第四章 物权变动

第一节 物权变动概述

一、物权变动的内涵

物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权的设立，是指创设一个本来不存在的物权，如根据合同设定抵押权；物权的设立是物权从无到有的发生的过程，从权利人角度看，也可以称为物权的取得。但严格地说，物权取得比物权的设立范围更为宽泛，因为物权的取得既包括原始取得，也包括继受取得，其中继受取得就包括了物权的移转和设立，所以物权的设立只是物权取得的一种类型。^[1]物权的变更，是指在主体不变更的条件下，改变物权的内容，如改变建设用地使用权的期限和内容，主体的变更属于物权转让的范畴。物权的转让，是指在民事权利主体之间移转已有的物权，如基于买卖合同转让房屋所有权。物权的消灭，是指物权的终止，如权利人放弃对旧电视机的所有权。

上述四种形态的物权变动着眼于物权变动的不同内容，它们是理解物权变动的基础。在此基础上，更有理论意义和实践价值的物权变动类型划分，则是根据物权变动原因的不同，将其分为两种：（1）依法律行为的物权变动，包括基于当事人的约定而发生的物权变动，如买卖所导致的所有权移转；也包括基于权利人的单方意思表示而发生的物权变动，如所有权人抛弃就电视机的所有权；（2）非依法律行为的物权变动，如法院判决将夫妻共同财产变为夫妻一方单方财产，又如通过投资建房而取得房屋所有权。之所以有这种区分，是因为这两种物权变动所应具备的要件以及所能产生的法律效果并不相同。在实践中，依法律行为的物权变动是物权变动的常见类型，是物权市场交易的主要形式，非依法律行为的物权变动是非常见类型，故而，依法律行为的物权变动是物权法调整的重点。

这一点在域外的德国民法、瑞士民法等均有明确的体现，即对依法律行为的物权变动进行了体系化的规定，对不动产物权变动和动产物权变动分别建立不动产登记制度和动产交付制度的规则。我国《物权法》同样如此，该法第2章是“物权的设立、变更、转让和消灭”，下设“不动产登记”“动产交付”“其他规定”三节，从内容上看，“不动产登记”和“动产交付”用以规范依法律行为的物权变动，“其他规定”则调整非依法律行为的物权变动。

二、物权变动模式

（一）物权变动模式的基本类型

1.意思主义及其完善

意思主义，是指仅凭当事人的债权意思表示，就发生物权变动的效力，而无需交付或登记为其成立或生效要件。^[2]其代表是《法国民法典》第1583条：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”意思主义的物权变动模式否定了物权变动的公示性，不利于彰显物权的绝对权属性，也不利于保护第三人利益，因此，采意思主义的国家在随后的相关立法中对意思主义进行了相应的完善，强调了物权公示对物权变动的重要意义，基本确立了公示对抗主义的物权变动模式。可以说，物权变动模式的意思主义已经成为历史，因此，很难说哪一个具体的国家物权变动模式仍采意思主义。

《法国民法典》关于债权意思主义的规定引起了法国学者广泛的、持续的争议，以至于1855年制定了登记特别法，对某些类型的物权变动采取登记对抗主义，至1955年制定不动产公示制度改正统令，基本完善了法国不动产登记制度。即使在债权意思主义实施阶段，也并非没有任何形式的公示方式，法国的公证人制度非常完善，其公证人制度部分地弥补了债权意思主义的不足。公证人基于自身的利益和信用考虑，完善的承担着活的登记簿功能，并一度排斥登记制度，但最终法国的公示制度和公证人制度相结合，极好地保证了交易的安全。^[3]有观点认为，法国民法关于物权变动模式应当界定为公示对抗主义。^[4]法国法为了弥补意思主义的缺陷，“又创造了较为复杂的优先权和登记制度，以此确定在一物数卖的情况下，由谁来最终获得物权。学者将此种意思主义的物权变动模式又称之为登记对抗主义，即物权变动是合同的当然后果，除此之外，不存在任何的形式要件，但此种物权变动的后果无法对抗其他善意第三人，所以，为了保障自己能够获得一个具有对世效力的物权，登记和交付行为仍然不可缺少。所以，《法国民法典》也规定不动产以登记、动产以交付为对于第三人发生效力的对抗要件”。^[5]

日本民法受法国民法的影响，也采纳了意思主义。例如，《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”然而，日本民法并没有完全继受法国模式，在采纳意思主义的同时，强调了物权公示对物权变动的重要意义，采取公示对抗主义。《日本民法典》第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得对抗第三人。”第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”这种模式虽然改变了债权意思主义模式的构造，引入公示方式的作用，但并未完全坚持公示对于物权变动的决定性的作用。

