二、规范性文件中的文化

接上问，我们没法想象由一个法律门类来统一调整上述各类文化现象。而事实上，作为文化法之调控对象的文化，只能是上述所有文化现象中的一小部分。

为了确定作为文化法之规范对象的文化现象，我们可以对上述文化现象进行逐一检视，并做出取舍。但是，这种逐一检视并取舍的方法既不可行，也无必要。在这里，我们将清理有关文化的已有规范性文件，以归纳的方式确认文化法所调整的文化现象。这样的规范性文件既包括国内具有法律效力的法律文件，也包括国际性公约、协议等。

（一）国际性规范文件中的文化

20世纪初期以来，随着国际社会对文化领域重视程度的增加，该领域的国际规范文件也不断得以颁布、实施。在联合国教科文组织（UNESCO）提供的法律文件（legal instruments）清单上，有30余件涉及文化事务[10]，主题包括文化遗产保护、国际文化交流、大众传媒、艺术家地位、著作权等。另外，除了教科文组织，其他国际组织也颁布了多项国际公约或协议。这些国际文件虽然只以某一种文化现象为主题，仍然为我们准确把握文化法的调整范围提供了重要参照。

1.最早试图为调整文化活动提供规范的国际性文件，当推1948年《世界人权宣言》。其第27条将文化权利（cultural right）规定为基本人权，即“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利”，对文化活动做出了实质性规范。《世界人权宣言》虽未界定作为名词的文化，但通过对其第27条以及承继该条款的1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第15条进行综合理解，其所规范的文化现象包括文学、艺术和科学以及有关的各种人类活动，包括创作、欣赏、保存、发展和传播，以及对各种相关利益的分享等。显然，这两部人权文件采纳的是窄范围的文化。

人权公约为国家介入社会文化生活提供了规范依据，成员国因此有义务采取必要的文化政策与措施，确保公民获取文化、参与文化生活的权利。对于文化获取、文化生活参与这两种权能以及政府的作为，1976年的《人民普遍参与文化生活及其文化贡献建议书》进行了具体规定。依据其第1条，文化获取（accessto culture）意味着人人拥有实实在在的机会，特别是通过创造充分的社会经济条件，自由获得信息、培训、知识和理解，享受文化价值和文化财产；而文化生活参与（participation in cultural life）意味着保障所有的团体与个人拥有实实在在的机会，自由表达自我，交流、行动并从事创造性活动，以全面发展其个性，享受和谐生活与社会文化进步。

2.保障并促进文化多样性，已经成为当今各国政府的一项重要义务和权力。按照联合国教科文组织2001年《世界文化多样性宣言》（以下简称《多样性宣言》）和2005年《保护和促进文化表达多样性公约》（以下简称《多样性公约》），文化多样性保护涉及宽泛的文化现象，也具有较为普遍的法律效力。

依据《多样性宣言》，文化多样性是一个涉及范围广泛的概念。《多样性宣言》序言为文化下了一个范围广泛的定义：“应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质，智力与情感方面的不同特点之总和；除了文学和艺术外，它还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。”[11]通过国际性规范文件对文化进行明确界定，这应该是首次。依此界定，文化的外延相当广泛，几乎可以涵盖最广义的文化现象：语言、文学艺术、科学、教育、传媒、文化政策、文化交流、文化物品与服务、生活方式等。虽然说，《多样性宣言》并非要为范围广泛的文化现象提供全面的法律规制，但它无疑表明了一个重要立场，即各国与国际社会应当在范围相当广泛的意义上尊重文化多样性；而要达到这一目标，国内与国际层面都有必要采取积极的法律措施。

作为《多样性宣言》的行动纲领，UNESCO于2005年通过《多样性公约》。值得注意的是，尽管《多样性宣言》所提供的文化现象非常宽泛，而《多样性公约》所要调整的对象范围显然受到了限缩。其中最为显著的是文件名称的变化：即规范对象从抽象的文化多样性改变为文化表达多样性。依公约释义，“文化表达（cultural expression）”[12]是指人类创造的、具有文化内容的表达，而表达属于可为人类感知的具体的外部显现。这表明，国际公约以及国内法律所要调整的，应该是外在的、具体的文化表达，而不是所有意义上的人类文化现象。

