第四节　美国宪法在废除未成年人死刑决策中的作用

一、未成年人死刑的法律渊源

1.各州立法和州宪法

在保留死刑的州立法和联邦立法中，都有关于死刑审判和量刑程序的规定，同时，各州宪法在有些州中也有规定，各州以此作为实体或程序性根据审判死刑案件，除少数州规定了叛国罪外，大多数州死刑罪名都包括谋杀罪，联邦刑法典规定的死刑罪名相对宽泛，除谋杀罪和某些杀人行为的犯罪之外，还包括间谍罪、叛国罪和贩卖大宗毒品罪等不包含致人死亡的罪。[268]在汤普森案中，俄克拉荷马州法律规定的死刑罪名：至少具有8种法定加重情节之一，一级谋杀以及被害人是14岁以下的性犯罪。

2.联邦宪法

联邦宪法正文规定的是国家结构，宪法修正案中多是有关公民权利的规定，前10个修正案作为权利法案，仅适用于联邦政府。《宪法第十四修正案》规定的正当法律程序条款——无论何州未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，使得《宪法第八修正案》的反酷刑条款既适用于各州也适用于联邦的死刑审判。规定犯罪和诉讼程序主要是各州和国会的责任，各州有权自由规定死刑罪名和诉讼程序，但联邦宪法对各州的立法机关和国会的立法活动作出限制性规定。联邦最高法院对于死刑的裁决依据对《宪法第八修正案》和《宪法第十四修正案》的解释，宣布州法律违宪。也就是说，各州和联邦在制定死刑法时不仅要符合宪法的要求，而且联邦最高法院的判决依据宪法性条款也可以对各州的死刑适用作出强制性限制。

3.判例法

在联邦制的美国，判例法是主要的法律渊源。联邦最高法院在死刑问题上创立了重要的判例法体系，其他法院也存在联邦巡回法院范围内或州辖区内具有约束力的判例。美国国内对于死刑的适用存有分歧，根据各州的经济文化水平，有些州适用，有些州则不然，保留死刑的州对死刑适用也各不相同。因此，联邦判例法是解读联邦宪法和制定法的渊源，州判例法也是解读州宪法和制定法的重要渊源。

4.国际法

国际法的存在形式主要是国际习惯法和国际条约。美国签订的条约只有在获得参议院2/3以上议员的投票支持下，才能对国内具有约束力，但在司法实践中，联邦与州法院很少将国际条约作为审理案件的依据，即使参议院同意，也往往无法得到具体的落实，随着时代的发展，美国很难只扮演国际法的裁判员，不充当运动员。美国联邦最高法院通过判例（克里斯罗姆诉佐治亚州案）承认了国际法的适用效力，在司法活动中更将国际法作为解读宪法文本的参照。在对《宪法第八修正案》的解读过程中联邦，最高法院多次援引国际法，如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》以及联合国《儿童权利公约》等关于未成年人死刑问题的规定，虽然美国对此作了保留，但在2005年罗珀案中，以肯尼迪为代表的多数派提出，“我们认定对于未满18岁的人适用死刑的做法揭示的残酷现实就是美国是世界上唯一一个继续对于未成年人适用这样一种刑罚的国家……联合国《儿童权利公约》第37条明确禁止对未满18岁的未成年人适用死刑，而只有美国和索马里对此表示反对”。[269]联邦最高法院对《宪法第八修正案》的反酷刑条款的解读援引了国际法，在某种程度上确认了国际法的法律地位。

