三、传统商法中商主体的分类

（一）立法例一般考察

尽管民商分立国家都有关于商主体的规定，但基于种种原因，其范围并不一致。基于不同的标准，商主体有不同的分类，表现在范围上，当然也不一致。根据《法国商法典》第L121-1条之规定，商人是指实施商行为并以其为经常性职业的人，该法同时对公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等作出了规定。《德国商法典》规定有当然商人、应登记的商人、自由登记商人（含农业和林业企业）、形式商人、其他商人等形式。《日本商法典》规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人、其他商人等形式。《韩国商法》规定有法定商人、拟制商人、小商人等形式。除此之外，各国商法中，还存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商、行纪商等按照组织与经营方式划分的具体商主体中的几种形态。显然，各国划分商主体的标准并不统一，或者说，这些不同类型的商主体，并非依照同一标准所作的一次性划分。但若以组织形式划分，则商主体范围大体上可以界定为公司（有限责任公司与股份有限公司）、商合伙（含无限公司与两合公司）、商个人等形式。

（二）商主体的分类

在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。在商法典诞生之前，尤其是在公司这样一种特殊商主体诞生之前，由于法律本身没有刻意塑造商人的不同形式，因而从事不同种类经营活动的商人相互之间的区别，在法律表现形式上并不明显。当时，除从事海上贸易的商人受海商法的调整，从而在身份上具有一定的特殊性以外，其他商人，无论是以个体、家庭身份，还是以无限责任公司以及合伙人身份出现，在对外表现上常常并不引起太大关注。早期的民事合伙、无限公司和两合公司，更多关注参与者的内部关系。商法典的制定，标志着农业社会向商业社会转变的制度认同，商事经营者成为一个特殊的社会阶层，商人的社会地位随之提高。在当时充满等级色彩的社会中，为了强化这一新兴的、象征着财富增长的社会阶层，在法律上细化商人身份，无疑有助于塑造商人的社会形象。当然，它在一定程度上更反映了当时社会经济活动中分工日益明确、管理日益细化的需要。

在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来，随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布，投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反映了社会经济发展的状态，同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。

在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下几种分类：

1.商个人、商法人、商合伙

依照商主体的组织结构形态或特征，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。^[8]

（1）商个人。在当代商法中，商个人是一个内涵颇广的范畴，它是具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念。

在传统商法中，商个人又称“商个体”“商自然人”“个体商人”“个人商号”。它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有和承担法律上的权利和义务的个体。商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为自然人投资设立的独资企业。作为一个法律主体，这里所说的个人与一般意义上的自然人和户在概念上有联系，更有区别。首先，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法上的权利，与自然人人身相关的许多权利则并不享有，如自然人享有的结婚的权利、劳动的权利、参与政治活动、成为选举人和被选举人的权利等，商个人都不得享有。其次，商个人所从事的行为基本上都是商行为，即以营利为目的的营业行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才能由商个人承担；非营利的行为，除以个体企业名义实施者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担。例如，行为人的消费行为，就不属于商个人的行为。最后，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。在有的国家，商个人的名称可以和自然人的姓名重合，对此情形，法律通常规定，如果行为人为商事交易签字，可以视为商行为；如果行为人为日常生活签字，则视为个人行为。

自然人参与商业活动主要有两种情形，一是自然人以消费者的身份参与商品交易活动；二是自然人以经营者的身份参与经营活动。只有当自然人从事第二种活动时，才能成为商个人。由此，自然人成为商个人，必须符合法律的构成要件。其一，自然人从事的商业活动必须具有营利性，是一种以营利为目的的营业行为，即商行为，而不是生活消费行为。其二，自然人成为商个人必须符合法定程序，必须履行登记手续，获得法律授权；只有经过登记以个体企业的名义实施的营业行为才属于商行为，而不被纳入自然人的个人行为范畴。其三，自然人成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。人的条件是，行为人必须具备完全民事行为能力和责任能力，不得是无行为能力和限制行为能力人；资本条件是，行为人必须有与经营规模相应的物质基础。

商个人在法律上具有两大特点。其一，商个人与自然人的个人属性密切相连。这种联系主要表现在自然人的个人名称、个人属性等方面，如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，若自然人发生变化，商个人则相应发生变化。其二，商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。多数国家法律明确规定，商个人的财产责任能力是不独立的，创设商个人的自然人或家庭有义务以其全部财产为商个人债务承担连带责任。

商个人作为拟制的主体，享有商事权利能力和商事行为能力，但不具有完全的责任能力。商个人可以在法律授权的范围内从事商行为，但其行为能力受到法律的严格限制，它不能超越工商登记的范围去实施经营活动，否则行为无效，并将被追究法律责任。

（2）商法人。它是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。我国《民法总则》将法人分为营利法人与非营利法人两种类型，营利法人即为商法人。该法第76条第1款规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”商法人作为法人之一种形态，具有以下五个特征：

其一，商法人通过法定设立程序，履行工商登记而取得法人资格，获得权利能力和行为能力，具有独立的人格。

其二，商法人具有独立的财产和财产权。独立的财产是指商法人的财产独立于商法人的成员或其投资者的财产，商法人可以以其全部财产对外承担法律责任；独立的财产权是指，商法人能够在法律和其自治规章规定的权限范围内，独立地占有、使用和处分其财产。