同时，《多样性公约》虽没有为文化这个最核心的术语提供定义，其第4条界定了多个由文化修饰的下位概念——包括文化内容、文化表达、文化活动、产品与服务、文化产业和文化政策与措施等，由此表明，《多样性公约》所欲调整的对象应被限定于与表达直接相关的外在的具体现象。

按照《多样性公约》的解释，文化表达是指人类创造的、具有文化内容的表达，而“文化内容（cultural content）”是源于或表现文化特征的象征意义、艺术特色和文化价值。这即是说，公约调整的对象是具有象征意义、艺术特色和文化价值的外在表达，而不是抽象的文化内容。继而，“文化活动、产品与服务（cultural activities, goods and services）”被界定为“体现或传递文化表达的活动、产品与服务”，这将文化引向了客观性文化现象，包括具有商业价值的文化生产与商品。而生产和传播这些文化产品或服务的产业属于“文化产业（cultural industries）”。“文化政策和措施”是指由权力机构采取的、针对文化本身以及直接影响文化表达活动（包括创作、生产、传播、销售以及享有文化活动、产品与服务）的政策和措施。另外，按照《多样性公约》第6—8条，就国内可以或应该采取的文化措施来看，其所达到的目标、影响所及的活动范围都表明，《多样性公约》所调整的对象以文化表达为核心，涵盖了静态的文学艺术、文化遗产以及其他信息载体，动态的创作、生产、服务、传播和享受，它们的重要性在于它们体现、传承着人类的价值观、思考、情感和其他意义。

3.在UNESCO通过的众多有关文化问题的国际文件中，文化遗产（cultural heritage）的出现频率表明其地位特别重要。1972年《保护世界文化和自然遗产公约》（以下简称1972年《遗产公约》）最早明确了文化遗产保护，2003年《保护非物质文化遗产公约》则将其范围从物质性遗产扩展至非物质性文化遗产。依此，各国政府有权力，也有义务采取各种措施，保护文化遗产，并禁止任何破坏文化遗产的行为。

何为文化遗产？1972年《遗产公约》对文化遗产进行了外延列举式界定：包括纪念性物品、建筑群和遗址；同时，公约对文化遗产保护缘由的宣示揭示了文化遗产的属性所在，即它们“从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值”。1999年国际古迹遗址理事会《国际文化旅游宪章（重要文化古迹遗址旅游管理原则和指南）》解释称，“文化遗产是由一个社群发展起来，并经世代相传的生活方式的表达（an expression of the ways of living），它包括习惯、惯例、场所、物品、艺术表达和价值。文化遗产常常表现为物质性或非物质性文化遗产”，表明文化遗产的本体是一种外在表达——具体如习惯、场所、物品、艺术表现和价值，其内在属性与价值则在于它承载着一个社群世代流传的生活方式。

另外，UNESCO的规范文件也曾以文化财产（cultural property）一词指称文化遗产。[13]按照1976年《文化财产国际交流建议书》第1条，文化财产“应该被理解为人类创造与自然进化的表达与证明……具有或可能具有历史、艺术、科学或技术上的价值和重要性”，其中所包括的考古文物、具有人类学意义的物品和资料、档案和文件等，显然属于文化遗产的范畴。

经过多年讨论，2003年《保护非物质文化遗产公约》将遗产范围延及非物质的文化遗产，即“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”，具体包括口头传统与表达，表演艺术，社会惯例、仪式、节庆活动，有关自然和宇宙的知识和习惯，传统手工艺等（2003年《遗产公约》第2条）。与1972年《遗产公约》上的基本原则相同，保护非物质文化遗产的原因也在于其具有突出的普遍性文化价值。

