第三章 物权法的基本原则
第一节 物权法定原则
一、物权法定原则的内涵
当事人意思自治是民法的基本原则，其基础是当事人地位平等。这一原则体现在合同法中，即为契约自由，当事人在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行物权法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治。
物权法定原则，是指物权的种类和内容必须由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。[1]之所以坚持物权法定原则，是因为物权是绝对权，其义务主体是不特定的多数人，“其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守。因此，只有当物权的数量被明晰化并彼此独立出来，才能有效地保护这种绝对的权利。唯有如此，才能期待第三人了解并且维护这些权利。也只有当物之取得人对物的特定内容确信无疑的时候，才能提高物的可转让性和可流通性。基于上述原因，法律只规定了以所有权和限制物权为表现形式的少许几种物权。当事人不能约定法律规定之外的新的物权种类，即物权法的种类强制或者说物权法定原则。相应地，合同自由原则在物权法领域受到了限制。虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权，但是与债法相反，在物权法中不存在形成权自由。”[2]
当然，在法律尚不健全的情形下，狭义法律以外的规范性文件也可能具有此项功能，但是应为权宜之计。物权法定原则与合同自由原则成为鲜明的对照，后一原则是合同法的基本原则，它表明法律对当事人意志的尊重，即当事人自己可以任意设定合同的种类和内容。物权法定是大陆法系各国物权法所普遍承认的基本原则。“关于物权法定原则，在立法例上设有明文的，除台湾地区‘民法’外，尚有《日本民法》第175条、《韩国民法》第185条、《奥国民法》第308条。《德国民法》虽未设明文规定，但判例学说肯定之。”[3]按照德国学者的看法，“物权法中所有可能的物权性权利，都必须在法律中固定下来，此即所谓类型法定原则。在类型法定原则之下，依类型法定原则所可能成立的权利，其内容至少在轮廓上须由法律强制性地予以确定，此即内容法定原则”。[4]物权法定原则对于准确地界定物权、定分止争、确立物权设立和变动规则、建立物权的秩序都具有十分重要的意义。物权法上的私法自治虽因物权法定而受限制，但当事人之间的需要，仍可经由债权契约而获得满足。
我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”从严格的意义上说，这里的法律应当只包括全国人大及其常委会通过的规范性文件，即狭义的法律，而不应当包括行政法规、地方性法规和部门规章等规范性文件。理由如次：
1.根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法，这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。
2.我国《立法法》第7条第2、3款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。
3.从法律效力的位阶关系看，上位法优于下位法，下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的，下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容，就超出了其权限范围，与全国人大及其常委会制定的法律抵触，应无效。
4.从价值判断上看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响，相对而言，全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范较易有疏漏。
二、物权法定原则的具体规范
（一）种类强制
种类强制原则，是指当事人只能在法律规定的范围内选择物权类型，而不能私自创设新的物权类型。物权种类法定，即指物权种类的非约定性，“是排除当事人对物权法律关系的效力加以更改的权利，只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定它们之间的关系”。[5]种类法定包含下面两层含义：第一，物权的类型由法律明确规定，法律没有明确规定的权利不是物权，不产生物权效力。法律之外的规范性文件不得创设物权，当事人不得通过合意创设法律没有规定的物权。如果法律没有明文规定某种物权类型，则应解释为法律禁止当事人创设此种物权，如虽然地上权是世界上大多数国家立法中均采纳的权利类型，但我国现行法尚无地上权的规定，那么，当事人就不能约定设立地上权。又比如，我国法律目前没有规定典权为物权类型，那么，如果当事人约定设立典权，应如何看待其性质和效力？笔者认为，当事人在此情形下设立的典权不是物权，而是债权，在当事人之间产生债的权利义务关系。第二，种类法定既不允许当事人在法定物权类型之外创设新物权，也不允许当事人通过约定改变物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由。[6]当事人之间的协议不发生创设物权的效力，只在当事人之间产生债权债务关系，不具有对世权和排他权的属性。