其三，商法人具有统一的组织机构和意思机关。

其四，商法人是独立的责任主体，它以全部财产为限对外承担法律责任。

其五，商法人是商主体，它以从事商行为为业，其所从事的商行为为营业行为。

商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制。这些限制主要表现在以下四个方面：

其一，商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动，如不得未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。

其二，原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为，如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到特殊行为能力原则的限制。如今，各国虽均废止了经营范围乃能力范围的限制性规定，但经营范围仍具有内部约束效力。

其三，商法人对自己的财产不享有完全的处分权，最主要表现为，商法人不得在损害投资人利益或未经投资人知晓的情况下处分其固定资产，无权以其财产与其他企业合并或成立连带责任主体。对此，许多国家商法明确规定，商法人的经营者无权处分商法人的固定资产，只有商法人的投资者，即商法人的所有者，才享有这种权利。

其四，商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。

商法人在不同的国家有不同的类型，在同一国家中，根据不同的标准也可以进行不同的分类。在大陆法系国家和英美法系国家，商法人在组织形态上主要分为有限责任公司、股份有限公司、合作社等。对此，我国《民法总则》第76条第2款规定：“营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”

（3）商合伙。它是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。这一定义表明，商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。我国《合伙企业法》规定的合伙企业即为典型的商合伙。此外，我国《民法总则》规定的非法人组织也包含合伙企业。

商合伙作为商主体的一种形态，其法律特征主要表现在以下五个方面：

其一，商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。合伙人一般应具有完全民事行为能力。合伙人是否必须是自然人，是否可以是法人或其他经济组织，各国法律的规定不尽相同。我国法律对此也是根据不同形式的商合伙而予以不同规定。

其二，商合伙设立的基础是合伙合同。商合伙内部合伙人彼此之间的权利义务关系亦通过合伙合同予以确定。

其三，商合伙的财产为合伙人共有，这种财产既包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。这种财产的特点是，它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。正是基于这一点，商合伙本身没有能成为一个完全独立的财产主体。

其四，商合伙所从事的商事经营活动既可以由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。

其五，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，即在合伙企业资产不足以清偿合伙债务时，债权人有权要求任何一个合伙人予以清偿全部债务。

商合伙作为商主体，具有从事商行为的权利能力和行为能力，但不具有完全的责任能力。许多国家的法律都规定，商合伙之设立必须履行工商登记。因此，在相当长的时期内，曾认为其从事商行为的行为能力，受到登记时所确立的经营范围的限制。对于合伙人来说，在以商主体的名义从事经营活动时，还受到合伙合同的限制。

2.法定商人、注册商人与任意商人

依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人与任意商人；或称当然商人、应登记商人与自由登记商人。^[9]

法定商人，是指以法律规定的特定商行为为营业内容而无须履行商事注册登记手续的商人。法定商人概念主要存在于德国、日本、韩国等国家。在其具体立法上又表现为不同名称，但多规定以实施法律明确规定的绝对商行为为其营业内容。法定商人因其实施的特定商行为性质无须登记即可自动取得商人资格，但并不排除其有进行非商事登记意义上的注册登记义务。^[10]

注册商人，是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商事登记程序设立的商人。其营业内容主要是手工业、贩卖业、服务业等营利事业，这些事业往往不被看作商事经营，如果不进行商事注册登记，就不被视为商人。因此，商事注册登记对于注册商人而言具有创设效力。这类商人就其行为性质（非绝对商行为）而言，本可不成为商人，但由于其行为属于营利行为且选择了商事登记程序，即可推定其自愿接受商法调整，因而法律将其作为商人看待。

任意商人，是指依种类和范围要求以商人方式进行经营而主要从事农业、林业及其他附属行业的经营，依法由其自主决定是否登记注册的商人。

3.固定商人与拟制商人

依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为固定商人与拟制商人。

固定商人，是指以营利为目的，有计划地、反复地、连续地从事商法列举的特定商行为的商人。该概念系日本商法学者根据其本国商法规定提出的，类似于法定商人。^[11]

拟制商人，是指不以商行为为职业，但商法着眼于主体的经营方式和企业形态，仍将其视为商人的一种商人。该概念亦为日本商法学者提出。如《日本商法典》第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”^[12]《韩国商法》第5条第1款也有类似规定。

4.大商人与小商人

依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人与小商人。

大商人，又称完全商人，是指以法律规定的商行为为营业范围，符合商事登记的营业条件而设立的商人。大商人概念仅相对于小商人概念而存在，除1998年修订前的《德国商法典》在立法上正式使用了该概念外（现已废止），该概念实际上只是在学理上为对应于小商人概念而提出的。

小商人，又称不完全商人，是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商事登记法特别规定而设立的商人。采用该概念的国家原有德国、日本、意大利、韩国等国，现在德国、意大利均已废止该概念。

此外，依照经营种类，商主体还可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。鉴于通过具体商行为的考察即可明确这些商人类型的含义，此处就不一一阐述了。

由于各国商法关于商人内涵与外延的规定差异较大，因而难以通过对各国商法关于商人规定的比较，归纳出商人共同的能力要素、资格要求及法律人格要素等方面的规律性内容，从而为我国商主体立法提供一定的借鉴作用。