- 网络法律评论（第21卷）
- 张平
- 12989字
- 2020-07-09 16:26:17
电竞赛事直播中的著作权主体研究
郑敏慧[1]
摘要：电竞赛事直播是网络直播平台的重要内容之一。除了客体上的认定，其争议还表现在各个主体的权利之争。究其原因在于法律并没有确定电竞赛事直播的权利主体。电子游戏生产商虽然享有电子游戏的著作权，但并不能自然地成为电竞赛事直播的著作权人。虽然电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）有传播作品的行为，但是法律却没有赋予其传播主体的资格。虽然电竞赛事运营商的运营行为经过电子游戏生产商的授权许可，但是电子游戏开发商授予的著作财产权并非传播行为中电竞赛事运营商主张的权利。因此，有必要对比电子游戏生产商和电竞赛事运营商的权利主张，通过扩大解释邻接权的主体给予电竞赛事运营商著作权法上的保护。
关键词：电竞赛事直播 电竞赛事运营商 独创性 邻接权
Research on the Subject of Copyrights in E-sports Live Broadcasting
Abstract: The live broadcast of E-sports is one of the important contents of live-streaming platforms. Except the argue on the objects, the dispute also arises among the subjects. The reason is that no one here has the certain rights from the law of the live broadcast of E-sports. Video game producers enjoy the copy rights of video games, but they cannot become the copyright owners of the live broadcast of E-sports certainly. On the other hand, competition operators (including live-streaming platforms) broadcast the works, but they are not the disseminators. The video game producers authorize competition operators to use the video game, but competition operators should not broadcast the works. Sadly, there are no legal rights for the behavior of broadcasting. So, it is necessary to compare the rights that the video game producers have and that the competition operators want, in order to increase the subject of neighboring rights. At the end, the right of competition operators should be protected by neighboring rights
Key words: live broadcast of E-sports, competition operators, originality, neighboring rights
2003年11月18日，国家体育总局宣布把电子竞技（以下简称“电竞”）运动列为中国第99个正式开展的体育运动项目。2017年4月17日，亚洲奥林匹克理事会（Olympic Council of Asia，OCA）宣布电竞项目成为2022年杭州亚运会正式比赛项目。至此，电竞赛事成为体育赛事的一种。体育比赛的著作权法保护区分了体育赛事和体育赛事节目，体育赛事节目著作权的争议往往产生在传播主体之间。[2]电竞赛事依托于电子游戏，基于电子游戏的对抗性，并由电竞赛事直播平台进行解说直播。电子游戏开发商对电子游戏及相关内容的权属会对电竞赛事运营商的运营行为产生影响。另外，电竞赛事的运营商和体育赛事的运营商传播的内容不同。体育赛事的运营商传播的是体育运动，而电竞赛事运营商传播的是电子游戏作品。电竞赛事最初是电子游戏开发商为了推广游戏，联合电子设备生产商举办的活动。发展到现在，电竞赛事已经成为电竞赛事运营商为电子游戏开发商吸引玩家，增加玩家黏性并获得周边利益的重要手段之一。在电竞赛事直播的纠纷中，通常都忽略了电竞赛事运营商的传播者身份，而仅仅考虑了电竞赛事直播平台的传播事实。因此，电竞赛事直播中的著作权争议主体，除了体育赛事直播中的传播主体外，还包括电子游戏开发商和电竞赛事运营商。
