出各种形式的游戏动态画面。在游戏直播中，MOBA类游戏的“大神级”玩家也是因为熟练地掌握了物理伤害输出类型英雄（Attack Damage Carry，ADC）作用、兵线控制、打野常识、英雄搭配、补刀方法、走位技巧等游戏规则，从而展现出良好的操作效果，而这未突破游戏开发者的既定设置。因此，在创作空间不足的MOBA类游戏中玩家无法投入独创性的智力劳动，游戏动态画面不能构成演绎作品。当然，有些游戏类型为玩家开放了创作权限，如模拟城市类、画图类游戏等，玩家可添加、创作游戏素材，甚至修改计算机程序，这类游戏的玩家基于用户原创内容（User Generated Content，UGC）可取得著作权法意义上的作者身份，这类被添加新元素制作而成的游戏被称为MOD。[28]因为MOD类游戏不是游戏直播的主流产品，且在直播侵权中少有涉及，因此不是本文讨论的重点，本文着重探讨游戏直播中主要游戏类型动态画面的著作权归属问题。

最后，游戏直播中主播（玩家）不享有对游戏动态画面的邻接权。目前，我国《著作权法》规定出版者、表演者、录音录像制作者、广播电视播放者享有邻接权。有学者认为主播（玩家）对游戏动态画面享有录像制作者权与表演者权。但笔者认为游戏直播未衍生出主播（玩家）对游戏动态画面的邻接权，是基于以下理由：第一，前文已论述主播（玩家）通过录屏软件自动复制的游戏动态画面不构成录像制品，因此主播（玩家）不属于录像制作者。第二，玩家操作游戏的过程无法纳入我国现行法对表演者权的定义。我国《著作权法》第38条规定表演者对其表演享有邻接权。其中，表演者权的客体是其通过表演活动而呈现的内容表达；表演活动即表演者通过其声音、形体、表情和动作等元素的一个或者多个的结合而对文学和艺术作品内容的另一种形式的再现。[29]表演包括“活”表演与“机械”表演，其中机械表演是指通过放映机、录音机、录像机等技术设备间接再现表演，由于操作游戏的主体是玩家，自然不属于“机械”表演。“活”表演是指通过演员的形象、声音、表情、肢体动作直接再现作品，展现作品特有的艺术美感，而玩家操作游戏的过程，不是通过玩家的形象、声音、表情、肢体动作等再现游戏画面的艺术美感。因此，玩家通过操作游戏来呈现动态画面的过程不是在“表演”游戏动态画面，我们切不可将玩家操作游戏当作是演员在表演游戏。对游戏动态画面的“活”表演形式在《王者荣耀》游戏的真人版节目《王者出击》中有体现，《王者出击》仿照游戏NPC等设置实物版道具，由演员装扮游戏人物形象，按照游戏规则进行游戏竞技，将游戏中的场景、环节表演出来。[30]确实，有国家通过立法规定及司法实践对表演进行了拓展性解释。如在法国，表演行为不仅包括在传统的舞台和公共场所进行的面对面的表演，还包括通过各种设备进行的非面对面的表演；不仅包括人以其语言、形体动作、器乐演奏进行的表演，还包括通过电信传送、向卫星发送各种声音、图像、资料、数据及信息的一切方式。[31]日本《著作权法》第2条第（4）项界定的表演者的概念是指“演员、舞蹈者、演奏者、歌手和其他从事表演活动的人，以及指挥表演活动的人”。其中，表演者既包括从事再现作品表演行为的人，也包括从事虽不再现作品但却具有公开娱乐性质的人，如在综艺节目中只是参与做游戏，并没有再现作品的表演者。[32]德国的MIDI案在是否承认Kist的表演者身份问题上，充分考虑了数字技术的特点，对未通过身体语言所进行的数字表演提供了保护。有学者也认为，在数字技术条件下，对作品所表达的思想艺术展现活动可以不借助身体语言，而是借特定的软件、通过敲击键盘或点击鼠标得以实现，判断某一行为是否构成表演应当从该行为的性质和所引发的结果上来把握，而不应以该行为是否以身体语言为承载作为标准。[33]我国现行立法对于表演范畴的界定可能有不足之处，在学理上有商榷余地。但根据法定原则，表演与表演者有其法定含义，就我国现行法而言，难以将玩家操作呈现游戏画面的行为纳入邻接权保护的范畴。

