- 规范刑法学（第四版）
- 陈兴良
- 25971字
- 2020-08-29 21:01:36
第八章 罪 责
第一节 罪责概述
一、罪责的概念
罪责是犯罪构成的本体要件之一，是指犯罪的主观责任要件。罪责具有以下特征：
罪责作为犯罪构成的本体要件，是由刑法规定的，因而具有法定性。刑法总则对故意与过失等罪责构成要素作了明文规定。刑法分则还对具体犯罪成立的特定的主观要素作了规定，例如我国《刑法》第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的……处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这是关于以勒索财物为目的的绑架罪的规定，在这一规定中，以勒索财物为目的是这一犯罪的特定的主观要素，因而该罪是目的犯。
罪责的内容是行为人在实施构成要件行为时的主观心理状态，因而具有主观性。主观是相对于客观而言的，主观要素是内在于客观活动的人的心理态度，对于客观活动具有某种支配性，是刑事责任的根据之一。在对一个人追究刑事责任的时候，不仅要看是否具备一定的构成要件行为，而且要看这一行为是否在故意或者过失的主观心理状态的支配下实施。因此，主观要素对于犯罪成立来说是必不可少的要件。
罪责是体现行为人的主观恶性从而为犯罪成立所必需的构成要件，因而罪责在其性质上具有主观的可归责性。如果说，罪体要件所要解决的是客观的归责问题，那么，罪责要件所要解决的就是主观的归责问题。因此，罪责要件不仅包括心理要素，而且包括对心理要素的规范评价。
二、罪责的内容
罪责是犯罪成立的主观要件，是罪责构成要素与罪责排除事由的统一。
罪责构成要素是罪责的积极要件，是指在定罪的过程中应当加以正面确认的主观事实要素。罪责构成要素包括以下内容：
1﹒故意或者过失
故意或者过失是两种基本的罪责形式。以故意为罪责形式而构成的是故意犯罪。我国《刑法》第14条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”以过失为罪责形式而构成的是过失犯罪。我国《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”
2﹒主观的附随情状
罪责中主观的附随情状是指动机与目的等心理事实。虽然对于大部分犯罪来说，动机与目的并非犯罪成立的必备要素，但在少数犯罪中却是必备要素。例如在目的犯的情况下，是否具有一定的目的对于犯罪成立来说具有决定意义。
罪责排除事由是罪责的规范要素，也是罪责的阻却事由。它是在心理事实的基础上，对主观心理进行归责的要素。在通常情况下，具备故意或者过失的心理事实，就可以推定为主观上具有可归责性。但如果责任无能力或者违法性认识错误和期待不可能，则不能加以主观归责。因此，责任无能力、违法性认识错误和期待不可能，是罪责排除事由。
三、罪责的意义
罪责的限制机能，是指通过限制刑罚权，防止客观归罪，从而实现刑法的人权保障机能。英美法系刑法理论中存在“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”的原则。大陆法系刑法理论中则存在“没有责任就没有刑罚”的责任主义原则。责任主义是一种主观责任主义，是在否定客观责任主义或者结果责任主义的基础上形成的。责任主义存在着一个从古典责任主义到现代责任主义的转变。古典责任主义是一种与报应观念相联系的责任主义，而现代责任主义是一种与预防观念相联系的责任主义。这种转变的背景是报应主义与功利主义的融合，从而使刑罚具有复合性质。尽管如此，建立在罪责要件之上的责任主义所昭示的限制机能仍然存在，它对于人权保障具有重要意义。
故意与过失作为行为人的主观心理状态，对于客观行为具有某种支配性，行为是为实现一定的犯罪意图而实施的。因此，对于表现为外在的一系列身体举止，只有通过行为人的故意与过失才能整合为一定的构成要件行为。例如，采用枪支射击杀人，在客观上表现为装弹、举枪、瞄准、射击一系列动作，这些动作经过杀人故意的整合形成杀人行为。因此，故意与过失等心理事实对于构成要件行为的认定具有重要作用。
罪责构成要素中的故意与过失是两种不同的罪责形式，据此可以将犯罪区分为故意犯罪与过失犯罪。例如，同一种伤害他人身体造成重伤结果的行为，根据主观罪责形式的不同，可以区分为故意伤害罪与过失致人重伤罪。因此，罪责具有区分机能。
第二节 罪责构成要素
一、犯罪故意
根据我国《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种因犯罪故意而承担的刑事责任，就是故意责任。
犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，二是意志因素。现分述如下：
1﹒认识因素