一、电竞赛事直播中的争议
（一）电竞赛事直播中的概念
电竞运动来源于电子游戏，它的两个基本构成元素是电子与竞技。“电子”是电竞运动的方式和手段，指这项运动是借助以信息技术为核心的各种软硬件以及由其营造的环境来进行的。“竞技”指的是电竞运动的体育的本质特性，即对抗、比赛。[3]“直播”在《现代汉语大词典》中的解释是“（1）不经过育苗，直接把种子播种到田地里。（2）广播电台不经过录音直接播送”。《广播电视辞典》对“直播”的定义为“广播电视节目的后期合成、播出同时进行的播出方式”。随着网络直播平台的兴起，直播除了广播电台和电视台的直播外，还有网络直播平台的网络直播。
对于网络直播，目前网络媒体还没有概括出具体的定义，学术界也没有给出统一的定义。《互联网视听节目服务管理规定》和《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，这两个针对互联网视听节目的规定也没有给出明确的定义。2016年11月4日，当时的国家新闻出版广电总局在发布的《互联网直播服务管理规定》中对网络直播进行了定义：“本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”从电竞赛事直播的角度看，广播电台、电视台和网络直播平台都是直播的主体。
（二）电竞赛事直播中的争议主体
电子游戏开发商和电竞赛事网络直播平台的争议实质上是电子游戏开发商和电竞赛事运营商就电子游戏著作权产生的争议。
在暴雪娱乐公司与MBC游戏台、OGN游戏台的版权纠纷中，电子游戏开发商起诉的对象是电竞赛事直播平台，但其争议源于电竞赛事运营商没有取得电子游戏著作权人的许可而将电子游戏纳入比赛内容。
该纠纷产生过程如下：自世界电子竞技大赛（World Cyber Games，WCG）开赛以来，暴雪娱乐公司旗下的“星际争霸”系列游戏一直是其比赛项目。“星际争霸”系列赛事的播放权由韩国职业电子竞技协会（Korea eSports Association，KeSPA）控制的两家韩国较大电视台OGN游戏台与MBC游戏台行使。暴雪娱乐公司曾向KeSPA主张《星际争霸2》相关赛事的主办权需要经过其审核，对此KeSPA没有回应，其主张的知识产权遭到了KeSPA的拒绝。在与KeSPA谈判无果的情况下，2010年暴雪娱乐公司与韩国直播平台GomTV签订了电竞以及播放合作的独家协议，授予GomTV韩国地区暴雪娱乐公司旗下电子游戏3年的独家赛事主办权和电竞赛事播放权。2010年在MBC游戏台和OGN游戏台宣布开启新的电竞联赛之际，暴雪娱乐公司和韩国Gretch集团以侵犯商标著作权和非法使用传播《星际争霸》游戏为由起诉了MBC游戏台和OGN游戏台。[4]
暴雪娱乐公司起诉的节点选在游戏台宣布开启新的电竞联赛之际，从表面上看是因为MBC游戏台和OGN游戏台实施了侵权的播放行为，而实质上纠纷源于电竞赛事运营商WCG未取得授权。虽然WCG将涉诉作品列入了竞技清单，但是WCG自身没有实施侵权播放行为，因此电竞赛事直播平台播放比赛内容构成了侵权。该诉讼表面上看是电子游戏开发商与电竞赛事直播平台的纠纷，实质上是电子游戏开发商与电竞赛事运营方的纠纷。
电竞赛事运营商与电竞赛事网络直播平台之间的纠纷也可以反映为电竞赛事网络直播平台之间的纠纷。
在上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称“耀宇公司”）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，耀宇公司既是电竞赛事运营商也是电竞赛事直播节目的制作方，因此耀宇公司作为权利主体提起了诉讼。但是，如果该电竞赛事直播节目是受耀宇公司委托的电竞赛事直播平台制作的，对该电竞赛事直播节目主张权利的主体也可以表现为电竞赛事网络直播平台。
该纠纷产生过程如下：《DOTA 2（刀塔2）》是美国维尔福软件公司开发的一款风靡全球的电竞类网络游戏，该游戏在中国地区（不包括港澳台地区）的代理运营商为完美世界（北京）网络技术有限公司。2014年，耀宇公司与游戏运营商签订战略合作协议，二者共同运营2015年《DOTA2（刀塔2）》亚洲邀请赛。耀宇公司通过协议约定获得了该赛事在中国地区（不包括港澳台地区）的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作（包括选手管理、赛事宣传、场地租赁及搭建布置、设备租赁及购置、主持人聘请、赛事举行、后勤保障以及节目拍摄、制作、直播、轮播和点播等）。赛事进行期间，耀宇公司通过火猫TV网站对比赛进行了全程、实时的视频直播。同时，耀宇公司还授予虎牙直播独家直播、转播的权利（除火猫TV外）。斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面并配以主播点评的方式实时直播了赛事。耀宇公司以斗鱼公司未经授权，以截取赛事画面的方式实时直播涉案赛事，侵犯了耀宇公司的合法权益为由，提起了诉讼。