综合来看，2003年《遗产公约》所规范的文化遗产有着宽泛的范围；同时也必须注意到，文化遗产虽然与社区或族群的生活方式、习俗、惯例等分不开，但2003年《遗产公约》所提供的保护，旨意并非使这些抽象的、主观性的生活方式、习俗与惯例本身在人类生活中存留、发扬，而毋宁是为了保存作为文化遗产的客观存在，一种文化见证。所以说，2003年《遗产公约》保护的文化遗产是具有抽象性文化、精神价值的物或抽象物（即非物质性遗产）。

4.UNESCO和其他国际组织还颁布了多项调整文化特别领域的规范性文件，显示了文化法更具体的调整对象。这些文化领域主要包括：

（1）传播媒介，包括出版物、广播、视听媒体等。这类国际文件主要有1958年的《出版物国际交流公约》、1972年的《关于信息自由传递、教育普及以及大文化交流使用卫星广播指导原则宣言》、1978年的《有关大众传媒推动强化和平与国际理解，促进人权和反对种族主义、种族隔离和煽动战争的基本原则宣言》及1980年的《电影保护与保存建议书》。

（2）文化设施。比如，为促进博物馆的开放与普及，促进文化获取与文化生活参与权的全面实现，1960年UNESCO通过了《关于向公众开放博物馆最有效方法的建议书》。

（3）艺术家权利与利益。这表明将艺术家的活动与创作视为具有关键性地位的文化现象。按照1980年的《有关艺术家地位的建议书》，成员国应该承认艺术家所应享有的地位，并采取措施确保艺术家各种权利和利益的实现。依据第1条界定，艺术家（artist）是指创作艺术作品或对艺术作品做出创造性表达或再创作的人，他们将其创作活动视为生活中必要的一部分，为艺术发展做出贡献，而无论他们是否具有特定的职业或社团关系。实际上，这里的艺术家是广义的，包括各类作家、表演者、翻译人员等。艺术家的地位（status）包括两方面，一方面是指艺术家基于其社会角色和重要性而获得的社会尊重，另一方面是其自由和权利得到的承认，具体包括以其享有的收入和安全为衡量标准的精神、经济与社会权利。

同类文件还有1976年的《关于译者与译文法律保护以及提高译者地位实际手段的建议书》。

（4）著作权，即文学艺术成果权。1886年缔结的第一部著作权公约《伯尔尼公约》将著作权制度推向国际化。该领域的国际文件还有1952年《世界著作权公约》以及世界贸易组织通过的《知识产权协定》部分条款、世界知识产权组织通过的多项国际公约。如今，著作权的保护与交易等已经成为国际社会文化交流活动的重要事务。

著作权与文化的关联性在于，作为一种文学艺术成果权，它是文学艺术作者、传播者就文学艺术作品之创作、传播所享有的排他性使用与受益权。所以说，著作权制度的规范对象属于狭义的文化现象，即核心是文学、艺术表达即作品，相关现象包括文学艺术作品的创作、传播、表演及有关的产品生产、服务等。

（二）外国规范文件中的文化

绝大多数国家没有制定统一的文化法典，几乎没有任何一部法律能够从内涵到外延对文化现象做出准确的界定。就像上述国际文件，各国各地区有关文化领域的规范性文件及其所调整的文化现象也显得很散乱。但是，通过简要检视某些国家和地区的规范性文件，我们可以从中找寻文化法上的文化。

1.依据不少国家的宪法，公民文化活动和政府文化行政行为等被纳入宪法和法律的调整范围。

比如，按照世界最早的宪法文件即1789年《美国宪法》第1条第8款，为了促进文化（18世纪《美国宪法》使用的science一词相当于现代所谓知识与文化）发展，国会有权依法保护作者就其著作（writings）享有的专有权。不少当代宪法则更加明确地规定了文化条款，《葡萄牙宪法》尤为突出，其第9条规定的国家任务包括“通过经济与社会结构的改造与现代化……有效实现经济、社会、文化与环境权利”；它设立专门“文化方面的权利与义务”一节，规定“媒体、文化协会与基金会、文化娱乐机构、文化遗产组织、居民组织和其他文化机构合作，促进文化民主化，鼓励并确保全体公民享用文化娱乐与创造成果”（第73条）。依此规定，文化被具体化为媒体、文化遗产、文化娱乐与创造成果，以及相关的机构、组织等。