犯罪故意的认识因素是指对于构成事实的认识。这里的认识包括对以下罪体要素的认识：（1）行为的性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识，对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（2）行为的客体。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。（3）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，在很大程度上表现为一种预见，即其结果是行为的可期待的后果。（4）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者是行为人采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人对行为与结果之间的因果关系都具有事实上的认识。（5）其他法定事实。例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。除上述情况以外，法律还规定某些特定事项作为认识对象，无此认识则无故意。例如《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据这一规定，破坏军婚罪的构成以明知是现役军人的配偶为认识前提，否则不能构成该罪。
2﹒意志因素
犯罪故意的意志因素是指对结果所具有的希望或者放任的心理态度。意志对人的行动起支配作用，并且决定着结果的发生。如果说，意志对于行为本身的控制可以直观地把握的话，意志对于结果的控制就不如对行为那么直接。因为结果虽然是行为引起的，但它又在一定程度上受外界力量的影响。在这种情况下，应当区分必然的结果与偶然的结果。必然结果是由意志力支配的结果，可以归于行为。而偶然结果是受外在因素所支配的结果，不能归于行为。从意志与这些结果的关系上来说，必然结果是意志控制范围之内的、预料之中的结果，偶然结果是出乎意料的结果。从意志对行为结果的支配关系上，我们可以把故意中的意志区分为以下两种形态：（1）希望。希望是指行为人追求某一目的的实现。在刑法理论上，由希望这一意志因素构成的故意被称为直接故意。直接故意是与一定的目的相关联的，只有在目的行为中，才存在希望这种心理性意志。在希望的情况下，行为人是有意识地通过自己的行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系，意志通过行为对结果起支配作用。（2）放任。放任是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。在刑法理论上，由放任这一因素构成的故意被称为间接故意。放任与希望之间的区别是明显的：希望是对结果积极追求的心理态度，放任则是对某种结果有意地纵容其发生。两相比较，在意志程度上存在区别：希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。
根据我国《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意可以分为以下两种类型：
1﹒直接故意
直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在直接故意中，存在认识程度上的差别，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果与明知自己的行为可能发生危害社会的结果。但这种认识程度上的差异并不影响直接故意的成立。只要对危害结果的发生是明知的，无论是明知其必然发生还是明知其可能发生，并对这种危害结果持希望其发生的心理态度，即可构成直接故意。
在我国刑法关于犯罪故意的概念中，虽然规定犯罪故意是对于危害社会结果的一种主观的心理态度，但危害社会结果并非是所有犯罪的构成要素。因此，犯罪故意同样也是对于危害行为的一种主观心理状态。在这个意义上，直接故意具有以下两种情形：一是对危害结果的直接故意，即结果故意。在结果犯的情况下，一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行为会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心理内容。二是对危害行为的直接故意，即行为故意。在行为犯的情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。在这种情况下，行为人只要明知行为将危害社会而有意实施就构成直接故意。
2﹒间接故意
间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生采取纵容的态度。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
间接故意具有以下三种情形：一是为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死；二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生，如甲为打一野兔而置可能被误伤的、正在附近采摘果实的乙于不顾，并开枪击中乙致其死亡；三是突发性犯罪中不计后果放任某种严重危害结果的发生，如甲因违法犯罪被乙当场抓获，为挣脱逃跑，甲掏出匕首向乙刺去，致乙心脏被刺破伤重而死。以上三种情况中，行为人对于被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。
