第一节　罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的含义与意义

罪刑法定原则（Le principle de la légalité des délits des penies；principle of le gality Nullum Crimen），是指犯罪行为的法律要件及其法律效果，均应由法律明确加以规定。换言之，行为如果没有法律明文的处罚规定，就不构成犯罪，也不受刑罚的处罚。这表明，行为时如果法律并未明确将该不法行为规定为犯罪，并规定一定的刑罚的，则无论该不法行为的社会危害性有多大，也不能认定为犯罪并处之以刑罚。法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege），是罪刑法定原则脍炙人口的标语性表述。

罪刑法定原则是启蒙思想家和刑事古典学派学者所提出的具有划时代意义的法治国的法制原则，这一原则是针对罪刑擅断主义而言的。古代专制社会时期，刑罚是君主统治人民的工具，为了巩固君主个人的权位，对于公民个人的行为，什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚，均取决于君主的意思需要。法律只是威吓与镇压人民的工具，犯罪是否成立，刑罚如何裁量，均由法官自由裁量，因此实行的是罪刑擅断主义。至18世纪民权主义思想开始兴盛，公民个人权利与自由备受重视，罪刑擅断主义开始受到人们的攻击，于是便有了罪刑法定主义的产生。该原则的存在，使刑法能够具有法的安定性，使公民能够预测何种不法行为是犯罪；使国家刑罚权受到限制，人民权益得到保障，使刑法产生保障机能。因此，罪刑法定自其产生之后便成为各民主法治国家中的一个极为重要的宪法与刑法原则。有的国家不但在刑法中明确规定罪刑法定原则，而且在宪法中也对该原则予以了规定。例如，《德国宪法》第103条第2项即有罪刑法定原则的规定，《德国刑法典》第1条则采用了与宪法相同的用语规定：“某行为只有在其实施之前已被法律确定了可罚性时，该行为才能受到处罚。”此外，《德国刑法典》第2条第6项对于涉及人身自由的保安处分也规定，“根据判决时有效的法律判决”。日本现行《宪法》第31条规定：“非依法律所规定之手续，不得剥夺任何人之生命或自由，或科以其他刑罚。”该法第39条规定：“凡在行为时适法之行为或被认为无罪之行为，不得究问其刑事责任。同一犯罪，不得重复究问其刑事责任。”这同样是在表示罪刑法定原则。其他各国刑法典，如1994年《法国刑法典》、1968年《意大利刑法典》、1975年《联邦德国刑法典》、1971年《瑞士刑法典》等，均明确规定了罪刑法定原则。

我国《刑法》也采用了罪刑法定原则。该法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

二、罪刑法定原则的历史渊源

罪刑法定原则作为自由主义刑法的基干，并非纯理性的结晶，而是人类历史文化发展的必然产物。一般认为，罪刑法定原则最早源于1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条。该条规定：“任何自由人非依国家法律及适法裁判，不得逮捕、监禁、剥夺领土与法律保护，或予逐放，亦不得以任何方法予之毁灭。”这里的所谓“国家法律”，不但指程序法，而且包括实体法在内。罪刑法定思想成熟于17、18世纪。一大批启蒙思想家如孟德斯鸠、卢梭、贝卡里亚等展开了对刑法的意义与目的、自由刑的人道化与国家契约说对刑罚权的限制等问题的探讨。在此思想影响下，罪刑法定主义成为法国大革命的主张。英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》进一步强调了罪刑法定的思想。法国1789年的《人权宣言》第8条更为明确地规定了罪刑法定的原则：“任何人非依犯罪前已制定公布且经合法适用之法律，不得处罚之。”1791年的《法国宪法》采纳了此一精神。1810年的《法国刑法典》第4条更是明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违禁罪、轻罪或重罪。”由于《法国刑法典》是19世纪欧陆法系各国刑法典的主要范本，一时之间，欧洲大陆各国纷纷仿效法国的刑法立法，罪刑法定原则很快传播开来。

三、罪刑法定原则的思想基础

自然法理论、孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的理论根基。自然法理论主张用制定法来限制国家滥用刑罚干预公民个人权利，这就需要国家明确规定什么是犯罪、并对犯罪处以什么样的刑罚；三权分立的学说要求立法、司法和行政彻底分开，在刑事法制领域，立法机关在立法时就明确规定什么是犯罪、对犯罪应处何种刑罚，司法机关在适用刑法时只能严格按照既定刑法规范来适用，不得有超越刑法典规定的权限；心理强制说是由德国刑法学家费尔巴哈所创立，其基本精神是：由于人具有趋利避害的本能，国家必须事先规定犯罪及其法律后果，这样可以促使人们作出避免受到刑罚处罚的选择，从而不去犯罪。