（二）内容强制
内容强制原则，是指某种具体形态的物权内容，只能是法律明确规定的内容，法律没有规定的内涵和外延，不能成为某种具体形态的物权的内容。在法律规定之外，当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效。物权内容法定包含下面两层含义：第一，物权的内容必须由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。第二，当事人的约定不得违反物权法的强制性规定。如《物权法》第186条规定禁止流押、第211条规定禁止流质，明确规定在债务履行期限届满前，当事人不得约定债务人不履行到期债务时，担保财产归债权人所有。
立法之所以强调物权内容也须法定，其实质是对物权种类法定的维持与巩固，也是物权种类法定的逻辑要求。如果当事人在名为法定的物权种类之下，任意创设实为法律所不允许的物权内容，则物权法定成为空谈。正因如此，当事人不仅对于物权的种类需在法律所规定的范围内取舍，对于某种物权的内容也应基于物权法定，不得逾越法律规定的物权内容的界限。基于此，则要求物权法必须对各类物权类型的内容有明确规定，不至于当事人无所适从。[7]
三、违背物权法定原则的后果
违反物权法定原则将会导致物权不能有效设定，并不影响合同效力。物权法解决的是物权的设定、移转问题，而不决定合同的效力。比如我国《物权法》没有承认典权，所以，当事人设定的典权还不具有物权的效力，但当事人有关出典的合同仍然是有效的。[8]
违反物权法定原则的后果，可以归纳为以下三个方面：
1.不认可为物权
不认可为物权的原则，即不依法律规定的物权种类设定的物权，不可认定其为物权，这一点不但是对物权法定原则从反面的强调，更重要的是，它对规范我国民法实践中设定物权的各种行为定能发挥基本准据的作用。
2.无物权效力
无物权效力的原则，即不依法律规定的物权内容设定的物权，无物权的效力。这一规则，针对的是当事人虽然按照法律规定的物权种类设定物权，但其设定的内容违背法律的情形。如当事人在名义上也采纳了“抵押权”“质权”这样的合法术语，但是其内容却背离了法律的规定，它们依法不能发生物权法上的效果。如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分仍然有效。《物权法》211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定，则仅此项约定无效，而非所涉及的质押行为整体无效。
3.效力转换
无效物权行为转换为其他有效法律行为的原则，即物权的设定、移转行为虽然无效，但是该行为符合其他法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。比如，当事人之间设定或者移转土地使用权的，如果土地使用权的设立或者移转行为未有效成立，则应许可当事人依其意思成立债权法上的租赁关系，这一处理不但对当事人无害，也不违法理。
无效法律行为的效力转换，是指无效法律行为具备其他法律行为的要件时，认可其作为后者的法律行为而发生效力。实务上，无效法律行为的转换，通常根据利益状况而透过修正、解释当事人的意思而得以实现或完成，本质上属于法律行为部分无效理论的特殊运用。
无效法律行为的效力转换是自罗马法以来大陆法系普遍具有的制度，甚至在英美法中也不乏其身影。虽然各地域的相关法律表达有所不同，但其中心意思没有本质差别，即某一无效的法律行为（通常称为基础行为）具备另一法律行为（通常称为替代行为）的要件，若可认为当事人知道基础行为无效即愿意为替代行为，则替代行为有效。[9]《德国民法典》规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，若能认为当事人知道行为无效就有意使另一法律行为有效的，另一法律行为有效。”无效行为转换需具备以下三个条件：（1）有无效的法律行为。（2）无效的法律行为包含了一个有效的替代行为。（3）假设当事人知道行为无效，愿意为替代行为，即推测当事人有相应的意思。[10]
在比较法法理与实务上，无效法律行为转换的方式有如下两种：其一，依法律规定而转换。例如，关于隐藏行为、无效的通谋虚伪意思表示若隐藏他项法律行为的，则可转换为被隐藏的他项法律行为，使之仍然发生效力，故假买卖而真赠与的，买卖合同固然因通谋虚伪意思表示而无效，但赠与合同则为有效。其二，依解释而转换。例如，最高额抵押权的设立，应担保由一定法律关系所生的连续性债权，但若当事人间设立最高额抵押权仅系担保单独一笔债务，则与最高额抵押权的规定相违背，其设立应不具有效力，但应可依当事人的意思，转换成有效的一般抵押权。