犯罪故意的学理类型，是指刑法理论上对犯罪故意所作的分类。刑法理论从各种不同角度对犯罪故意进行类型性的把握，有助于更为深入地理解犯罪故意，因而犯罪故意的学理类型是对犯罪故意的法定类型的重要补充。
1﹒确定故意与不确定故意
在刑法理论上，根据犯意的确定性程度，可以将犯罪故意分为确定故意与不确定故意。确定故意是指行为人对于行为的事实及结果具有明确认识，在此基础上决意实施犯罪的心理状态。不确定故意是指行为人对于构成犯罪的事实没有确定的认识，在此基础上决意实施犯罪的心理状态。不确定故意又可以分为：（1）概括故意。概括故意是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害结果，但对于这种犯罪结果发生的客体与范围没有确定认识，在此基础上决意实施犯罪的心理状态。例如向人群扔炸弹，对于会炸死人的结果是明知的，但炸死何人以及炸死多少人则是不确定的。在这种情况下行为人决意实施犯罪行为的主观心理状态就是概括故意。（2）择一故意。择一故意是指行为人不确知自己的行为会对数个客体中的哪一个客体发生危害结果，但明知必有其中之一会发生这种结果，并且在实施行为时希望这种结果发生的心理状态。例如行为人向数人开枪，明知会打死其中一人，但对于到底打死何人并无确定认识。在这种情况下实施犯罪行为，对于打死这个人的心理状态就是择一故意。（3）未必故意。未必故意是指行为人明知自己的行为可能造成危害结果，但对这种结果持一种放任的心理态度。
2﹒偶然故意与预谋故意
在刑法理论上，根据犯罪故意形成时间的长短，把犯罪故意分为偶然故意和预谋故意。偶然故意是指行为人非经预谋而出于临时起意实施犯罪的主观心理状态。预谋故意是指行为人经过深思熟虑和反复思考以后着手实施犯罪的心理状态。
3﹒危险故意与实害故意
在刑法理论上，根据法益侵害的后果状态，可以把犯罪故意分为危险故意和实害故意。危险故意是指行为人明知自己的行为会对某种法益发生危害结果的危险，并且希望或者放任这种危险发生的心理状态。因此，危险故意是行为故意，是危险犯所具有的犯罪故意。实害故意是指行为人明知自己的行为会对某种法益发生实际侵害的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。因此，实害故意是结果故意，是实害犯所具有的犯罪故意。
二、犯罪过失
根据我国《刑法》第15条第1款的规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理态度。这种由犯罪过失而承担的刑事责任，就是过失责任。相对于犯罪故意，犯罪过失的主观恶性要小得多。犯罪过失这一主观心理态度具有以下两个特点：一是实际认识与认识能力相分离，即行为人有能力、有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为可以避免这种危害结果发生；二是主观愿望与实际结果相分离，即行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致偏离其主观愿望的危害结果发生。
犯罪过失具有两个特征：一是认识特征，二是意志特征。现分述如下：
1﹒认识特征
认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。在我国刑法中，过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，这两种过失的认识特征是有所不同的。
疏忽大意的过失是一种无认识的过失，因而其认识特征是一种无认识状态。正是在这一点上，疏忽大意的过失在认识这一构成要素上不同于故意，故意是以明知为前提的，正所谓明知故犯，因此，犯罪故意具有一定的认识因素。而疏忽大意的过失是以缺乏认识为前提的，正所谓不意误犯，因此，疏忽大意的过失没有一定的认识因素，而这种无认识的状态恰恰是疏忽大意的过失的认识特征。疏忽大意的无认识状态，只是一种表象。透过这一表象，我们还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力就成为确定疏忽大意的过失的认识特征的关键。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽大意的过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是社会生活中存在的，因而是社会生活中的一般注意义务。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽大意的过失中，注意能力是指结果预见能力或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然不构成疏忽大意的过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对于一定的构成事实能够认识，应当认识而未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。