二、美国《宪法第八修正案》对未成年人死刑的限制功能

美国宪法实行至今已经200年，如此长久在世界各国的宪法发展史上并不多见，在世界资本主义各国中更是一部比较稳定的宪法。200年来，美国宪法所确立的基本原则和基本结构并未根本改变，只是随着国内政治经济的发展做了补充和修改，呈现形式为宪法修正案。在20世纪60、70年代美国废除死刑的浪潮中，“残忍和异常刑罚”条款成为联邦最高法院审查各州死刑法的主要依据。该条款体现了宪法对公民权利的保护，它包含了四种意思：禁止适用未立法规定的刑罚；禁止将特定形式的刑罚入法；禁止显失公平的刑罚；禁止对某种特定犯罪适用刑罚。死刑作为一种刑罚措施，在死刑存废的改革历程中争议不断，为何同是依据反酷刑条款，联邦最高法院会时而认定死刑违宪，时而认定死刑合宪？根据联邦最高法院历来的判例可以确定的是，美国否认死刑违反宪法，而是通过设定死刑犯罪的类型及犯罪对象的标准来限制死刑的适用。

在处理未成年人这类特殊的犯罪主体时，总结不同案件中宪法对死刑乃至未成年人死刑案件的限制，尽管观点有差别，但分析模式大体相似——坚持宪法至上和与时俱进。美国对死刑的控制模式是以宪法为法理依据来控制死刑的适用，法院从国家和社会的角度来解释和运用刑事法律，用宪法的精神和内涵来贯彻法律。在具体案件的处理中，美国联邦最高法院对宪法条款进行广泛的解释，依据客观依据审析案件，通过一系列的论证，将宪法原则转化为具体的法律规则，适用于类似案件。联邦最高法院从通过汤普森案确立了16岁以下的未成年人禁止适用死刑，到斯坦福案判决16、17岁未成年人适用死刑，再到对所有未满18岁未成年人适用死刑违宪的罗珀案，经过漫长的演进，最终确定了未成年人死刑违宪和死刑最低适用年龄为18岁这一法律规则。宪法强调未满16岁的未成年人可责性低，适用死刑过于严厉，联邦最高法院确立宪法至高无上的地位。同时，依据不断演变的文明标准废除了未成年人死刑制度，与世界未成年人保护接轨的同时，体现司法进程的进步。

三、司法能动主义对美国废除未成年人死刑的作用

（一）大法官对未成年人死刑废除的作用

美国联邦系统的法官经由总统提名，提交参议院投票通过，确定为终身法官，大约有600多名法官。联邦最高法院设置9名大法官，实行终身制，其中1名是首席大法官，在担任联邦最高法院法官期间，如果言行端正，则可终身任职，法官也可自动退休或遭受弹劾而提前退休。法官终身制的存在，使法官自由裁量权失去了外部约束，内部的决策方式成为考察美国联邦最高法院司法审查运作机制的关键。实际上，法官影响联邦最高法院判决走向的因素主要表现为：同一法官对同一问题的态度是否发生了改变；同一法官针对同一问题的态度若始终保持一致，不同法官的合纵连横成为影响最高法院态度的决定性机制，也即5:4原则。[270]美国宪法判例中，因为法官本身对宪法理解不一致，也可能出于尽快解决问题的功利主义考虑，出现的多是5:4的表决结果。最为典型的是1972年弗曼案，联邦最高法院的9名大法官分别提出自己的看法，并以5:4多数票决认定佐治亚州死刑法违反了《宪法第八修正案》中“禁止残忍和异常刑罚”的规定，使得全国600多名死刑侯刑者因此免死。5:4的票决预示着法官对于死刑的态度。一般而言，有些法官就特定问题的态度轻易不会发生改变，某些法官可以在观点较为固定的法官之间灵活地表达意见，这些法官实际决定了很多问题的最终方向。法官不仅需要从个案中抽象出法律规则作为判决理由，还需要考虑该规则的普遍适用性。法官是个集大成者，就像是一个很聪明的药剂师，只要有一个看似普通得不能再普通的药方放在那里，法官就可以根据它配出良药来，法官必须将自己所有的全部原料，如他的哲学、逻辑、类比、历史、习惯、权力感及其他所有的东西放在一起进行平衡。[271]但是法官也受制于人性的局限，卡罗佐说，法官做的工作与翻译者的工作相提并论，法官获取的信息也是外部给予的。在美国，法官可以造法，但法官在创设法律规则时应当将所处时代的社会风俗考虑进来，要受到立法者所确立的价值标准的约束。