（三）电竞赛事直播争议的内容
暴雪娱乐公司与MBC游戏台、OGN游戏台的纠纷中，暴雪娱乐公司是以其以作者身份许可给GomTV的电子游戏作品相应的著作财产权来对抗WCG的无权许可行为的。WCG以电竞赛事运营方的身份在KeSPA的支持下不认为自己许可给MBC游戏台和OGN游戏台播放权是无权许可。电子游戏的开发商认为电子游戏的一切运营活动都是基于电子游戏的著作权产生的，都应该获得电子游戏开发商的授权。而电竞赛事运营方虽然表示尊重电子游戏作者的著作权，但是认为电竞赛事的运营与电子游戏的使用不是同一性质的行为，电竞赛事的运营更接近传统体育运动，而在传统体育运动中并不存在知识产权这个概念。[5]电竞比赛中的电子游戏仅相当于传统体育运动中的器械，不产生独立的知识产权。相反，电竞赛事运营商因对电竞赛事的再创造行为而获得了对电竞赛事节目的著作权。
在耀宇公司和斗鱼公司的纠纷中，耀宇公司以电竞赛事运营商的身份取得了电子游戏权利人的合法授权，其运营电竞赛事所取得的权利源自电子游戏权利人的授权和电竞赛事运营商的运营行为（包括电竞赛事节目的创作行为）。因此，在电竞赛事网络直播中，电竞赛事运营商是以自己创作的电竞赛事节目的著作权来对抗其他网络平台的盗播行为的。
综上，电竞赛事直播中，电子游戏开发商对电子游戏的著作权主张是争议的背景，电竞赛事直播是争议的表象，而电竞赛事运营商对电子游戏作品和电竞赛事直播节目的认识直接导致争议的出现。
二、电子游戏开发商对电子游戏和电子游戏画面的著作权主张
著作权的保护是以法律承认的文学和艺术作品的产生为基础的。根据《伯尔尼公约》第2条，“文学和艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。因此，讨论电竞赛事网络直播的著作权也要以作品的产生为前提。从电子游戏开发商的角度，对电竞赛事网络直播的作品的讨论集中在以下三种类型：一是电子游戏本身，二是电子游戏画面（有玩家交互式行为形成的画面），三是电子游戏网络直播的画面（经过加工的，主要通过主播讲解后形成的画面）。电子游戏开发商多主张自己对电子游戏本身享有著作权而不承认电子游戏画面形成了新的作品，否认玩家的交互式行为是创作行为，故认为电子游戏画面应作为电子游戏的组成部分由电子游戏开发商享有著作权。电子游戏开发商不直接对电子游戏直播画面主张著作权，但认为电子游戏直播画面是使用电子游戏的行为的结果，因此该使用行为若非著作权的限制行为应当取得电子游戏开发商的许可。
（一）作为作品的电子游戏
根据洛克的劳动论，“一个人只要使任何东西脱离其自然存在的状态，这个东西里就已经掺进了他的劳动，即掺进了他自己所有的东西，因而这个东西就成了他的财产”。[6]虽然黑格尔对精神产物感到困惑，但是他对物和精神的关系所做的分析表明精神产物可以成为交易的对象。他认为：“物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。”为此，物就成了意志的定在的外部领域，也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，其与买卖所承认的物被同一视之。理由是：这些东西固然是精神所持有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”给他们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。[7]电子游戏的开发是一个非常复杂的过程，需要电子游戏开发商投入创造性的智力活动，以使其从无到有生产出来。按上述黑格尔对精神产物的描述，电子游戏就是电子游戏开发商对其精神“表达”出来的外部“定在”。而根据洛克对财产产生过程的描述，电子游戏是电子游戏开发商的财产，可以由其享有财产权利。
（二）作为作品的电子游戏画面
电子游戏“表达”出来的外部“定在”到底是什么？早先，人们认为电子游戏实际上就是一个计算机软件。这个软件在电脑端或移动设备上运行，运行结果呈现的是电子游戏开发商想表达出来的思想情感。计算机软件与文字等表达形式没有不同，其作为思想情感的表达被纳入著作权法保护的作品类别中。