就当代的情况而言，西方学者一般认为，民主主义和人权主义乃是罪刑法定原则的真正理论根基。民主主义认为，人民是国家的真正主人，因此国家的事情应当由人民自己来决定；那么什么是犯罪、对犯罪处什么刑罚就应当由人民说了算；但人民不可能每人都参加立法，这就需要通过选举产生专门的立法机关，并由他们代表人民来进行立法；立法时把什么行为规定为犯罪、处什么刑罚，司法机关必须严格按照立法规定来执行。人权主义的核心内容是：人的权利与自由在现代国家生活中处于十分重要的地位，国家有义务确保公民的权利与自由不受无端侵犯或限制；因此，为了既不妨害公民的权利与自由，又不至于使公民滥用权利与自由从而影响国家的正常生活秩序，就有必要使公民能够预测自己行为的性质和后果，以便他们能够选择有利于自己和社会的行为，故国家必须事先规定什么是犯罪、对犯罪处什么刑罚。[51]

四、罪刑法定原则的内容

罪刑法定原则自规定在各国刑法典之后，经刑法学者们的深入探讨，逐渐形成了特定的含义。依据大多数学者的见解，罪刑法定原则包括以下几方面的含义：

（一）排斥习惯法

罪刑法定原则要求犯罪与刑罚均由法律明文规定，因此，刑法必须是成文法，习惯法当然不能成为刑法的法源。习惯法虽然是来自社会上大多数人的共同确信之观念，但是，由于习惯法没有经过立法程序加以成文化，因此，终归有其不明确之处。刑法作为干涉公民自由与权利的法律，应将公民自由的范围划定在最为明确的范围以内，因此在罪刑法定原则之下，刑法规范排除一切习惯法的适用。至于习惯法作为刑法规范适用时的解释依据，由于此时习惯法起着刑法法规的补充机能，而不是充当刑法法规本身，因此是允许的。

（二）禁止溯及既往

罪刑法定主义要求刑法只能对其施行以后的犯罪适用，不能对其施行以前的犯罪适用。对行为人之行为性质的评价和处分，应当以行为时的法律规定为准，如果行为人行为之时的法律对行为人之行为规定了较轻的刑罚或不认为是犯罪，那么就应当按照罪刑法定原则给予行为人较轻处罚或不予刑事处罚。这是罪刑法定原则的应有之意。

根据禁止溯及既往原则，行为实施时属合法行为，则不能因为行为后法律认为是违法行为而加以处罚。但是，行为实施时属违法行为，是否可以因行为后法律有所变更，而不受禁止溯及既往的限制，则需分情形而定。（1）行为时法即旧法认为某种行为是犯罪，事后法即新法也认为是犯罪，但新法规定的刑罚比旧法轻时，则适用新法。（2）在行为时与裁判时一段时期之内，还有一种中间法存在，此时应当以行为时法、中间法和裁判时法相比较，根据从旧兼从轻原则，如果中间法不认为是犯罪，而行为时法和裁判时法认为是犯罪，适用中间法不以犯罪论处。[52]

（三）禁止类推解释

类推解释是指，对于法无明文规定的事项，比附援引与行为性质最相类似的条文而予以定罪量刑。

类推解释近似于自由擅断，它允许法官根据相似的刑法条文，随意入罪，以无为有，以轻为重，因此，罪刑法定原则必定禁止类推解释。刑事司法中的类推制度在我国有着久远的历史。它是刑事立法不完备、不科学的产物，目前在我国已完全废除。

例如：2010年某日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。本案中就不能对张某的行为适用《刑法》第236条定强奸罪。强奸罪是强行与“妇女”发生性关系的行为，将强行与男性发生性关系的行为也定强奸罪，就是比照了最相类似的条款而进行的类推解释，应该予以禁止。[53]

需要说明的是，罪刑法定原则禁止类推解释，是禁止不利于行为人的类推解释，而不是禁止有利于行为人的类推解释。有利于行为人的类推解释之所以被允许，是因为它符合罪刑法定的人权保障主义精神。例如：怀孕妇女丙因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判，其被视为《刑法》第49条规定的“审判的时候怀孕的妇女”而不得适用死刑，这一解释就是有利于被告人的类推解释。刑法作为成文法自其产生之日起即落后于时代，而且任何刑法典都只能订立一些通则，不能完备无遗。这些因素决定了刑法必然是有漏洞的，它不是一个完美的逻辑体现。补救之道，是对刑法进行合理的、合目的的解释。因此，禁止类推解释，并不是说对刑法的解释应局限于表面的文理解释，当文理解释不能确定刑法含义时，仍然可以依据目的论的解释方法来解释。当然，如果超过此范围，涉及刑法法规没有规定的事项进行类推解释的，无异于创立新法，当然应该禁止。