四、物权法定原则的立法原因
在德国民法典草案的立法理由书中，起草者阐明了采用物权法定原则的主要理由：《普鲁士普通邦法》混淆了物权法与债权法领域，这是错误的，物权与债权是两种不同的权利，物权法必须与债权法相互分离，债权法实行契约自由原则，但该原则不能适用于物权法领域，当事人不能自由决定赋予任意一个与物相关的权利以物权的特性，物权法领域适用与其相反的原则，当事人只能创设法律所允许的权利，否则就会混淆物权关系与债权关系，危及物权法的独立性。[11]“作为有时被人们称为绝对权的支配权，必须受到每一个人的尊重，对于作为典型的所有权，情况尤其如此。但是，除非存在着某种方法，使人们能够知道各种物权的标准内容，便无法对这种尊重提出要求。因此，在物权法中不像在债权法中那样，存在着形式繁多的权利，当事人可以根据自己的选择，自由地缔结契约。因此，物权的种类在数量上受到限制。立法者将公民可以享有的不同种类的物权一一列举出来，不允许个人通过创设新的物权而增加其数量。”[12]在《德国民法典》颁布之后，德国民法学说又给物权法定原则补充了几条实质性的理由，主要包括：（1）确保物权的简明化，由法律明确规定物权的种类以及各种物权的内容，这样便于公示，也便于物权的流转；（2）保护他人的自由，物权是绝对权，其效力可以对抗任何第三人，如果允许当事人自由创设物权，将有可能给他人的自由造成不当的侵害。这两条理由分别被民法学家黑克概括为“简明化原则”与“自由保护原则”。[13]“物权是绝对权，其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守。因此，只有当物权的数量被明晰化并彼此独立出来，才能有效地保护这种绝对的权利。唯有如此，才能期待第三人了解并且维护这些权利。也只有当物之取得人对物的特定内容确信无疑的时候，才能提高物的可转让性和可流通性。基于上述原因，法律只规定了以所有权和限制物权为表现形式的少许几种物权。当事人不能约定法律规定之外的新的物权种类，即物权法的种类强制或者说物权法定原则。”[14]
物权法定原则之所以被普遍承认和尊重，大致有以下几点理由：
1.物权是绝对权
由于物权是绝对权，具有排他性的效力，所以物权是民事权利中效力最强的权利，物权也就必须为社会公认而不能任由当事人私自认定，甚至不能由等级效力比较低的规范性文件予以确认，一般不能由行政机关或地方予以规定。物权法定的目的在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。“因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利（债权）属于‘相对权’，仅在当事人之间有效，不具有排他性，因此可以实行‘合同自由原则’。当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。而物权属于‘绝对权’，具有排除他人干涉的效力。‘直接支配’的效力，加上‘排除他人干涉’的效力，实际上就是对社会财产的‘独占’。”[15]“若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成为有名无实；若物权之内容，得由当事人之意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。”[16]
2.物权法是固有法
各国物权法往往因国家、民族、历史传统和国民性的差异而有所不同，称为物权法的固有法属性或土著法属性。这一属性，是物权法区别于债法的显著特征，与此相对应，各国债法尤其是合同法几乎没有多大差异。[17]因此，物权的产生和形成与其所处的经济、政治、文化、交易环境等社会因素紧密相关，由于各国受各自具体条件的限制，经济、政治、文化、交易环境自然不同，由此导致不同的物权类型和内容，这样，物权法定原则就成为各国立法的必然选择。
3.物权是人们得以生活和交易的基本权利
为了保持生活便利以及交易通畅，为了建立统一的交易市场，物权类型和内容应在一国法律领域内保持统一，这也要求物权必须法定。而且物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类和内容的法定化，便于公示（尤其是土地登记），可确保交易安全与便捷，减少交易成本。
4.物尽其用的经济效用要求物权法定
物权与社会经济具有密切关系，如果允许任意创设，对所有权设定种种限制及负担，则会妨碍所有权自由，影响物的利用。以法律明定其种类内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效益。[18]
基于上述理由，必须实行物权法定原则，物权的种类和内容只能由法律规定，不能由地方人大、政府部门规定，不允许出现物权种类与物权内容的差异，是建立统一的大市场的必要条件。
五、动摇物权法定原则的观点是不妥当的