三、游戏直播侵权的责任认定

游戏动态画面构成著作权作品，其权利归属于游戏的著作权人，未经著作权人许可对游戏动态画面进行直播使用构成侵权。按照侵权主体不同，游戏直播侵权可分为主播（玩家）侵权和直播平台侵权，相应的侵权责任根据行为性质进行认定。

（一）主播（玩家）的侵权行为性质及责任认定

游戏直播中，主播（玩家）未经著作权人许可，复制游戏画面并进行传播的行为构成直接侵权，著作权人可追究其直接侵权责任。而且，由于玩家与游戏提供者签订了“玩家协议”等格式合同，合同约定了玩家对游戏画面等内容的特定使用方式，玩家超越使用范围，游戏提供者可依据合同条款追究玩家的违约责任。

首先，主播（玩家）直播游戏动态画面的行为构成直接侵权，著作权人可追究其直接侵权责任。依据我国《著作权法》第48条规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”属于侵权行为。根据上文分析，游戏动态画面无论适用分解型还是整体型进行定性，都构成著作权意义上的作品，其著作权归属于游戏的投资者。游戏直播中主播（玩家）未经著作权人许可直播游戏动态画面，构成直接侵权，著作权人可追究其直接侵权责任。

其次，玩家直播游戏动态画面的行为违反了“玩家协议”，游戏提供者可追究其违约责任。著作权规则分为法定著作权规则与私立著作权规则。法定著作权规则以《著作权法》及其相关著作权法规、司法解释为依据，具有强制性，不允许人为约定改变；私立著作权规则强调当事人意思自治，通过签订许可合同调整权利配置，规则内容完全由许可双方约定，但不得违反法律法规规定。私立著作权规则的兴起，是不同主体针对产业分工与著作权制度失灵所做出的调整。[34]玩家与游戏提供者签订的“玩家协议”等格式合同就属于私立著作权规则，在《著作权法》对游戏动态画面的性质及归属无明文规定的情况下，合同可补充法规缺位，为当事人分配新兴客体的权利义务提供合理路径。游戏提供者往往会在玩家下载游戏时前置“玩家协议”的界面，只有当玩家点击“同意”后方可继续下载。“玩家协议”往往包含禁止用户公开传播游戏画面等内容。比如《腾讯游戏许可及服务协议》约定：“用户在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”；《网易游戏用户协议》约定：“未经网易公司事先书面同意，用户不得公开展示和以任何形式，在各种平台（包括但不限于网络直播平台、网站、APP等）播放网易游戏软件/网易游戏服务的全部或部分内容。”[35]上述格式条款，未违反《合同法》有关合同无效、可撤销合同的规定，为有效条款，协议双方应当遵守。玩家未经许可直播游戏画面违反了“玩家协议”，游戏提供者可追究其违约责任。

（二）直播平台的侵权行为性质及责任认定

游戏直播平台是指提供游戏直播服务的网站、客户端软件或者手机应用程序（Application，APP）。直播平台对主播的直播内容进行传播，由于主播未经著作权人许可直播游戏动态画面的行为构成直接侵权，对直播平台传播侵权内容的行为的责任认定，根据直播平台与主播的关系，可分为两种情形：

第一种，“合约直播”模式下的责任认定。直播平台与主播之间签订的合约主要有两类。其一是直播平台直接与主播签订雇佣合同，主播与平台之间为劳务隶属关系，主播专门为平台直播游戏动态画面，受平台支配。在这种情况下，根据我国《侵权责任法》第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，直播平台作为用人单位对未经许可直播游戏画面的直接侵权行为承担责任。其二是直播平台与主播经纪公司签订服务协议，合同约定由经纪公司组织主播通过直播平台直播游戏画面，由经纪公司对直播内容负责，责任包括内容权利瑕疵、违反法律法规等，平台向经纪公司支付服务费或收益分成。[36]此种服务模式在本质上为代理关系，经纪公司为代理人，直播平台为被代理人。代理人在其代理范围内侵犯了他人的权利，被代理人应当承担责任。根据替代责任理论，在特定的著作权侵权案件中，获得利益的第三人应当承担侵权责任。[37]由此，直播平台应承担可追偿的替代责任，被侵权人有权请求经纪公司或直播平台承担责任，直播平台承担全部侵权责任后，可根据与经纪公司的服务协议向其追偿。值得注意的是，若直播平台明知或应知经纪公司提供的直播内容侵犯他人著作权而使用，并获得直接经济利益的，直播平台具有主观过错，只能在超出自己过错的责任范围内向经纪公司追偿，这体现了权利义务对等的公平原则。

