第九章　罪　量

一、罪量的概念

罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。罪量具有以下三个特征：

（一）法定性

罪量是由刑法和有关司法解释明文规定的，因而具有法定性。刑法对于罪量的规定包括两个方面：一是刑法总则关于犯罪概念中的但书规定，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。这一规定，被认为是犯罪概念中的数量因素。二是刑法分则关于具体犯罪的规定中，有关数额较大、情节严重的规定，这些规定对于认定犯罪具有重要意义。这里应当指出，刑法分则没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为刑法总则关于情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处的规定同样也适用于这些犯罪，因而司法解释对这些犯罪同样规定了罪量要素。

（二）复合性

罪量既不同于罪体具有客观性，也不同于罪责具有主观性，就其内容而言是既有主观要素又有客观要素，因此是主、客观的统一，具有复合性。当然，在罪量要件中客观要素所占比重较大，例如犯罪的数额就属于客观要素。但在罪量要件中仍然包含一些主观要素，例如情节严重或者情节恶劣中的情节，就包括反映行为人主观恶性的情节。

（三）程度性

罪量不同于罪体与罪责这两个犯罪构成本体要件，它反映的是行为的法益侵害程度。如果说，罪体与罪责是犯罪构成的质的要件，那么，罪量就是犯罪成立的量的要件。因此，罪量具有程度性特征。

二、罪量的规定

我国刑法规定的罪量要素，主要表现为数额和情节这两种形式。除个别犯罪以外，刑法关于数额和情节的规定都采取了盖然性的规定方式。即只是规定某一犯罪以数额较大或者情节严重作为犯罪成立的条件，至于具体的犯罪数额和具体的犯罪情节，在刑法中并未规定，而是授权司法机关通过司法解释（包括具有司法解释性质的规范性文件，下同）的形式加以规定。值得注意的是，早期我国刑法对数额和情节采取分别规定的方法，单独规定数额犯或者情节犯。但晚近我国刑法越来越多采用数额加情节的方法，即以一定的数额为基数，另外以具备某种严重情节作为补充。例如，我国《刑法》第383条关于贪污罪、受贿罪的处罚，原先规定以数额作为定罪量刑的标准。及至《刑法修正案（九）》修改为数额加情节的方法，在贪污罪、受贿罪的处罚中兼顾数额和情节，这是较为合理的。司法解释对罪量要素的规定，主要存在以下三种情形：

（一）认定标准

最高人民法院单独或者联合最高人民检察院共同颁布的司法解释对罪量要素的规定，通常称为认定标准。这里的认定标准，具有定罪标准的性质。2013年4 月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，敲诈勒索公私财物价值2 000元至5 000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第274条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（二）立案标准

最高人民检察院颁布的司法解释对罪量要素的规定，通常称为立案标准。根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关对渎职侵权犯罪案件行使侦查权，而立案是刑事诉讼的必经程序。因此，最高人民检察院对渎职侵权犯罪案件专门制定了立案标准。这一立案标准实际上也是批捕标准和起诉标准，对于刑事追诉都具有约束力。同样，立案标准也为审判机关的定罪活动提供了法律标准。例如2006年7 月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，根据刑法、刑事诉讼法和其他法律的有关规定，对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准作了规定，从而为渎职侵权犯罪案件的定罪提供了法律标准。

（三）追诉标准

最高人民检察院、公安部颁布的具有司法解释性质的规范性文件，对罪量要素的规定，通常称为追诉标准。这里的追诉，是指追究刑事责任的整个过程，包括立案、批捕、起诉以及审判。因此，追诉标准是刑事追究必须遵循的法律标准。例如2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，根据刑法、刑事诉讼法和其他法律的有关规定，对公安机关管辖的经济犯罪案件的追诉标准作了规定，从而为经济犯罪案件的定罪提供了法律标准。值得注意的是，最高人民检察院、公安部晚近颁布的具有司法解释性质的规范性文件对罪量要素的规定改称为立案追诉标准。例如2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，就将其对公安机关管辖的刑事犯罪案件的罪量要素称为立案追诉标准。其理由是：立案标准更侧重于规范和约束侦查机关，追诉标准更侧重于规范和约束公诉机关和审判机关。因此，称为立案追诉标准更能体现立案标准与批捕标准、起诉标准和定罪标准在实体上的一致性。

三、罪量的性质

在大陆法系和英美法系的刑法中，犯罪是不存在数量要素的，一行为只要被刑法规定为犯罪，无论情节轻重，都应以犯罪论处。至于是否作为犯罪处理，主要通过诉讼程序加以解决。当然，在大陆法系刑法理论中，从刑法谦抑主义出发，提出了可罚的违法性的概念。这里的可罚的违法性，是指行为虽然具有违法性，但违法性极其轻微，仍然不具有刑法上的可罚性。由此可见，可罚的违法性概念的提出，表明大陆法系刑法理论也开始关注犯罪的数量特征。