在起草物权法的过程中，曾出现物权法定原则与物权自由原则或物权法定原则之缓和的争论，物权法草案（第六次审议稿）第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”因增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一句，导致物权法基本原则的根本性改变，即由物权法定原则变为物权自由原则。全国人大常委会在此后的审议中删除了后半句，其理由是：“有的常委委员提出，物权法定是本法的一项原则，但依照这一条规定，哪些权利可以视为物权，谁来认定‘符合物权性质’都不够清楚，建议删去这一条的后半句。法律委员会经研究认为：草案关于‘法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权’的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利‘符合物权的性质’还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照立法法的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，建议删去上述规定。”[19]因此，《物权法》第5条仅规定了物权法定的内容，而删除了物权自由或物权法定原则之缓和的内容。
（一）未规定物权法定的立法例不足为训
虽然《物权法》第5条确定了物权法定原则，但关于物权法定原则与物权自由原则的争论，在理论上并没有停止。有学者认为：物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物，对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国，并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词，更无物权法定相关规定，相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容，用益权可以附条件、期限，也可就各种动产和不动产加以设定，规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。日本民法虽有物权法定原则，但通说是认为习惯法可以创设物权，而且认为物权法定原则并不妥当，美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割，物权的创设原则上是自由的，这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。[20]笔者认为，上述观点应当归结为“假辩论”，因其没有在同一语境下讨论问题。讨论是否采取物权法定原则的前提条件，应当是有物权法的国家，英国、美国等英美法系国家本来就没有物权法，更没有所谓“物权”的概念，何谈物权法定？法国民法典早于德国民法典近一百年，未区分物权和债权本来就被认为是民法理论不成熟的结果，这种对比有何意义？按此逻辑推理，甚至连物权法本身的存在都是问题。若此，则关于物权法理论的一切争论根本就无从谈起。
物权和物权法的产生有其自身的历史演进过程。物权法律制度是罗马人的发明，罗马法对物权诉讼与一般诉讼加以区别，并明确地规定了“对物权”和“对人权”，对物权主要是指所有权。但是物权的概念本身并非起源于罗马法，理论上最早是中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造的，而物权体系最早是在1896年的《德国民法典》建立的。对物权这一概念的明确使用，是《德国民法典》的一个创造。[21]物权法定是价值判断，不是事实判断，价值判断可能基于不同的视角会有所不同，但事实判断应有客观标准，物权法定原则有其独特的发展轨迹，不能以否定物权法定原则的立法例抗辩确认物权法定原则的立法例。
（二）物权自由说并不妥当
有学者认为，物权法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限制和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。[22]关于这一观点的反驳，我们赞成如下观点：财产自由不能等同物权自由，在物权法定问题上，应从所有权和他物权的关系功能视角给予更为全面的讨论：所有权和他物权存在一种被限制与限制的特殊结构关系，这种特殊结构关系取决于一种更为复杂的功能调和需要，即在民法将私人所有权作为第一规范的前提下，还必须立足物的社会之存在的实际进行功能调和。由此，他物权的制度功能与债有所不同，后者体现的是普通交易关系，而他物权则非普通的交易关系可比，除了物的利用，肩负维护及于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命；这些体现在法律设计上，他物权通常必须是一种真正意义的物权，即首先应被构造为支配权，而不是简单的排他权即可，而既然是支配关系，为不致根本破坏所有权第一规范的精神，物权法定又属于顺理成章之事。[23]