第二种，“视频上传”模式下的责任认定。“视频上传”模式是指主播个人通过注册会员的方式，借助平台服务直播游戏动态画面。不同于“合约直播”模式，直播平台事先与注册主播不具有直播游戏画面的意思联络，且互联网存在海量的作品，平台作为网络服务商，没有监控每个用户上载、存储、下载或交换的文件内容的义务。《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对于网络平台而言，擅自提供作品为直接侵权行为，适用严格责任原则；提供服务可能构成间接侵权行为，适用过错归责原则。[38]在直播平台为主播提供网络服务情况下，要认定直播平台是否侵权，重点在于鉴别直播平台对主播的直接侵权事实是否具有主观过错。从法解释学角度来讲，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。明知是指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；应知是指网络系统中存在明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者应当意识到侵权行为的存在。其中，应知的判断标准可适用“红旗标准”。“红旗标准”源于美国，国内学者和法官将“红旗标准”解释为：当网络系统中存在的侵权内容或者链接的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以至于网络服务商在发现后能够明显意识到侵权行为时，网络服务商若继续保留该侵权内容或者链接，我们就应认定网络服务商知晓侵权内容的存在。[39]最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》体现了“红旗标准”。比如，第9条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等……”第10条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”目前，在主播个人不可能取得游戏画面著作权人的授权许可情况下，直播平台对主播的直播内容按游戏类型进行了整理、分类、推荐，且设立专门的排行榜吸引和便利观众收看。根据“红旗标准”，直播平台“知道”主播未经许可直播游戏画面，未采取必要措施删除或屏蔽直播画面，应与主播承担连带责任。不仅如此，直播平台受利益驱动，还通过给主播设置打赏功能、给予人气主播高额分成的方式引诱主播进行游戏直播。直播平台积极参与侵权的行为可适用《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

四、构建游戏动态画面的默示许可制度

据艾瑞咨询《2017年中国游戏直播行业研究报告》统计，我国游戏直播产业从出现至今，一直呈高速发展态势。2014年市场规模为2.7亿元，2015年增长332%，市场规模达11.7亿元，2016年增长103.6%，市场规模达23.7亿元。随着游戏直播平台进入精细化运作时代，增幅日趋平稳。2017年市场规模为28.3亿元，预计2018年市场规模将超30亿元。[40]巨大的产业红利应该怎么分配是游戏画面使用困境的关键问题。游戏直播作为游戏的衍生产业，游戏著作权人享有对游戏画面的排他权，但主播与直播平台对游戏直播产业的发展也起到决定性作用。游戏直播的观看人数与主播操作游戏的技巧性和解说的趣味性直接相关，也与直播平台的宣传推广密不可分。通过游戏直播客观上提高了游戏的知名度，一定程度上增加了游戏的销售量。游戏直播是游戏与直播的产物，二者相辅相成、缺一不可。游戏直播产业的繁荣是主播（玩家）、直播平台、游戏著作权人共同创造的结果，因此其产业红利应在三者之间合理分配。游戏动态画面的著作权制度构建不仅关乎专有权的配置问题，还需结合著作权限制制度，以实现著作权法上的利益平衡。

（一）游戏动态画面著作权限制制度的正当性论证

克服格式合同的局限性，协调著作权法律关系中公益与私益的冲突，均衡权利人、平台和主播之间的利益博弈，以实现我国游戏产业利益的最大化，是游戏动态画面著作权限制制度建立的正当性基础。

第一，权利人使用格式合同具有局限性。知识经济时代，著作权制度面临着新兴客体对其难以预测的挑战。将法律规定范围之外出现的新“权项”作为许可合同客体的任意性规范，为应对这一挑战提供了解决方案，即作品许可使用合同只要符合格式合同的形式要件，就具有使用者难以对抗的法律效力。但随着许可合同的大量运用，权利人往往凭借在缔约过程中的优势地位，通过格式合同条款排除或者变更使用者的使用利益，形成由权利人主导的“私立著作权”权利配置模式。[41]游戏画面的著作权人利用地位和技术优势，通过“玩家协议”等格式合同，以“点击许可”或“拆封许可”等形式，禁止玩家进行任何形式的复制行为，这对《著作权法》所追求的权利人与使用者的平衡造成了实质性的威胁。为了克服格式合同的局限性，应适用著作权限制制度对权利人的权能积极干预，明确禁止权利人在其提供的许可使用合同中将事关使用者重大利益的作品使用行为加以排除。