（四）禁止绝对的不定期刑

罪刑法定原则要求对犯罪处以什么样的刑罚由法律明文规定，禁止绝对的不确定的刑罚，以防止法官的专横擅断。

早期绝对的罪刑法定原则要求绝对确定的法定刑，即对犯罪所科处的刑罚，从刑种、刑期到罚金刑的数字，都必须由法律明文予以规定，法官毫无斟酌审查的余地。但是，对犯罪应处以何种刑罚是由行为、后果、主观恶性、犯罪动机、悔罪情况等一系列因素决定的，即使犯罪的行为相同，也绝不能机械地对不同案件中的行为人适用完全相同的刑罚。因而，现代的相对罪刑法定原则允许相对确定的法定刑，以使法官根据案件的不同情节，在刑法确定的法定刑的相对明确的范围内，予以斟酌决定所要判处的刑罚。

（五）刑罚法规的适当

刑罚法规的适当，又称实体的适当或适当处罚原则，指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。该项内容是形式的罪刑法定原则发展为实质的罪刑法定原则之后新增加的含义。

原来罪刑法定主义只被理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”，只要有法律规定，不管刑罚法规的内容如何，都被认为不违反罪刑法定主义。随着19世纪末20世纪初法治国理论由形式到实质的发展变化，罪刑法定原则也相应发生了变化。在形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备之外，实质的罪刑法定更要求刑法规范在内容上必须符合公平正义之理念。

实质罪刑法定不仅是对罪刑法定理念的更新，在罪刑法定主义的内容上也相应地发生了变化。最为重要的是依据实质罪刑法定要求刑法必须符合正义之观念，罪刑法定原则增加了实体的正当性为其新的内容。自20世纪60年代以来，由于受美国《宪法》中适当的法律程序原则的影响，日本一些学者如团藤重光、平野龙一、芝原邦尔等教授在提倡明确性原则的同时，还提出承认实体的适当原则为罪刑法定主义的新的派生原则。随后，这一原则逐步为日本刑法学界所接受。他们认为受美国《宪法》影响于1946年制定的日本《宪法》第31条规定是实体的适当原则的宪法根据。该条规定：“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科其他刑罚。”在日本学者看来，该条规定不仅要求程序的适当，而且要求刑罚法规的实体内容的适当。刑罚法规的内容不适当时，被认为违反《宪法》第31条而成为违宪。团藤教授指出，《宪法》第31条如前所述是由来于美国的适当程序条款，虽然没有“适当的”这种表述，但必须要求罪刑的法定是适当的。在不仅程序而且实体必须适当这个意义上，美国《宪法》中所谓的“实体的适当程序”的要求，在日本《宪法》中也应当被承认。他们认为，罪刑法定主义的宗旨是保障人权；实体的适当原则体现着实质的保障人权原则，它符合罪刑法定主义本来的宗旨，应该说是当然的。[54]刑罚法规的适当原则包括：（1）禁止处罚不当罚的行为。刑事立法者应当调整刑法的处罚范围，而以保护公共安全与秩序所绝对必要为限度。对于具有社会危害性的行为只有采用刑法的保护方能保护其侵害的法益时，才能被规定为刑法中的犯罪；对于随着时代的变迁社会危害性已经不再严重的行为则应及时予以非犯罪化。在这里，实际上需要贯彻的是刑法的谦抑性原则。（2）罪刑的均衡。国家刑罚权的行使应该有一定的限度，应防止刑罚过剩与刑罚过度，尤其是应该禁止残酷的社会制裁。

我国《刑法》是否做到了刑罚法规的适当原则？根据我国基本的刑事政策，对社会治安综合治理的方针，我国的历史传统和人们的价值观念，我国《刑法》的处罚范围是比较适当的。但是，在犯罪的处罚程度上还存在着一些问题，即刑事制裁措施单一，只有刑罚一种；刑罚量过重，重刑色彩依然存在，挂死刑的罪名多达60多个，挂无期徒刑的罪名多达99个，这种现象的出现是我国传统法观念影响的必然结果。长期以来，“治乱世用重典”的法传统以及民众过于强烈的报应观念，使我国的刑事立法在追究犯罪人刑事责任时具有重刑化的指导思想。因此，今后我国刑法改革的核心不是犯罪化与非犯罪化，而是轻刑化与非刑化，这既是实现严而不厉的刑事政策的要求，也是刑罚现代化的必由之路。[55]