但是，随着电子游戏的发展，尤其是各种文字、图片、音频、视频等元素的丰富，人们发现计算机软件运行的结果呈现出具有作品特征的产物。[8]这个产物与著作权保护的美术作品或者类电作品或者视听作品都非常类似。而其他类型的作品缺少像计算软件“呈现”这样的过程。比如，文字作品表达和呈现同时出现，人们通过阅读文字作品在脑海中体会作者的思想情感，并无新作品的产生；美术作品，所做即所见；类电作品，可以引起人们情感的共鸣，但也没有产生新的作品。音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技类艺术作品有“呈现”过程，但音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技类艺术作品和“呈现”的内容并不相同，所以音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技类艺术作品由著作权保护，而“呈现”的内容通过表演行为进行规定，产生表演者权。计算机软件的运行不是人的行为，法律不可能给予计算机像表演者一样单独的民事权利，因此我们才有对电子游戏画面是否构成作品进行讨论的必要。
《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”所以，我国《著作权法》采纳的是独创性标准和可复制性标准。网络游戏中单个画面所包含的人物角色形象、装备图案、游戏非玩家角色（Non-Player Character，NPC，以下称为“游戏NPC角色”）、游戏场景、游戏地图、游戏内界面设计、俯视图等，都是游戏开发者智力活动的成果，开发者在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色、美术造型、动画效果等设计上所付出的劳动并非重复他人现有的表达，属于独立完成，也非司空见惯的表达或者公有领域中的表达，符合著作权法关于作品独创性的要求，而且能够以各种形式进行复制，没有理由否认其属于著作权法意义上的作品。[9]
三、对电子游戏开发商著作权的争议
作者享有著作权不代表作者可以完全控制作品的使用，作品的使用还会受到诸如作品合理使用等方面的限制。在电子游戏中电子游戏开发商的著作权的争议体现在以下三个方面：玩家交互性操作对电子游戏画面构成作品的影响、公益性使用与合理使用以及电子游戏开发商对玩家许可行为的定性。
（一）玩家的交互性操作对电子游戏画面构成作品的影响
电子游戏并不以静态画面呈现在显示设备上，它在玩家的交互性操作[10]下以多个连续画面构成的动态视频形式运行。对这些动态视频能否构成著作权法中的作品，司法机关有不同的认定。
在耀宇公司诉斗鱼公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案[11]中，法院认为：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”而在上海壮游公司诉广州硕星公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有与电影作品相似的表现形式，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。”[12]
这两个判决出现不同结果的原因在于法官对玩家交互性操作行为的理解。如果玩家交互性操作行为是以电子游戏为工具和素材的创作行为，那么电竞比赛中玩家的操作行为具有随机性，由此形成的游戏运行的整体内容具有不可复制性，不满足作品的构成标准。如果玩家交互性操作行为只是计算机软件运行的启动行为，那么游戏运行的整体内容就仍是游戏开发商的预设内容，该内容不具有随机性，是计算机软件运行的必然结果，具有可复制性，其创造性源自电子游戏开发商，开发商可以对电子游戏运行的整体内容主张著作权。在不承认玩家交互性操作行为是创造行为的前提下，游戏运行的整体内容都由电子游戏的要素构成，其权利自然属于电子游戏生产商。即使承认玩家交互性操作行为具有创造性，该创造行为仍是在电子游戏的基础上进行的创造，若该电子游戏包含的人物角色形象、装备图案、游戏NPC角色、游戏场景、游戏地图、游戏内界面设计、俯视图等，满足我国对作品的规定，电子游戏开发商也可以对该创造行为提出权利主张。
（二）公益性使用与合理使用
合理使用是指自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，不必向著作权人支付报酬的制度。[13]合理使用的目的是在著作权人利益与公共利益之间做出取舍，非营利性地使用他人的版权作品，可能构成合理使用。可见，在合理使用的判断上，公益性和非营利性目的并非其判断的单独标准。