第二，著作权法律关系中公益与私益的冲突。著作权法律制度是基于著作权人的创作行为而赋予著作权人对其作品享有独占性权利的一组“权利束”，该组权利在性质上具有高度的私益性。然而，由于著作权的产生无法离开前人的智慧成果以及传播者、使用者和整个社会具有相关性，著作权法律制度的设立不能仅为权利人的个人私益，还必须兼顾社会公益与整个社会的繁荣发展。[42]游戏直播产业的著作权制度构建，也要以平衡公益与私益为原则。游戏著作权人代表作者利益，玩家代表一般公众利益。著作权制度首先须保障作者权益，确保给予作者公平报酬，还须泽被公众利益。[43]传统法学认为，各种价值均有其各自序列，由上而下，层次分明，我们在进行价值判断时，应依据较高价值进行活动实践。[44]在游戏直播产业中，当公益与私益发生冲突时，我们应衡量各种利益的价值高低，特别是根据现行环境与各种利益的变化进行利益取舍。法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，在制定游戏直播的著作权制度时，作者利益不是目前考虑的最高价值，强著作权保护可能会剥夺公众对游戏直播最基本的娱乐性需求。在游戏直播行业，除了部分签约主播（玩家）会获得高额的薪酬回报外，大部分玩家注册主播主要是为了获得分享游戏经验的趣味性与成就感。玩家向其他用户展示其游戏技巧的同时，观众也从观看、学习该名玩家的经验或对其技巧、战绩的评价中获得娱乐感。直播受众不是为了单纯欣赏游戏动态画面本身的美感，而是为了对作品进行评论、研究、教育等，这属于公共利益，应予保障。因此，为协调公益与私益的冲突，在强调游戏著作权人专有权的同时，还应保障大众基于特殊目的获得作品的权利，构建游戏动态画面的权利限制制度。

第三，权利人、平台和主播之间的利益博弈。法经济学上的博弈理论关注不同主体在博弈中的利益取得，均衡理论则追求公平理念。根据法经济学上的博弈与均衡理论对权利人、平台和主播之间的利益分配机制进行分析可知，著作权权利体系的架构实则是公平与效率之间的博弈与均衡。公平原则将作者财产权的确认和保护制度作为著作权权利体系构架的原点，而效率理念的着眼点在于通过权利配置降低交易成本以促进交易，使资源得到高效利用，实现社会财富最大化。“财富最大化原则要求将权利初始地赋予那些可能会最看重（珍视）这些权利的人，以便把交易成本降到最低。”[45]所谓“最看重这些权利的人”，是指能够利用权利创造最高市场价值的人。谁有能力运用权利实现社会财富最大化的目标，谁就有资格要求获得此权利，而法律也应满足此要求并将权利配置给他。[46]在游戏动态画面的著作权制度设计方面，权利人代表作者利益，直播平台与主播代表使用者利益。只强调对著作权人的权利保护，可能导致高昂的交易成本，从而阻碍交易行为，无法实现资源的最优配置。权利与限制在著作权制度中实际并不矛盾。当使用者从权利人那里取得使用许可，且该许可的成本小于使用者使用该作品创造的收益时，著作权制度对使用者的权利界定就是高效的、合理的。综上，通过博弈和均衡理论可推出著作权限制制度具有权利配置功能，在权利人的专有权范围内以“限制和例外”方式保障使用者对作品的使用，目的在于在保护知识创作和积累的同时，促进信息传播，推动文化事业的发展。

（二）游戏动态画面著作权默示许可制度的具体构建

游戏动态画面的著作权制度构建，需应用著作权限制制度。然而，广义的权利限制，按限制程度高低排序可以分为合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度、默示许可制度。通过比较各制度特性，得出应选择著作权默示许可制度作为游戏动态画面使用制度的结论，并明确其制度内容及具体构建，以契合保护与利用的双轨制结构，实现原始性利益、派生性利益和公共利益的均衡保护。