我国刑法中的犯罪概念，是从苏俄引进的，同时也就引进了犯罪概念中的数量因素。在我国刑法中，刑法总则的犯罪概念中有但书规定，刑法分则除部分犯罪没有罪量要素的规定以外，其他犯罪都有罪量要素的规定，这些罪量要素对于正确地认定犯罪具有重要意义。在我国刑法理论上，对于这些犯罪的数量要素的性质还存在不同认识，主要有以下四种观点：第一种观点是构成要件说，第二种观点是可罚的违法性说，第三种观点是客观处罚条件说，第四种观点是超过的客观要素说。上述观点从不同角度对犯罪的数量要素的性质作了论述，对于正确地理解犯罪的数量要素具有参考价值。以上所引四种观点，主要是按照三阶层的犯罪论体系对犯罪的数量要素的性质所作的分析。

在以上四种观点中，我主张客观处罚条件说。客观处罚条件是构成要件该当性、违法性和有责性以外，决定犯罪成立的要件。犯罪的数量要素虽然是构成要件行为的附随结果，但它并不决定构成条件行为的性质，如果把构成要件作为决定行为性质的要件，则将犯罪的数量要素纳入构成要件范畴并不妥当。而且，构成要件具有故意规制机能，但将犯罪的数量要素作为故意的认识要素，会对故意的认定带来较大的难度。至于超过的客观要素说，将犯罪的数量要素从构成要件中独立出来，以维系构成要件的故意规制机能，这一思路是正确的。但犯罪的数量要素独立出来以后，是作为一个独立要件还是纳入客观处罚条件，是可以讨论的。至于可罚的违法性说，则可能会损害构成要件的违法推定机能，也有所不妥。我认为，利用客观处罚条件这一现成的概念，容纳犯罪的数量要素是合适的。

以上是关于在三阶层的犯罪论体系中，犯罪的数量要素的体系性地位问题。在我的罪体—罪责—罪量的犯罪论体系中，犯罪的数量要素是罪体—罪量以外的一个独立要件，这就是罪量要件。

罪量作为犯罪构成的要件之一，是中国司法与行政的双重制裁体制所决定的。在大陆法系和英美法系国家，对违法行为采取的是司法的单一制裁体制。在刑法中，一般都把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，对于犯罪的规定采取立法定性、司法定量的方式。在这种情况下，犯罪没有罪量要件，只要实施刑法所规定的行为，就构成犯罪，这就是所谓立法定性。刑法所规定的犯罪，并非最终必然受到刑罚处罚。在司法过程中，通过刑事诉讼程序的遴选机能，只有那些具有法益侵害性的行为才受到刑罚处罚，这就是所谓司法定量。与此不同，我国存在犯罪和违反治安管理行为之间的明确界限，由此形成刑罚与治安处罚的双重制裁体制。在这种情况下，刑法根据行为是否达到数额较大、情节严重或者具有其他罪量要素而区分罪与非罪。只有犯罪才能成为刑罚处罚的对象，而那些不具备罪量要素的非罪行为，一般都作为违反治安管理的行为加以处罚。在这种情况下，我国刑法对犯罪的规定采取了立法与司法双重定量的方式。因此，数额和情节等罪量要素，就成为罪体与罪责以外的犯罪构成的独立要件。

罪量作为犯罪构成的要件之一，具有明显的刑事政策色彩。刑事政策对于刑法具有指导意义，对于犯罪构成具有制约功能。我国刑法对罪量要素的规定，表明我国刑法限制犯罪范围，因而限制司法权，同时赋予公安机关较大的治安处罚权。此外，我国刑法对罪量要素采用了盖然性的规定方式，从而赋予司法机关在罪量要素认定，也就是犯罪认定上的相当大的自由裁量权。

罪量要素之所以不能归入罪体，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当做罪体要素，在行为人对此没有认识的情况下，就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，因此会使罪责形式的判断产生混乱。

一、数额的概念

数额是犯罪的数量。在我国刑法中，以一定的数额作为犯罪构成要件的，称为数额犯。例如，《刑法》第173条规定：“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”这里的数额较大，就是变造货币罪的成立条件。如果数额达不到较大的程度，就不认为是犯罪。

二、数额的类型

在财产犯罪和经济犯罪中，数额在通常情况下表现为财产的一定价值或者物品的一定数量，因而具有可计量性。当然，刑法关于数额的规定是有所不同的。从我国刑法的规定来看，数额具有以下类型：

（一）违法所得数额

违法所得数额是指通过犯罪而实际获得的非法利益的数量。财产犯罪和经济犯罪，从行为人的主观来说，都是为了牟取非法利益，而犯罪所得数额的大小反映了这一目的的实现程度，因而对于定罪具有重要意义。我国刑法在大部分情况下规定的犯罪数额就是违法所得数额。例如《刑法》第267条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在个别情况下明确规定为违法所得数额，例如《刑法》第383条规定，个人贪污数额在5 000元以上的构成贪污罪。此外，违法所得数额在某些情况下不是货币数额，而是违法所得财物本身的数量。例如，《刑法》第345条规定：“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，盗伐林木的数量较大，以2立方米至5立方米或者幼树100株至200株为起点。无论上述规定存在何种表现形式上的差别，其共同之处都是违法所得数额，因而都能够在一定程度上反映行为人非法占有财物之主观目的的实现程度和行为的法益侵害程度。