有些主张物权自由的学者认为，坚持物权法定原则违背了“当事人意思自治”这一根本的民法原则，因此，主张否定“物权法定”而采取“物权自由”，其主要理由概括如次：第一，物权法定原则限制了私法自治，它使得民事主体不能以其自由的意思表示在其财产上创设新型的物权。对于私法自治在民法基本原则体系中的核心地位，法律人已经达成普遍的价值共识。尽管私法自治在现代法中面临一些挑战，学者普遍认识到私法自治需要受到一定的限制，但它作为民法基本原则的地位并没有而且也不应该被动摇。第二，就物权法和债权法而言，它们固然需要区分，但根本没有必要为了维持它们之间的区分而人为地构建诸如“物权法必须实行不同于债权法原则的物权法定原则”之类的差异性。第三，从某种意义上说，物权法定原则体现了立法者的“傲慢与偏见”。立法者只把几种在其自身所处的那个时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型纳入物权法，把其他物权一律排除在外，而且还误以为这种做法是有效率的。这种“傲慢与偏见”剥夺了财产所有权人创设新型物权的自由，使得私法自治在物权法领域受到很大的限制，导致物权法走向僵化、保守。随着社会经济的不断发展，其弊端日益凸现。考虑到物权法定原则与私法自治原则相背离，而且在实践中弊端重重，我国物权法不应该实行物权法定原则。物权的种类与内容没必要在立法上予以终局性确定。在物权法定原则已陷于合法化危机的时代，立法者依然作出此种决策，显然是极不明智的逆流之举。[24]
主张物权自由主义的观点认为，法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。关于对上述观点的反驳，我们赞成梁慧星先生的下列观点：实行“物权法定原则”与实行“货币法定原则”和“有价证券法定原则”，是出于同样的法律政策理由。“视为”是一个极特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允许推翻的“认定”，一经“视为”，即无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于“事实”的认定，而不适用于“权利”或者“法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的，必须是某种确定的“事实”。将“符合物权性质的权利”视为物权，而什么是“物权性质”，其本身是不确定的，是见仁见智的，怎么能够据以“视为物权”。将“视为”这个特殊法律概念和法律技术，适用于“权利”认定，并且根据不确定的、见仁见智的所谓“物权性质”，作出“物权”认定，在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混乱。
如果“物权法定原则”可以被否定，而代之以“物权自由原则”，凡属于“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，均可以“视为物权”，则“货币法定原则”“有价证券法定原则”亦可被否定，而代之以“货币自由原则”“有价证券自由原则”，凡是“符合货币性质的”“符合有价证券性质的”的，诸如代金券、饭菜票、返券、优惠券、借据、欠条等，均可视为“货币”、均可视为“有价证券”。这是非常危险的、不堪设想的。
如果中国物权法规定“物权自由原则”，凡是“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，均被“视为物权”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型，当然属于本条所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，中国政府和人民法院就应当将其“视为物权”！这必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害。物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度。
个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点，是缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型，仅有“让与担保”一种，而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明，“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发展。鉴于物权法规定的物权种类较少，因此主张缓和物权法定、增加某些灵活性，不是全无道理。但这种观点没有注意到发达国家和地区的成功经验，是在坚持物权法定原则不变的前提下，由法院采用法律解释及补充方法，如解释“法定原则”之所谓“法”包括“习惯法”在内，最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定“物权自由原则”，来实现所谓灵活性和相对化的。[25]