1988年汤普森案的判决是个多数意见判决，5名大法官斯蒂文斯（Stevens）、布伦南（Brennan）、马歇尔（Marshall）、布莱克门（Blackmun）、奥康纳（O'Connor）投票赞成推翻汤普森的死刑判决，其中愿意划出明确的年龄界限的只有4名法官。奥康纳大法官使该案形成了多数意见，介于多数派和反对派之间，不同意汤普森的死刑判决，也反对划出明确的年龄界限。奥康纳一向是保守派，在联邦最高法院当中以意见左右摇摆而著称，在她看来，虽然存在不得对15周岁的罪犯施加死刑的全民共识，但法院不应将其作为宪法结论适用，她拒绝以各州通过立法规定来设定死刑执行的年龄限制来代替她本人的主观判断。反对派的斯卡利亚法官审查同样的客观证据，却得出相反的结论，他计算州制定法的方式与多数派不同，他认为那些“未作规定”的州属于不需要对死刑设定最低年龄的，但是这一反对意见的结论在下个案件中成为法院的多数意见。在关乎美国社会重大发展方向或价值取向的敏感问题时，都会出现法官内部的分野，不管是保守派还是民主派，基于对法的共同信仰，每个法官可以根据自己的经验对案件作出裁决，法官的自由意志决定了司法的走向，多数表决制在一定程度上控制了法官的恣意，这是美国独有的司法体制。

（二）民意在废除美国未成年人死刑的作用

在美国，民意的态度影响着死刑的存废。在推动死刑废除过程中民众的作用不可小觑，可以是刑事立法过程中的参与，也可以是对某一案件的直接参与，如请愿、法庭之友、媒体舆论等，无论何种形式，民众的死刑观念与司法的走向紧密相关。在政治选举中能否获得更多的选票，取决于候选人对民意死刑态度的掌控，并且大多数州检察官和法官的连任也需要民众的支持，因而他们对死刑的判决不得不考虑民众的意见。虽然最高法院的法官是由总统任命，但“为了维护社会秩序，法官必须考虑民意，以一种能够为大众所认可的措辞进行判决，达到大众所能接受的最低限度”。[272]在美国，有学者认为，强烈支持死刑的民意在多个方面导致了死刑的继续适用：（1）强烈的民意使得立法者无法废除死刑；（2）影响检察官的判断，促使他们更频繁地请求死刑量刑；（3）增加审判法官适用死刑的压力，上诉法院也会因此更多地维持下级法院的死刑判决；（4）州长将会更多地支持死刑立法、签署死刑执行令，而更少考虑赦免死刑；（5）州高等法院和联邦最高法院的法官将据此认定死刑不违反宪法的“禁止残酷且不正当的刑罚”条款。[273]美国死刑史上，民众支持死刑态度居高不下的原因很多，（1）美国高的犯罪率促使用最严厉的刑罚来对付穷凶极恶的罪犯，发挥死刑的威慑作用；（2）美国南北文化差异大，南方的死刑罪名和执行数目比北方多，原因在于南方各州执行死刑诉之于法律的同时，很多地区为解决种族歧视和社会矛盾依靠私刑处置，并且在短时间内私刑文化无法根本消除。在弗曼案中，联邦法院的法官根据民意调查发现民众总体上不支持死刑，因而得出当今社会对死刑持怀疑态度的结论。在格雷格案中，同样因为民意支持死刑宣告了死刑判决，致使死刑制度死灰复燃。随着国际人权保护的呼声高涨以及其他国家死刑的废除，大法官在作出死刑判决时，尤其是在决定对某些特殊群体适用死刑构成“残酷和异常刑罚”时更要尊重民意。斯坦福案对16、17岁未成年人适用死刑的判决被联邦最高法院在罗珀案中推翻，法官在审理中发现法庭之友、社会组织以及国内外的舆论都不再支持对未满18岁的未成年人适用死刑，民意所向，使法官最终废除了未满18岁未成年人的死刑适用。