2.文化活动及文化产业的管制与促进一直是国内法律规制的重点领域。

历史地看，文化领域的法律实践经历了从消极管制向积极促进的演变。鉴于文化领域的意识形态属性，在历史上，各国政府都十分重视文化领域的管制，这就是广泛存在的所谓审查制度（censorship）。尤其是近代早期，随着传媒技术的普及，几乎所有国家都曾相继对印刷出版、广播电视、电影以及互联网等产业实施管制。如英国从近代早期就开始实施《许可法》《淫秽出版物法》；法国等国家对电视节目频道使用、节目播出等进行法律规制；较少进行政府干预的美国也一直依法对广播电视实施调整；网络时代，不少国家为了净化网络舆论、尤其是为了保护青少年利益，制定了网络规制法。对于利用文化媒介传播淫秽物品、煽动种族仇恨、颠覆国家以及扰乱治安等严重侵犯公众利益或他人利益的行为，几乎所有国家都曾经或正在利用刑事法律进行严厉制裁。

不过，20世纪中晚期以来，随着表达自由法的普遍实施，文化领域的管制渐趋式微（但并未消失），而积极性的文化促进则开始成为各国文化法实践的主流。

文化促进方面较早、较常见的立法调整方式是，一些国家制定单行的部门法，对某些特殊的文化行业做出调整，以达到依法支持文化发展的目的。这些领域大多是新型的文化行业、或者是该国需要重点发展的领域，如电影、动漫、游戏等。比如，法国、英国等不少欧洲国家曾制定并不断修改其电影法，以扶持本国电影产业的发展。

最近一二十年，基于文化立国、提高文化生活水平的宗旨，也为了促进文化经济发展，不在少数的国家颁布法律，更多地赋予国家促进文化发展的权力和义务。比如，韩国出台了涉及促进文化及其产业发展的多部法律：《文化艺术振兴法》《文化产业振兴基本法》《内容产业振兴法》以及关于振兴音乐、电影与视频、游戏产业等特别产业部门的法律。即使是在发达国家瑞士，虽然各方对于文化的国家支助一直存有争论，最近几年却也开始承认文化产业促进的意义，并于2012年开始实施《联邦文化促进法》（Federal Law of Cultural Promotion）。[14]在罕有文化立法的美国，奥巴马政府于2011年推出《对艺术教育的再投资——通过创造性学校》，欲通过实施艺术教育计划，培养创新人才，激励创新精神。

3.与上述国际公约基本一致，文化遗产、著作权都已普遍纳入世界各国成文法的规范领域。对于这两个领域所涉及的各种文化现象，已如上述。

4.公共文化设施的提供、资助与管理。

公共文化设施的建设和利用是文化事业发展与公民参与文化生活的基础保障。基于此，不少国家和地区进行专门立法，支持、促进公共文化设施的建设和利用。其主要表现是，不少国家都出台专门立法，以保障、推动、管理图书馆、博物馆、档案馆以及剧院的建设与利用。

英美等国虽然很少立法介入文化，却很早就开始依法保障公共文化设施的提供。以英国为例，英格兰1850年曾通过《公共图书馆法》，赋予地方政府权力，提供免费的图书馆服务。1964年英格兰又颁布了《公共图书馆与博物馆法》。2003年，英格兰文化、媒体与体育部（DCMS）发表一份推动文化发展的《未来框架》，首次为公共图书馆发展提出国家战略。北爱尔兰有其单独的《图书馆法》（2008）。英国还制定了《法定缴存图书馆法》，专门规制印刷类作品（包括图书、小册子、报纸、期刊、音乐、地图等）的样本缴存。在美国，1996年通过的《博物馆与图书馆事业法》是其为数不多的调整文化事业的成文法之一。