第一，相关制度的比较分析与选择视角。著作权限制制度包括合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度、默示许可制度等，其中默示许可制度具有比较优势。在著作权限制制度的选择方面，要兼顾多方利益，不宜使用“不许可不付酬”的合理使用方式。法定许可是指在法律明确规定下“不许可只付酬”的使用方式，其限制范围必须在法律设定的范围内，而目前游戏动态画面作为著作权保护客体的法律规定缺位，这导致现阶段适用法定许可制度缺乏前提条件。强制许可是在“国家紧急情况”或基于“公共利益目的”情形下，使用人向行政机关申请强制许可的限制制度，游戏直播产业的市场属性显然不适用此制度。相较于其他权利限制制度，默示许可制度最适合用于游戏直播产业利益的分配。

第二，著作权默示许可制度的基本含义及法律属性。我国《著作权法》没有明确规定作品使用的默示许可制度，但我国《民法通则》第56条规定民事法律行为形式有书面、口头形式及“其他形式”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”著作权法领域对作品使用的默示许可，实质上是著作权人行使许可使用权的一种方式。按照对默示许可的理解，可将著作权默示许可制度的含义界定为：作品创作完成且发表后，在作者事先未做拒绝他人使用作品的声明或者经合理的公示催告后作者未明确表示不允许他人使用作品的，我们就推定作者释出了对他人使用作品的许可，使用人应向作者支付报酬。[47]为了应对日新月异的技术发展带来的利益失衡问题，著作权默示许可制度在一定程度上让权利人自主决定是否放弃相关的著作权权益来保障社会公众对作品的接触，确保权利人利益同时兼顾使用人利益，意在解决公平与效率之间的矛盾，保障交易公平且合理、顺利且高效。

第三，探索构建游戏动态画面的著作权默示许可制度。首先，应确立游戏动态画面的著作权默示许可模式。在游戏动态画面的使用方面，虽然游戏著作权人没有以明示方式对作品的使用进行许可，但是从著作权人实施的某种行为我们可推定其同意他人有偿使用。游戏著作权人在将游戏作品发表后应意识到主播和直播平台会进行网络直播，如果游戏著作权人没有明确做出拒绝使用的声明，那么主播和直播平台的直播行为就符合默示许可要件，不允许游戏著作权人“秋后算账”式的维权。在默示许可规则支配下，玩家只需要查找游戏著作权人是否存在禁止使用的著作权声明，就可以确定直播行为的法律责任。[48]由于主播与直播平台客观上给游戏带来广告效益，游戏著作权人不会轻易做出禁止主播、直播平台使用其游戏画面的声明。其次，应事先约定游戏动态画面的费用标准，建立高效的付酬机制。默示许可制度解决了游戏著作权人授权许可的问题，但还要确定与之对应的费用标准，建立高效的付酬模式，流程主要包括：第一，游戏直播自治组织代表游戏著作权人进行统一管理。我国直播游戏的种类繁多，游戏分属于不同的著作权人，使用人要分别取得每个著作权人的授权许可，交易成本太高。依靠行业自治是韩国游戏直播著作权管理的一大特色。韩国文化体育观光部于1999年审批成立韩国电子竞技协会（Korea eSports Association，KesPa），KesPa以推广和规范电子竞技为职责，对游戏直播进行管理，专门负责强化行业自治规则，确保包含网游直播在内的电竞行业每个链条都环环相扣、稳定发展。[49]我国游戏产业也可借鉴韩国模式，成立游戏直播自治组织，游戏著作权人自愿加入，自治组织代表著作权人与使用人协商游戏画面的费用标准并进行统一收取、定向分配。第二，确立直播平台的付酬者地位，直播平台代表主播（玩家）统一取得授权。数以亿计的主播（玩家）无法一一向游戏著作权人取得使用许可，无论是“合约直播”模式还是“视频上传”模式，直播平台的行为都实质构成使用行为，从精力和经济成本考虑，应由直播平台代表主播（玩家）统一向著作权人取得游戏画面的使用权。而且，直播平台依靠游戏直播获得大量赞助、活动承揽、品牌回报、广告收益、会员订阅等巨额商业利益[50]，无疑是游戏直播的最大受益者，因此直播平台应作为使用者代表，统一向游戏动态画面著作权人支付许可费。直播平台在取得使用权、统一支付许可费后，可通过“平台协议”等与主播（玩家）以服务费形式划分权利和义务。