电竞比赛作为一种体育运动，具有公益性，在电竞赛事开始举办之际也可能是非营利性的，但是如上所述，公益性和非营利性并非必然构成合理使用。是否构成合理使用，要看各国对合理使用条件的规定。我国《著作权法》对合理使用的规定采用的是列举法，其第22条列举了12种适用合理使用的情形。而《伯尔尼公约》提供的三步检验法，以及《美国著作权法》第107条判定合理使用的四个方面，都要求合理使用行为不能妨碍作品的正常使用，也不能对作者的合法利益或者作品的潜在市场与价值产生影响。在暴雪娱乐公司与MBC游戏台、OGN游戏台的版权纠纷中，KeSPA和WCG认为电竞赛事属于体育运动，因其公益性而不得主张著作权，该判断显然并不满足合理使用的条件。该纠纷最后的结果是WCG在其后的赛事中逐步剔除了暴雪娱乐公司旗下的游戏，在2013年最后一个赛季后WCG宣布停办。这个结果也表明了上述观点。
（三）电子游戏开发商对玩家许可行为的定性
电竞赛事网络直播获得的电子游戏画面来源于电子游戏的客户端。电子游戏开发商从客户端放出的画面，有的是收费的，有的是免费的。某些情况下，电子游戏开发商为达推广或宣传的目的，没有对他人使用网络游戏的行为提出异议，免费许可他人使用客户端的游戏画面，但是我们不能认为电子游戏开发商就此主动放弃了网络游戏的著作权。
在耀宇公司与斗鱼公司著作权侵权及不正当纠纷案中，一审法院认为“将客户端未限制比赛画面流出视为允许他人可以任意使用比赛画面，既无法律、法理上的依据，也有悖商业常识……”[14]；二审法院同样认为“即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛，亦属于其免费许可的情况，并不表明游戏用户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播并商业利用”。所以，作为一种私权，著作权的行使要看著作权人自己的意愿。
四、电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）对电竞赛事节目的主张
根据17173网络游戏市场调查结果[15]，网络游戏玩家玩游戏的主要目的是纯粹娱乐，而电竞赛事的主要目的是进行体育比赛。电竞赛事运营商以提供奖励的方式鼓励电竞赛事参与方展示高水平的游戏策略和操作技巧，其盈利方式主要是广告商的赞助及电竞赛事节目传播权的许可。因此，电竞赛事运营商的投入，使其获得了信号的控制权，在其合法取得授权或许可的前提下产生的所有权利包括但不限于著作权都是应当获得保护的。在这一点上，电竞赛事直播平台与电竞赛事运营商的观点一致，即电竞赛事直播平台在获得电竞赛事运营商授权或许可的前提下，对其制作和直播的内容应该享有权利。但是，现有的司法机关对这些权利是否为著作权进行了回避或否认。
（一）司法机关对电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）主张的电竞赛事节目著作权的回避
国内首例电竞游戏赛事直播纠纷是2015年的耀宇公司与斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷。原告耀宇公司认为其在比赛画面中加入的游戏主播和直播间的摄像画面、解说内容以及字幕、灯光、照明、音效等内容，通过慢镜头回放、摄像角度的选择等，形成了具有独创性的该赛事直播的音像视频，音像视频内容属于受我国著作权法保护的作品。而被告斗鱼公司认为视频转播权非法定权利，而网络直播也不满足信息网络传播权的定义，因此否认侵权。[16]
一审法院采纳了斗鱼公司的意见，从权利构成上否认了上述侵权行为，同时回避了对赛事直播的音像视频的作品认定。首先，关于耀宇公司主张的信息网络传播权，一审法院认为信息网络传播权是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得作品的权利。而斗鱼公司提供的是实时的视频直播，不满足信息网络传播权的规定。因此，“无论原告就涉案赛事的直播所形成的音像视频内容是否构成作品，也无论被告的直播内容是否与原告的直播内容相同或者实质性相同，被告的直播行为均与侵害信息网络传播权无关，原告关于被告侵害信息网络传播权的主张不能成立”。其次，关于耀宇公司主张的信息网络传播权以外的著作权，一审法院认为赛事等活动的转播权并非法定权利，比赛画面因随机性和不可复制性不属于作品，而音像视频节目根据独创性的有无，可能构成作品。一审法院否认了比赛画面可以作为作品受到保护，但并没有对该音像视频节目能否构成作品做出结论，而是认为，由于“被告并未使用有可能属于作品的涉案赛事节目中的解说内容、拍摄的画面，原告也无充分证据证明被告使用了有可能属于作品的涉案赛事节目的字幕、音效等组成元素及其组合，故无论原告制作、播出的涉案赛事节目是否构成作品，被告的行为均不构成侵害原告有可能享有的著作权”。[17]