5.文化基金与税收。

为了切实支持文化事业与产业发展，几乎每个国家都在为文化发展提供经济支持。除了政府直接资助，当前各国采取的主要方式是文化基金设立、税收优惠以及博彩业等。

值得注意的是美国，虽然其文化政治观念不支持其过多地介入文化领域，相关成文法非常罕见，却专门制定了《国家艺术与人文事业基金法》，以专门基金资助文化艺术发展，其联邦税法以税收优惠的政策扶持文化事业发展。

没有哪个国家制定专门的文化税法，但有利于文化的税收规则散见于专门的税法或其他法律中。在法国，文化税法主要涉及艺术与文化创作，文化遗产保护，文化促进，电影、广播和音乐产业以及出版业等。[15]

可以说，文化税收、文化基金等已经成为各国法律调整的重点领域（也许可以称之为文化经济法）。

6.范围广泛的“大文化”开始进入少数国家的综合性文化法。

至今，俄罗斯、乌克兰、亚美尼亚等国制定了文化基本法，其调整对象涉及多方面的文化现象，可称之为一种“大文化”观。阿根廷等国也在酝酿出台综合性的文化法。俄罗斯于1992年颁布《俄联邦文化基本法》，在一种大文化观的统辖下，对范围相对广泛的文化现象进行调整。但是，该法在界定文化活动、文化价值、文化物品、文化遗产与资产、文化政策以及创作者等概念的同时，并未定义何为“文化”。其第4条表明，该法所调整的文化活动、文化现象虽然林林总总，却也是以各类艺术、文学、语言、民俗和遗产等各种形式的文化表达为核心，涉及创作、传播、生产、交流、博物馆收藏、教育等活动。另外，俄罗斯还制定了《大众传播媒体法》，单独对报刊、广播电视以及其他形式信息媒介等做出法律规制。这表明，包括《俄联邦文化基本法》在内，即使大文化观的法律调整对象已经相当全面，其覆盖范围仍然是一种部门性的文化。

另外，俄罗斯还于2010年公布了《俄罗斯联邦文化法》草案，其试图采纳的“文化”一词的外延范围接近UNESCO采用的大文化观，即人类学意义上的文化。但该法未获通过。[16]

（三）我国规范性文件中的文化

在我国，除了《宪法》以及其他法律包含对文化领域的调整外，目前已经纳入专门法律调整的文化领域为数不多。与此同时，我国国务院、文化行政部门出台了大量的行政法规与规章，形式上零零碎碎，涉及文化领域可谓方方面面。据官方出版物提供的统计，我国国务院制定的文化类法规约30多件、文化部等部级机关出台的部门规章超过100多件。[17]另外，我国有关中央机关还出台了10多件各类文化发展规划。那么，我国规范文件所调整的文化领域都有哪些呢？

1.依据《宪法》的原则性规定，对公民的文化活动实施行政行为，是中国政府的权力和责任。其第47条规定，公民享有进行各类文化活动的自由；对于从事文学、艺术等各类文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，国家给以鼓励和帮助。

2.立法层面，我国虽然只有少数几部专门的文化法，但其涵盖面非常广泛，足可说明文化法所调整的对象范围。

我国于2016年底通过了《公共文化服务保障法》，其调整对象是一个范围广泛的领域，但也有其相对确定的范围，涵盖了几乎所有的文化领域。依据该法第2条，作为其直接指向的规范对象，公共文化服务是“由政府主导、社会力量参与，以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务”。由此可见，文化法上的文化领域包括“文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务”。更具体而言，文化设施包括图书馆、博物馆、文化馆（站）、美术馆、科技馆、纪念馆、体育场馆以及各类综合性文化服务中心、书屋、公共阅报栏（屏）、广播电视播出传输覆盖设施、公共数字文化服务点等（该法第14条）；文化服务项目涉及“文艺演出、陈列展览、电影放映、广播电视节目收听收看、阅读服务、艺术培训等”（第29条）；进而，文化产品是指“图书、报刊、戏曲、电影、广播电视节目、网络信息内容、节庆活动、体育健身活动等”（第35条）；文化活动则是指公民利用文化设施与文化产品的活动，如阅读、收看、欣赏等。