五、结语

通过明确游戏直播中游戏动态画面的主要争议点（包括游戏动态画面的著作权性质、权利归属、侵权责任认定及使用制度构建四方面内容），可归纳得出如下结论：游戏直播中玩家操作游戏呈现的动态画面可分解为人物形象、NPC、场景、道具、文字介绍、配乐等，这些元素可获得美术作品、文字作品、音乐作品的著作权保护；且游戏动态画面作为整体，也符合著作权客体的一般构成要件，我们应通过法律解释方法将其纳入类电影作品进行保护。游戏著作权人对分解型元素及自动生成的游戏动态画面享有著作权，而直播游戏中的主要类型留给玩家的操作空间不足，玩家操作游戏的过程不是具有独创性的智力表达，因此玩家不享有对游戏动态画面的著作权；且玩家操作游戏的过程无法纳入我国现行法对表演者权的定义，因此玩家也不享有对游戏动态画面的邻接权。主播（玩家）未经著作权人许可，直播游戏动态画面的行为构成直接侵权。在直播平台与主播的关系中，在“合约直播”情形下，若直播平台直接雇佣主播直播，则直播平台承担自己责任，若经纪公司负责供应直播内容，则直播平台承担替代责任；在“视频上传”模式下，直播平台对主播直播内容进行了分类、整理推送的，应承担连带责任。由于格式合同的局限性，著作权法律关系中公益与私益的冲突，以及游戏开发商、平台与主播之间的利益博弈，除了明确著作权人的专有权之外，还需应用权利限制制度来平衡多方利益。通过比较相关制度，明确著作权默示许可制度的基本含义及法律属性，最终选择著作权默示许可制度作为游戏动态画面使用规则的具体路径。数字技术和互联网技术使通过网络大规模使用和传播作品成为现实。面对作品被大规模的使用和传播，著作权人该如何应对，最好的办法就是能提供一种机制，既能满足用户巨大的市场需求，又能使著作权人得到合理回报。换言之，运行良好的授权机制是网络著作权制度的必然选择，新技术条件下的著作权保护必须平衡多元利益。

（责任编辑：于玥晗）

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[1]基金项目：国家社科基金重大课题“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（项目编号：17ZDA138），西南政法大学2018年度学生科研创新项目“网络直播的著作权问题研究”（项目编号：2018XZXS-009）。

[2]重庆知识产权保护协同创新中心研究人员，西南政法大学民商法学院博士研究生。

[3]现有直播模式中，主播通常是对自己操作游戏的过程进行解说，即主播与玩家为同一人。

[4]在深圳市网域计算机网络有限公司诉上海摩力游数字娱乐有限公司著作权侵权纠纷案中，法院将《英雄岛》游戏中的游戏角色和装备形象认定为具有独创性表达的美术作品。

[5]在广州网易计算机系统有限公司诉北京世纪鹤图软件技术有限责任公司等侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为“《梦幻西游》游戏中的人物、道具、坐骑、召唤兽等，构成美术作品”。

[6]在上海盛大网络发展有限公司诉上海盛浪信息咨询有限公司等侵害信息网络传播权纠纷案中，法院认为：“原告主张的56张《热血传奇》游戏道具装备图片系通过柔美线条和绚丽色彩所表现的具有审美意义的美术作品。”

[7]夏佳明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》2016年第2期，页20。

[8]储翔：《网络游戏直播著作权保护困境与出路》，载《中国出版》2016年第12期，页9。

[9]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期，页16。

[10]凌宗亮：《网络游戏的作品属性及其权利归属》，载《中国版权》2016年第5期，页25。

[11]《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”应当受到保护。而知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》明确指出，对此款规定的作品的定义重在表现形式，而非制作的“工艺方法”。参见刘波林：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，页15。

[12]祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期，页28。

[13]崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，页6。

[14]石晋阳、张义兵：《论电子竞技的教育价值——兼为被“妖魔化”的电子游戏正名》，载《学科教育》2004年第12期，页3。

[15]王凤娟、刘振：《著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其适用》，载《知识产权》2017年第1期，页88。

[16]何怀文：《中国著作权法判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，页9。

[17]崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，页121。

[18]〔英〕安托万·拉特雷尔：《从思想到固定：保护作品的视角》，载〔英〕艾斯特尔·德克雷主编：《欧盟著作权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，页105—107。

[19]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2016年版，页138。

[20]扩张解释，属于体系解释的一种，指法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真意，因而扩张法文之意义，以期正确适用。参见杨仁寿，《法学方法论》，中国政法大学出版社2016年版，页166。