六、物权法定原则的合理性
（一）意思自治是法律规定范围内的为所欲为
诚然，当事人意思自治是民法的基本原则，但是意思自治内在地包含着“不违反法律规定”这一前提条件，意思自治是在法律规定范围内的为所欲为，不是绝对的意思自治，更不是天马行空。“权利的体系又可以被看作是那种不言而喻的力量，即在道德上与他人交往时，可以作为责任去约束他人的一种力量。这就是，在与他人的关系中，提供一种法律上的行动权限。从这个角度看，这个体系可以分为天赋的权利和获得的权利。天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以上述法律条例为根据的权利。”[26]无疑，意思自治是一种权利，而这种权利不是“天赋的权利”，而是“获得的权利”，它是以“法律条例为根据的权利”，也就是说，它是法律赋予的权利，其前提是民事权利能力。民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格，法律对民事权利能力加以取舍是法律的内在要求。民事权利的来源主要是法律规定或合同约定，此外还包括根据诚实信用原则所产生的民事权利，意思自治也应当是法律规定范围内的意思自治，法律没有赋予其相应的权利能力，意思自治从何谈起？至于说“不得随意限制意思自治”的观点，本来就是对民事权利能力的误解，法律没有赋予民事主体相应的民事权利能力，原本就不存在相应的民事权利能力，民事权利又从何谈起？正如民法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权利能力的限制，他们不得超出其权利能力的限制而从事相应的民事活动，否则，会产生效力瑕疵，此时的所谓“意思自治”根本就无从谈起。民法包含任意性规范，也包含强制性规范，物权法中包含着一些强制性规范，并不违反法律体系的科学性；甚至在主要包含任意性规范的合同法中，也包含着一些强制性规范，比如合同内容不得违反法律和行政法规的强制性规定，否则无效。我们应当将讨论的问题置于整个法律体系的大背景下，而不是将法律规则甚至是法律原则割裂开来，攻其一点，不及其余。
（二）物权法定是维护交易秩序的需要
物权法规定物权法定原则的目的在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利（债权）属于“相对权”，仅在当事人之间有效，不具有排他性，因此可以实行“合同自由原则”。物权就是对现存有形财产的独占权。“倘所有权或其他物权，当事人得恣意约定其内容或为不同种类之约定，则物权也者将流为一法律名词，空有其名而已。”[27]如果允许当事人以秘密意思自由创设、转让、变动物权，则基于公平考虑，该秘密意思不足以对抗第三人，于是产生大量的对内有效、对外无效的“相对性权利”，而这种相对性权利与债权又有什么本质区别？物权法是强行法，物权法的强行法特点集中地表现在物权类型、物权的公示方法、物权的效力等方面，即这些内容必须由法律作出规定，当事人不能通过其协议改变，物权法的大多数规则都是强行性的。物权法的强行性同时还表现在不动产物权的行使方面越来越多地受到国家干预。当然，物权法作为私法，也要贯彻私法自治原则。“但总体上说，物权法主要是强行法。物权法的强行性是物权法与合同法的区别之一。”[28]
“物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，所以作为市场交易的前提的物权，其种类和内容就必须统一化、标准化，就不能允许自由创设物权类型和改变物权内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行。因此，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行物权法定原则，必须由法律规定物权的种类和内容。”[29]可见，物权与债权的本质区别是客观存在，自从德国民法典创设物权与债权制度以来，二者之间的本质区别便没有动摇过，是客观存在在先，能动反映在后，也就是说，不是先有物权法定，才有物权绝对，而是恰恰相反。因此，所谓“人为地构建物权法定原则”的观点，实质是对事物分析的本末倒置。
（三）物权法定外没有赋权
物权法定并不是剥夺或限制当事人的意思自治，问题的本质是法律根本就没有赋予当事人相应的权利能力，故意思自治也便无从谈起。民事权利不是绝对的，要受到相应的限制，民事权利的行使应当不违反法律的强制性规定和公序良俗，“社会本位主义”也内在地要求个人权利的行使应当服从公共利益的需要。确定物权法定原则的本意就是为了维护公共利益，形成有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，这一点与合同自由原则并不矛盾，是对不同性质的法律关系的正确反映。
综上，笔者认为物权法定原则是对客观事物的正确反映，而物权自由原则至少在目前的条件下是不妥当的。