（二）违法经营数额

违法经营数额是指经营型经济犯罪中存在的货币和物品的数量。经济犯罪的经营数额反映经济犯罪的规模，它对于确定行为的法益侵害程度具有一定的影响，因而对于定罪具有重要意义。应该说，经营型经济犯罪也必然具有违法所得数额，但立法者之所以不以违法所得数额而以违法经营数额作为犯罪成立条件，主要是考虑到在经营型经济犯罪中，在某些经营活动环节，违法所得数额往往难以确定。尤其是在经营亏损的情况下，营利目的未能实现，如果以非法所得数额作为犯罪成立条件，则不利于司法机关对经济犯罪定罪。因此，刑法规定以违法经营数额作为犯罪成立条件。例如，我国《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”这里的销售金额，根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的所得和应得的全部违法收入，实际上是指伪劣产品的货值，因而是一种经营数额。

（三）特定犯罪数额

我国刑法除了规定违法所得数额和违法经营数额以外，在某些情况下还规定了特定犯罪数额。例如《刑法》第158条规定的虚报注册资本的数额，第159条规定的虚假出资、抽逃出资的数额，第160条规定的欺诈发行股票、债券的数额，第342条规定的非法占用农用地的数量，第348条规定的非法持有毒品的数量等。

三、数额的意义

数额作为犯罪构成的罪量要素，对于犯罪成立具有重要意义。尤其是在财产犯罪和经济犯罪中，违法所得数额和违法经营数额反映了行为的法益侵害程度，刑法以犯罪数额的大小作为区分罪与非罪的标准。

一、情节的概念

情节是指犯罪的情状。我国刑法中的犯罪情节，可以分为定罪情节和量刑情节。而定罪情节又可以分为基本情节与加重或者减轻情节：前者是区分罪与非罪的情节，后者是区分轻罪与重罪的情节。这里的情节是指基本情节，也就是作为罪量要素的情节。这种情节是指刑法明文规定的，表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观的情状。在我国刑法中，以一定的情节作为构成犯罪要件的，称为情节犯。而情节犯又可以分为纯正的情节犯与不纯正的情节犯：前者是指刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形；后者是指刑法规定以一定的条件（例如造成严重后果等）作为犯罪构成要件的情形。

二、情节的类型

情节和数额有所不同，它是以综合的形式反映行为的法益侵害程度。从我国刑法的规定来看，情节具有以下类型：

（一）严重情节

以情节严重作为犯罪成立的条件，是我国刑法中最为常见的一种情形。例如，《刑法》第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”参照2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，这里的假冒他人专利情节严重，是指具有下列情形之一：（1）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（2）给专利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（3）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；（4）其他情节严重的情形。在上述四种情形中，既有违法所得数额、经济损失数额，又有其他情节，只要具备其中之一，就可以构成假冒专利罪，因而情节的内涵较之数额更为宽泛。

（二）恶劣情节

在我国刑法中，除以情节严重作为犯罪成立条件的情形以外，还有以情节恶劣为犯罪成立条件的情形。例如，《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这里的情节恶劣与情节严重的含义大体相同，只是情节恶劣更强调伦理道德上的否定评价。

（三）特定情节

在我国刑法中，除情节严重和情节恶劣这样的概括性规定以外，在某些情况下，还规定了表明行为的法益侵害程度的特定情节。这些情节的特点是，它们不属于罪体的范畴，因而不需要行为人对其具有主观认识。它们不决定行为的质，但决定行为的量。因而其功能类似于情节，是立法者从刑事政策出发，对于某一行为构成犯罪的范围的一种限制。例如，我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定中的造成严重后果，并非本罪的犯罪结果，而是本罪构成的罪量要素。没有造成严重后果的丢失枪支不及时报告行为，根据刑法规定不构成犯罪。因此，它具有限制犯罪成立的功能，属于本罪的数量界限，也是罪与非罪的界限。

三、情节的意义

情节作为犯罪构成的罪量要素，对于犯罪成立具有重要意义。值得注意的是，在1979年刑法中，规定的大多是纯正的情节犯，情节严重或者情节恶劣等盖然性的规定给司法人员留下了自由裁量的广阔空间。在1997年刑法修订中，除保留了纯正的情节犯以外，增设了大量的不纯正的情节犯。不纯正的情节犯不像纯正情节犯那样概括，而是对构成犯罪的罪量要素作了较为明确的规定。当然，这些现象也在刑法理论上引起了某些争议，例如这些构成要素在犯罪构成中的归属以及这些犯罪的罪责形式的确定等。对此，应当从刑法理论上加以解决。在司法实践中，应当根据罪刑法定原则，严格认定各种情节，正确地区分罪与非罪的界限。