[21]斯特恩电器诉考夫曼案涉及的是一款单机通关游戏。审判法官指出，此类游戏具有固定性和重复性，其实质部分中重复的图像和声音，满足了视听作品的著作权保护要件。See Stern Electronics，Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852，865（2d Cir.1982）。

[22]《日本著作权法案》第2条第3款：“本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个载体上的作品。”参见《日本著作权法》，李扬译，知识产权出版社2011年版，页7。

[23]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，页284。

[24]肖顺武：《网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制》，载《法商研究》2017年第5期，页39。

[25]财产规则和责任规则的学说最早由美国学者圭多·卡拉布雷西（Guido Calaburesi）和道格拉斯（Douglas Melamed）提出，也被称为“卡—梅框架”。参见凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，载《中国法学》2012年第6期，页5—25。

[26]储翔：《网络游戏直播著作权保护困境与出路》，载《中国出版》2016年第12期，页11。

[27]冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期，页9。

[28]MOD（英文单词“modification”的缩写）是指，基于原游戏基础上对游戏内容修改而成的新游戏。修改内容包括游戏人物的服装、外貌、声音、武器、工具、地图、任务剧情等，甚至包括游戏源代码。参见孟祥娟、徐坤宇：《游戏MOD著作权保护与授权探析》，载《知识产权》2016年第10期，页70。

[29]吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013年版，页326。

[30]《王者荣耀真人版节目开播》，http://sports.eastday.com/a/171219204854576000000.htm，2018年1月5日最后访问。

[31]参见《法国知识产权法典》第L.122-2条。

[32]张春艳：《视听作品著作权研究——以参与利益分配的主体为视角》，知识产权出版社2015年版，页190。

[33]孙雷：《邻接权研究》，中国民主法治出版社2009年版，页33。

[34]孟祥娟、徐坤宇：《游戏MOD著作权保护与授权探析》，载《知识产权》2016年第10期，页68—69。

[35]傅钢：《专业网游直播平台直播中“合理使用”问题的探讨》，https://mp.weixin.qq.com/s/Y85cgjYlQUsgIRypOUjUm，2018年1月8日最后访问。

[36]此种模式在目前的直播平台与主播之间最为常见，如鱼趣公司与斗鱼公司为关联公司及战略合作伙伴，鱼趣公司为斗鱼公司运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV《炉石传说》游戏独家签约主播，双方约定游戏解说视频、游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有。参见余杰：《主播“跳槽”引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷案的处理》，https://mp.weixin.qq.com/s/-cEMay7g0Aup1wF-LMELMQ，2018年1月9日最后访问。

[37]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，页392—395。

[38]孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，页196。

[39]芮文彪：《网络服务提供者过错判断的几个法律问题》，载北京高级人民法院知识产权庭编：《网络著作权经典案例》，知识产权出版社2011年版，页48；王迁：《网络服务提供者过错的判断》，载北京高级人民法院知识产权庭编：《网络著作权经典案例》，知识产权出版社2011年版，页62。

[40]艾瑞咨询：《2017年中国游戏直播市场研究报告》，http://www.iresearch.com.cn/report/3058.html，2018年1月9日最后访问。

[41]Diane Rowland，Andrew Campbell，Supply of Software：Copyright and Contract Issues，10 int'I j.l. ＆ info. tech. 2002（23）.

[42]郭威：《著作权默示许可制度研究》，中国法制出版社2014年版，页181—182。

[43]黄汇：《计算机字体单字的可著作权问题研究——兼评中国〈著作权法〉的第三次修改》，载《现代法学》2013年第5期，页113。

[44]杨仁寿，《法学方法论》，中国政法大学出版社2016年版，页227。

[45]林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，页175。

[46]王曦：《著作权权利配置研究—以权利人和利益相关者为视角》，中国民主法制出版社2017年版，页15。

[47]杨小兰：《网络著作权研究》，知识产权出版社2012年版，页189。

[48]许辉猛：《玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径》，载《河南财经政法大学学报》2017年第4期，页30。

[49]李静涵、顾银垠：《网络游戏直播著作权属性、规制及产业发展》，载《中国出版》2016年第12期，页5。

[50]在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，根据美国证券交易委员会公开的华多公司关联企业欢聚时代公司2012—2014年财务年度报告记载，2014年游戏直播业务营业收入占公司净营业收入的4.2%，毛利润为7678万元。