（六）明确性原则

罪刑法定主义要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。因此，明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之意，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。

明确性原则是由英美法系国家宪法上的正当法律程序（due process of law）原则发展而来。英美等判例法国家不以成文法作为唯一的法源，不像大陆法系的刑法理论主张构成要件学说，并以之作为刑法的重要内容。但是，英美法系对于“正当法律程序原则”的强调，则与构成要件的理论具有同样的刑法保障意义。在内容上，它不以法规的类型概念为重心，而是以刑罚权行使的合理程序与方式为主要的着眼点，要求刑事立法、司法规定或行政规范的定义，必须符合明确性原则，否则将因规范定义之模糊不清而无效，此即“含混无效原则”（doctrine of void-for vagueness）或“不明确无效之理论”。“含混无效原则”经20世纪初美国的宪法判例实践进一步广泛承认后[56]，又得到德日等国刑法判例的承认，并在第二次世界大战后被作为罪刑法定的内容而在立法上加以规定。

关于明确性的含义，在各国刑法中的表达却并不很明确。英美等国刑法的相关判例表明，刑罚处罚规范是否明确，主要是指：法律对于可能犯罪而受处罚的行为，是否曾经合理地公布过；法律对于恣意擅断与歧视执行的情形，是否已经具备相当的保障措施；对于宪法保障的基本人权，必须保留相当的喘息空间。因此，对于限制基本人权的处罚规定，应尽量采严格界定原则。[57]美国判例也曾对明确性标准作过如下解释，即具有通常智力的人，达到对法规能够进行推测和适用的程度。德国刑法学者认为，“能给予司法工作可资信赖的切实基础”就是明确性的要求。日本最高法院在1975年的一个判例中确认，“以具有通常判断力的理解为基础”[58]。虽然各国刑法对于什么是罪刑法定主义的明确性原则存在一定争议，但是，从现今刑法理论来看，一般认为，明确性原则是指，对于犯罪构成要件规定，以及对于刑罚的种类和刑罚幅度规定都应该明晰确切，以使法官能够根据法条规定公平统一地适用法律原则。因此，它包括构成要件的明确和法定刑的明确，虽然日本学者最初主张明确性原则“通常认为是关于构成要件的问题”。例如，日本学者赤扳昭二称，“罪刑法定的现代意义在于以犯罪构成要件的明确化和禁止刑法的溯及力为核心的对个人人权的保障”[59]。

五、罪刑法定原则的司法适用

自现行《刑法》将罪刑法定作为我国刑法的一项基本原则规定于刑法典中之后，我国刑事法学界和司法实务界的法治观念确实大为改观。我国的刑事司法部门基本上做到了严格按照刑法规定定罪量刑，正确地对刑法条文规定进行刑事司法解释，按照《刑法》规定执行刑事处罚等罪刑法定原则的基本要求。

罪刑法定与其说是刑法的基本原则，毋宁说是刑事立法的基本精神。从罪刑法定原则的起源与发展过程来看，它是资产阶级针对中世纪盛行的罪刑擅断主义而提出的，具有深刻的政治、经济、文化背景，且随着社会的演进不断地被注入理性精神。我们在适用和理解罪刑法定原则的时候，既要时时注意它所强调的人权保障精神，同时也应该看到罪刑法定主义经过社会的发展和演变，已由绝对变为相对，它在保障人权的同时也开始兼顾到社会保护；它对构成要件的明确性要求并非是指绝对明确，而只是一种相对的明确。绝对的成文法主义和构成要件的明确性要求，是早期罪刑法定主义的要求，在今天兼顾个人与社会双重利益的时代，在人类认识论经历了漫长考验之后，这被证明只能是纯然的幻想。罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念，当我们将罪刑法定移植到我国法律体系之中并赋予其法典文字的肯定时，它还要面临中国特定环境中的法律文化、法律观念、刑事法律的科学性，特别是刑事立法和刑事司法解释、司法过程等方面的考验，而这些考验，都要以我们对罪刑法定主义有一个正确的了解和客观科学的态度为前提。否则，罪刑法定主义非但不能发挥其积极功效，反而会成为我国刑事司法的桎梏，而这正是目前我国刑事司法界所存在的问题。[60]