（3）折中说，认为把具有相应情况的某些人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准，再依广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定注意能力，推导出违反注意义务的过失责任。客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。而主观说的主要理由是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。我认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。在刑法中，经历了一个从刑事古典学派的理性人到刑事实证学派的经验人的转变过程。尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，我赞同主观说。
过于自信的过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成过于自信的过失。关于过于自信的过失的认识特征，首先是对过于自信的过失之有认识的判断，在刑法理论上通常是承认的，其内容是对构成要件结果发生可能性的认识。这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将过于自信的过失与疏忽大意的过失区分开来。
2﹒意志特征
如果说故意的意志是一种积极意志，那么，过失的意志就是一种消极意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，在无认识的疏忽大意的过失中，它是没有履行结果预见义务；在有认识的过于自信的过失中，它是没有履行结果回避义务。
疏忽大意的过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有履行结果预见义务的状态，就是疏忽。
过于自信的过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。
根据我国《刑法》第15条第1款的规定，犯罪过失可以分为以下两种类型：
1﹒疏忽大意的过失
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失具有以下两个特征：（1）行为人没有预见其行为可能发生危害社会的结果。疏忽大意的过失是一种无认识的过失，这种无认识的表现就是行为人在行为当时没有预见其行为可能发生危害社会的结果。对危害结果的未认识状态，是构成疏忽大意的过失的前提。（2）行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓应当预见是指行为人在行为时有能力而且有义务预见以避免危害结果的发生。正是由于行为人对其义务的漠不关心以致造成危害社会的结果，才使得构成犯罪过失并因此承担刑事责任。如果行为人并不存在预见危害结果发生的义务，或在当时的情况下不可能预见危害结果的发生，不管造成什么样的危害结果，都不能认为其具有过失而追究刑事责任。
2﹒过于自信的过失
过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失具有以下两个特征：（1）行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。过于自信的过失属于有认识的过失，行为人对于可能发生危害结果有所预见，是构成这种过失的认识因素。（2）行为人轻信能够避免危害结果的发生。所谓轻信，是指行为人过高地估计了避免危害结果发生的自身条件或客观有利因素。因此，在主观意志上，过于自信的过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，而且危害结果的发生是违背其主观意愿的。这也正是过于自信的过失的意志特征。
犯罪过失的学理类型是指刑法理论上对犯罪过失所作的分类，它对我们全面地理解犯罪过失具有重要意义，是犯罪过失法定类型的必要补充。
1﹒普通过失与业务过失
在刑法理论上，根据犯罪过失违反规范的内容，可以将犯罪过失分为普通过失与业务过失。普通过失是指日常生活中的过失，即行为人在从事业务以外的活动中，应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信可以避免的心理状态。普通过失发生在日常生活中，其所违反的是日常生活的一般性义务规范。业务过失是指业务人员从事具有发生一定法益侵害结果危险的业务时，应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信可以避免的心理状态。业务过失发生在业务活动中，其所违反的是业务活动的义务规范。
在刑法理论上，根据行为人预见的内容，可以将犯罪过失分为事实过失与法律过失。事实过失是指行为人应当预见到行为可能发生构成要件犯罪事实，由于主观上的疏忽而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理状态。法律过失是指行为人应当预见到自己行为的违法性，由于违反注意义务而没有预见，导致发生法益侵害结果的心理状态。