二审法院同意了一审法院的意见，但是在涉及转播权的纠纷中，二审法院连转播权的判断都回避了，而是认为“网络游戏比赛的转播权对于网络直播平台来讲，是其创造商业机会、获得商业利益、提升网站流量和知名度的经营项目之一。这种商业经营方式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，属于正当的市场竞争行为，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受法律保护，他人不得以不正当的方式损害其正当权益”。[18]
（二）司法机关对电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）主张的电竞赛事节目著作权的否认
2017年武汉市中级人民法院审理的武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称“鱼趣公司”）与上海炫魔网络科技有限公司（以下简称“炫魔公司”）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称“脉淼公司”）等著作权权属、侵权纠纷中，电竞赛事直播平台取代了电竞赛事运营商地位。法院的判决没有对电竞赛事节目进行整体作品的认定，一审法院认为具有独创性、可复制性的解说可以构成作品，二审法院则从游戏操作形成的动态画面和游戏解说两个因素分别进行了判断。
二审法院首先认为，游戏解说为口头表达，视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成，可以通过适当装置放映及传播，在技术层面上符合口述作品以及类电作品之形式要求；因此，能否构成作品，要对游戏操作形成的动态画面及主播之解说的独创性进行判断。在对游戏操作形成的动态画面作品的认定中，法院将网络游戏进行了分类，分别就其能否构成作品做出了说明。对于竞技类游戏，法院认为：“玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。”而对于游戏解说，法院认为，事物具备构成作品的可能性，要求其具备一定程度的独创性，过于简单、简短或生活中长期重复的表达不具备独创性，不能构成作品。[19]
上述两个案例表明法院对电竞赛事直播这种新型传播方式著作权保护上的谨慎态度，没有对电竞赛事直播予以作品的认定，也没有赋予电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）作者的身份。
五、对电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）著作权主体的讨论
著作权法规定了作者和邻接权人两类主体。作者是创作作品的人，对作品有独创性和可复制性的要求，某些作品的构成条件还有固定性的要求。邻接权人是传播过程中享有权利的主体，对他的保护不以形成具有独创性的作品为条件。在目前对电竞赛事直播能否构成作品尚有争议的前提下，可以考虑其能否成为邻接权的内容。
（一）电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）的权利来源
在耀宇公司与斗鱼公司的著作权侵权及不正当竞争纠纷中，原告耀宇公司基本描述了电竞赛事运营商的运营活动，包括在比赛画面中加入对游戏主播和直播间的摄像画面、解说、设计字幕、设计灯光、照明、音效，选择摄像角度、设计慢镜头回放等。[20]电竞赛事运营商通过直播的方式向观众提供直播画面，或者将现场画面制作成电竞赛事节目授权给电竞赛事直播平台播放。还有一种情况，电竞赛事运营商并不自己直播电竞赛事，而是授权电竞赛事直播平台获取现场信号进行直播，电竞赛事直播平台将比赛实况制作成电竞赛事节目供观众观看。
1. 电竞赛事运营商自己直播和转播电竞赛事
如前述，在电竞赛事直播中，直播的内容主要是电子游戏，即使电竞赛事有玩家的交互性操作行为，这也不影响电子游戏开发商主张著作权。因此，电竞赛事运营商直播和转播电竞赛事的权利来源于电子游戏开发商。
电子游戏开发商作为著作权人可以将著作权法规定的著作财产权许可给电竞赛事运营商行使，但是许可的内容不能超出法定权利的范围。电子游戏开发商主张的是对传播权利的控制，广播权和信息网络传播权于此最为接近。
2. 电竞赛事运营商委托授权电竞赛事直播平台直播和转播电竞赛事
在电竞赛事运营商取得的电子游戏开发商著作权得到确认的前提下，电竞赛事直播平台获得的原始权利也源自电子游戏开发商的著作权。即使电子游戏开发商授予的著作权不能被认定为电竞赛事运营商行使的权利，但是其与体育赛事中讨论的场所权[21]类似，电竞赛事运营商也具有一定的信号控制权。只是这种权利并非著作权和邻接权，而是以物权性质的利益受到保护。
此时电竞赛事直播平台获得的权利源自电竞赛事运营商授予的民事权利。如果电竞赛事直播平台直播内容能获得著作权保护，或者转播内容能构成作品或制品，那么该权利可以依约定确定权利人，或者由电竞赛事直播平台享有。