其他法律及其所规范的文化领域包括：《文物保护法》《非物质文化遗产法》调整下的文化遗产领域，包括文化遗产的保护、修理、交易、使用等；《著作权法》所调整的著作权领域，具体指向文学艺术领域，主要是作品的市场使用、传播等；以《电影产业促进法》规制的电影领域，涉及电影的创作、拍摄、发行等。

3.《刑法》有关文化领域的刑事规范。制作传播淫秽品、倒卖和损坏国家文物等行为，因严重损害文化秩序和公共利益，被纳入刑法规制的范围。

具体而言，《刑法》所规制的文化主要是指文艺作品和产品的制作和传播，对物质性文化遗产的损坏、倒卖和走私等。

4.国务院制定系列法规，对各类大众传播媒介领域实施规范，这些领域包括出版（包括报刊与图书出版等）、印刷、电影、音像制品、广播电视、有线电视、卫星电视、电信、互联网等。具体法规如《出版管理条例》《广播电视管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》等。

比较而言，《公共文化服务保障法》所调整的文化领域是“以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务”，而这些法规所调整的对象主要是各类文化生产机构的活动，即图书、电影、音像、广播电视节目和互联网等领域的机构成立、作品创作、产品生产与传播，也包括产品内容管制等。

5.国务院法规对营业性演出、娱乐场所等实行了规制。这方面的法规主要包括《营业性演出管理条例》《娱乐场所管理条例》《大型群众性活动安全管理条例》等。

6.在某种意义上，国家统计局《文化及相关产业分类（2012）》虽非法律法规，但其对文化产业的界定是我们理解文化法调整对象的重要参考。

这一分类标准对文化产业的内涵与外延进行了详尽规定。“本分类规定的文化及相关产业是指为社会公众提供文化产品和文化相关产品的生产活动的集合”。而下列有关文化及相关产业范围的概括更具有明确的指导意义：

（1）“以文化为核心内容，为直接满足人们的精神需要而进行的创作、制造、传播、展示等文化产品（包括货物和服务）的生产活动”，这是最核心的文化生产与服务活动，图书出版、影视制作、文艺演出都可归入此类。该规定的意义在于，它试图从内在本质属性上定义文化产业：即文化活动具有文化属性、满足精神需要。而后面三类产业显然是以第一类为核心的边缘性文化产业，它们是（2）“为实现文化产品生产所必需的辅助生产活动”，如印刷复制业等；（3）“作为文化产品实物载体或制作（使用、传播、展示）工具的文化用品的生产活动（包括制造和销售）”；以及（4）“为实现文化产品生产所需专用设备的生产活动（包括制造和销售）”。后两类包括各类文具、播放器具等。

依据统计局分类标准对文化产业具体类型的列举，我国文化产业甚至还包含了景区、动物园等旅游、文具、电器等，文化的触角延伸得可谓长远。它们能否都被归入本书所述文化法的范围内，不无疑问。

小结

通过检视国际与国内规范文件，我们可以肯定，（1）其中不存在任何一部文件对文化法意义上的文化现象进行全面界定，这为我们理解文化现象的范围造成不小的麻烦；（2）但这些规范文件所要调整的文化现象只是社会学、文化人类学视野下的文化现象中的一部分，而且只是其中的小部分；（3）综合上述所有文件所规范的各种文化现象，我们可以分析、归纳出作为文化法调整对象的系统的文化现象；（4）比较而言，我国《公共文化服务保障法》、国家统计局《文化及相关产业分类（2012）》中有关文化现象的界定与解释为我们提供了最有价值的参考，我们可以以此为基础，对文化法意义上的文化做准确理解和分析。