2.物权形式主义

物权形式主义，是指依法律行为发生的物权变动，除债权意思表示外，还需要物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。^[6]就依法律行为发生的物权变动而言，它不仅要求存在债权意思表示，而且要求存在物权变动的意思表示，即物权合意，然后采取法定形式予以公示。概言之，物权形式主义的本质是物权合意加公示。也就是说，只有债权意思表示，不足以引起物权变动，其中需要一个必然的物权合意，否则，不能发生物权变动。其代表是《德国民法典》第873条：“为让与土地所有权、在土地所有权上设定物权以及转让该项权利，或者再设定其他物权，除法律另有规定外，权利人与相对人关于此权利变更的合意，以及将该项变更纳入不动产登记簿上，为必要条件。在登记前，权利人和相对人的物权合意在经过公证证明时，或者已经向土地登记机关递呈时，或者权利人将依据土地登记法取得的登记许可证交付与相对人时，亦为有效。”第929条第1句：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有权人将物交付与受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”其特点在于，物权变动要由当事人达成一致的物权意思表示，即“合意”，虽然这也是当事人一致的意思表示，但是，它不同于当事人订立的引发物权变动的“合同”，后者所发生的是债权法中的法律后果，因此，是“合意”而非“合同”导致物权变动。除此之外，尚需进行物权变动的公示，不公示者，物权不能变动，而且，物权公示形式还要与当事人在物权法上意思保持一致。^[7]

3.债权形式主义

债权形式主义，是指依法律行为发生的物权变动，只需债权意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。^[8]这种模式只需要债权意思表示和公示，而不需要物权合意。其代表是《瑞士民法典》第656条第1项：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条第1项：“动产所有权的移转，应移转占有。”这种模式强调物权公示对物权变动的绝对意义，即不经过公示，物权不变动，它体现了物权公示原则的要求，即物权变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会承认和法律保护。

关于上述三种物权变动模式，可以从另一个角度进行概括，将其划分为公示对抗主义和公示要件主义的立法模式。所谓公示对抗主义，是指在以法律行为发生物权变动时，物权变动直接以当事人的意思表示生效，不动产物权变动不经登记者不得对抗善意第三人。所谓公示要件主义，是指物权公示在物权变动中作为必要条件的立法体例。以此标准划分，法国民法和日本民法采纳公示对抗主义，德国民法和瑞士民法采纳公示要件主义。^[9]可见，意思主义相当于公示对抗主义，物权形式主义和债权形式主义相当于公示要件主义。

（二）关于物权变动模式基本类型的分析

通过上述分析可知，大陆法系国家立法所确认的物权变动模式基本包括意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种模式，它们之间的本质区别在于，物权变动是否需要物权合意以及物权公示作为其构成要件。概括说来，意思主义的物权变动既不需要物权合意，也不需要物权公示，它只需要债权意思表示；物权形式主义的物权变动不仅需要债权意思表示，而且需要物权合意，此外还需要物权公示；债权形式主义的物权变动需要债权意思表示和物权公示，而不需要物权合意。

进一步分析，可以发现物权形式主义和债权形式主义非常相似，二者都需要物权公示作为物权变动的构成要素，因此，二者都属于形式主义范畴。换个角度思考问题，二者基本属于公示要件主义的范畴，也就是说，二者以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外。二者区别在于是否需要物权合意，而这种区别很难在实践中显示出来。在即时清结的情形，无论物权形式主义还是债权形式主义，债权意思表示和物权合意都合二为一；在分期履行的情形，没有物权合意，基本无法发生物权变动。就不动产物权变动而言，如果没有当事人申请登记的意思表示，则登记根本就无从发生。也就是说，无论哪一种形式主义，没有物权合意，都不会发生物权公示，也就不会发生物权变动。因此，物权合意是客观存在。即使在瑞士法中，没有物权合意，也无法完成物权公示。综上，无论是物权形式主义，还是债权形式主义，都需要客观上存在物权合意，否则物权公示便是无源之水、无本之木。将物权变动的形式主义进一步区分为物权形式主义和债权形式主义，很可能是学者的分类嗜好所致，笔者对此保持谨慎的怀疑态度。

（三）关于我国《物权法》确立的物权变动模式的分析

关于我国《物权法》采取了哪种物权变动模式，应从不同分类标准进行分析。

如果按照传统标准进行分类，则存在争议。有观点认为，我国《物权法》基本确立了债权形式主义的物权变动模式，否定物权合意的存在。“我国关于物权变动模式是合意加公示的模式，实际上确立了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。”^[10]反对的观点认为，我国《物权法》确立了物权形式主义物权变动模式，承认物权合意的法律意义。“在多种公示方式支持物权变动的情况下，我们可以更加清楚地看到物权意思表示加公示发生物权变动的基本规则。”^[11]笔者赞成物权形式主义的观点。

如果从另一个角度进行分析，则没有争议，即我国《物权法》以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外。具体体现在以下几个条文的规定：《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

三、物权公示的基本形式

无论是公示要件主义还是公示对抗主义，公示都具有十分重要的意义，故此，我们有必要首先了解我国的物权公示形式。在传统民法中，物权公示形式因为标的物的不同而分为两种：（1）不动产物权的公示方式是登记；（2）动产物权在静态时的公示形式是占有，在动态时的公示形式是交付，即占有的移转。以上这两种公示形式同样体现在我国《物权法》中。

此外，根据《物权法》的规定，我国的物权公示形式还有：（1）动产登记，如《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”（2）权利证书的交付，如《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。（3）权利登记，如《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”