（二）电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）获得著作权保护的障碍
1. 电竞赛事运营商获得的授权不满足广播权和信息网络传播权的规定
我国《著作权法》中规定的广播权包含以下三个内容：无线广播权、有线转播权和公开播放权。电竞赛事直播是一个网络广播行为，而广播权不包括网络广播权。而对电竞赛事运营商的转播行为，转播权本身就不是著作权规定的权利，无法通过电子游戏著作权人的授权而取得。转播权在我国《著作权法》中是给予广播组织的权利，广播组织的主体是有线或无线广播电台、电视台。[22]而电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）不符合广播组织的主体规定。
信息网络传播权要求公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。电竞赛事节目直播时，公众可以在其个人选定的地点获得作品，可是时间却无法选定。只有在电竞赛事节目可以点播时，该信息网络权的授权才是有效的，电竞赛事运营商才可以主张著作权。
2. 电竞赛事直播很难被认定为作品
在央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司的著作权纠纷一案[23]中，法院认为不同类型作品独创性判断的角度及高度要求不尽相同（此亦为最高人民法院在“乐高”案判决中所阐释的观点），因体育赛事属于客观事件，具有纪实性质，如涉案连续画面构成作品，则其将属于纪实类电影作品。而纪实类电影作品的构成要件包括固定性、可复制性和独创性，且独创性至少表现在以下三个方面：对素材的选择、对素材的拍摄和对拍摄画面的选择及编排。
而体育比赛的现场直播如果有多名达到一定技术水准的导播对从不同角度拍摄的比赛画面进行实时的选择，他们的选择差距并不会过于显著，因为他们都知道其选择必须符合观众稳定的预期。[24]独创性的不足导致体育赛事直播画面很难被认定构成作品。相较于体育赛事直播，电竞赛事直播中机位的架设更少，导播的选择素材更少，更难获得作品的认定。
（三）电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）作为邻接权人的保护
在普通体育赛事中，就有将体育赛事组织者作为邻接权人进行保护的尝试。意大利专门创设了一种邻接权——体育视听权[25]来保护体育赛事组织者的利益。体育视听权指由赛事组织者享有的，包括体育赛事的向公众传播权、录制权，录制品的再复制权、交互式点播权、发行权、出租权、出借权，赛事广播的录制权、重播权和转播权，以及为进行促销、广告宣传、博彩而使用赛事照片的权利等。[26]在意大利著作权法的规定下，直播和转播的权利都可以归属于体育赛事组织者。
与普通体育赛事相比，电竞赛事与邻接权有着天然的亲近性，因为电竞赛事的举办带有传播电子游戏作品的目的，与邻接权保护传播者的目的一致。邻接权产生的初衷是为了保护在作品传播过程中传播者的投入，而非独创性的表达。虽然转播的电竞赛事节目在司法中常常因为独创性、可复制性或者固定性的缺失而难以作为作品被保护，但是这种带有音频的连续性画面作为制品常常能被认可。国际条约中邻接权规定[27]的常见客体往往能见到制品的身影，比如录音录像制品、广播组织制作的广播电视节目。如果为电竞赛事运营商专门设立一个邻接权，将电竞赛事直播和转播一并保护对电竞赛事运营商最为有利。但是考虑到这种做法成本较高，在现行的法律中对广播组织做扩大解释，使其能够包含网络传播组织，也不失为对电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）进行保护的一种选择。
结论
虽然电竞赛事是体育比赛的一种，但是电竞赛事直播中的电子游戏开发商依然享有绝对的著作权，这种权利是依托电子游戏开展的一切活动包括电竞赛事的开展的源泉。虽然我们可以讨论电竞赛事对电子游戏的使用是否构成合理使用或转换性使用，但是电子游戏开发商依然享有绝对的话语权。而电竞赛事运营商（包括电竞赛事直播平台）运营（直播或转播）的是有著作权的作品，这一点使得电竞赛事运营商具有传播主体的资格。尽管现行《著作权法》中广播权、信息网络传播权和广播组织的规定对电竞赛事运营商获得著作权上的保护还有一定的障碍，但是通过扩大解释电竞赛事运营商的直播和转播行为还是可以使其获得邻接权的保护的。
（责任编辑：季冬梅）
[1]中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，湖北工程学院政治与法律学院讲师。
[2]例如，在（2015）京知民终字第1055号和（2015）京知民终字第1818号判决书中，争议的主体都是传播主体。
[3]何慧娴：《让数字演绎体育无限精彩——电子竞技运动及其在中国的发展》，载《体育文化导刊》2004年第8期，页4。
[4]以上内容整理自178游戏网的星际争霸主题站。http://sc2.178.com/201005/67024141911.html，2018年6月3日最后访问。
[5]《178独家：韩电竞协会与职业俱乐部发表联合声明称将抵制暴雪》，http://sc2.178.com/201005/69277637930.html，2018年6月5日最后访问。
[6]〔英〕洛克：《政府论》，刘晓根编译，北京出版集团公司北京出版社2012年版，页85。
[7]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，43节附译。
[8]王迁、袁锋在《论网络游戏整体画面的作品定性》一文中认为“网络游戏是一个由复合元素组成的产物，但总的来说可以分为两部分：一是计算机程序；二是运行程序后通过屏幕显示的整体内容（可有配音）”。（本文为什么没有直接引用这个内容呢？因为与早期的电子游戏运行结果相比，现在的电子游戏“运行程序后通过屏幕显示的整体内容”不完全是电子游戏开发商预设的内容，随着电子游戏的发展它有可能类似人工智能（AI）的产物，因此它是否构成网络游戏的整体，一定由电子游戏开发商享有权利还可以讨论。）
[9]李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1期，页15。
[10]参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。
[11]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[12]参见（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。
[13]吴汉东：《知识产权法学（第六版）》，北京大学出版社2014年版，页75。
[14]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[15]艾瑞咨询集团：《iResearch-17173中国网络游戏产业用户调研报告第八届》，页32，https://wenku.baidu.com/view/bc486c2525c52cc58bd6be87.html，2018年6月4日最后访问。
[16]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[17]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[18]参见（2015）沪知民终字第641号判决书。
[19]参见（2017）鄂01民终4950号判决书。
[20]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[21]5 Asser International Sports Law Centre，Study on Sports Organis-ers'Rights in the European Union，2014，p.25，para. 1.2.1. 转引自王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评〈凤凰网赛事转播案〉》，载《法律科学》2016年第1期，页184。
[22]吴汉东：《知识产权法学（第六版）》，北京大学出版社2014年版，页72。
[23]参见（2015）京知民终字第1055号判决书。
[24]王迁，5 Asser International Sports Law Centre，Study on Sports Organis-ers'Rights in the European Union，2014，p.25，para. 1.2.1. 转引自王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评〈凤凰网赛事转播案〉》，载《法律科学》2016年第1期，页188。
[25]《意大利著作权法》第74条之四。
[26]《2008年1月第9号法令：体育视听权归属及管理条例》第2条第1款第（n）项。
[27]如《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（《罗马公约》）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。此外，《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPs协定》）中也有相关邻接权的内容。