3﹒监督过失与管理过失
监督过失是指监督者对被监督者的过失行为没有尽到其监督义务时所构成的过失。在监督过失的情况下，被监督者实施了过失行为造成法益侵害结果，但监督者没有尽到监督职责。因此，不仅被监督者的行为与法益结果之间具有因果关系，应当承担过失犯罪的刑事责任，而且监督者对于被监督者的过失行为以及造成的法益侵害结果也存在因果关系，也应当承担过失犯罪的刑事责任。管理过失是指管理者对被管理事项没有尽到其管理职责时所构成的过失。管理过失主要是一种管理不善的过失，在这种情况下，即使行为人的行为与法益侵害结果的发生没有直接的因果关系，也应当承担犯罪过失的刑事责任。管理者在具有命令从业人员完善物资设备、人事制度的义务的时候，也存在对该从业人员的行为进行监督的问题。因此，管理过失与监督过失存在一定的重合。相对于一般过失而言，监督过失和管理过失都是一种间接过失，对于追究某些领导者的职务过失犯罪的刑事责任具有重要意义。
三、意外事件
意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。我国《刑法》第16条明确规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。之所以意外事件不是犯罪，是因为在意外事件的情况下，行为人不仅对于危害结果的发生没有认识，而且根据当时的情况也不可能认识，因而主观上不具备罪责的构成要素，不负刑事责任。我国刑法关于意外事件不是犯罪的规定，是对客观归罪的否定。
四、主观的附随情状
主观附随情状是犯罪的动机与目的。动机和目的是人的主观心理内容，它在任何行为中都是存在的。关于犯罪的动机和目的，尽管在刑法理论上存在争论，但通常认为只存在于直接故意犯罪之中。动机和目的对于定罪量刑具有一定的影响，因此有必要加以研究。
犯罪的动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因。犯罪动机的刑法意义在于：它是测定犯罪人的主观恶性的心理指数。犯罪动机之所以能够测定犯罪人的主观恶性，主要是因为它与直接故意中的意志因素密切相连。直接故意犯罪是受犯罪意志支配的，犯罪意志是直接故意的主观恶性的决定因素，而犯罪意志又是在犯罪动机的作用下产生，并且犯罪动机的强度决定着犯罪意志力的强度，从而影响量刑。
犯罪的目的是指犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪目的对于行为的性质具有决定性的意义，是区分罪与非罪的重要标志之一。在直接故意的心理内容中，都存在犯罪目的，这一目的为直接故意所包容。值得注意的是，在刑法上还有一种不为直接故意所包容的犯罪目的，由此构成的犯罪在理论上称为目的犯。目的犯是指具有一定的目的为其特别构成要件的犯罪。目的犯之目的，通常超越构成要件的客观要素范围，所以也称为超越的内心倾向。在这一点上，目的犯通常与上述规定目的的直接故意有别。直接故意本身有一定的目的，这一目的是在构成要件之内的，即使法律不加规定也不影响这种目的的存在。但目的犯之目的却并非如此，它是由法律专门规定的。例如，我国《刑法》第152条第1款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这里的牟利或者传播目的，就是走私淫秽物品罪构成的主观要素。因此，走私淫秽物品罪是目的犯。此外，在某些情况下，刑法虽然并未规定一定的目的，但规定了目的的实现行为，这种情形也应视为法定的目的犯。例如受贿罪，为他人谋取利益就是受贿罪之主观目的的实现行为。因此，受贿罪是目的犯。如果把刑法明文规定在故意之外的目的作为构成要件的情形称为显形的目的犯，那么，刑法规定以目的实现行为作为构成要件的情形，就可以称为隐形的目的犯。除法定目的犯以外，还存在非法定的目的犯，即刑法未明文规定某种特定目的，但若无这一目的，仍然不能构成犯罪的情形。因此，在目的犯的情况下，犯罪目的的认定对于定罪具有重要意义。
五、罪体认识错误
罪体认识错误，是指行为人对罪体构成要素的错误认识。罪体认识错误关系到对行为人刑事责任的追究问题，因而需要加以研究。
罪体认识错误是主观上的认识与客观上的事实不相符合。对于符合的判断问题，刑法理论上存在以下三种学说：（1）具体符合说，认为行为人所认识或者预见的构成事实与实际发生的事实完全一致时，才构成故意。如果行为人所认识或者预见的构成事实与实际发生的事实不符，就属于事实错误，从而阻却故意。这种观点要求主观认识与客观事实完全一致，显然不妥。例如欲偷手表而得金项链，所知与所为不完全相同，按照具体符合说是认识错误，行为人没有盗窃金项链的故意。又如，欲杀张三而杀死李四，按照具体符合说也是认识错误，应以故意杀人未遂与过失致人死亡论处。（2）抽象符合说，认为行为人所认识或者预见的构成事实与实际发生的构成事实存在抽象的一致时，不论是否存在具体差别和罪质轻重，均认为行为人对于所认识或者预见的事实具有故意，不存在认识错误。抽象符合说放弃与客观事实的具体符合，代之以抽象符合。但该说对行为人主观认识的要求失之过宽，例如故意盗窃财物而意外地窃得枪支，按照抽象符合说，可以成立盗窃枪支罪。如此，则几乎否定了事实错误的存在，同样不妥。（3）法定符合说，认为行为人认识或者预见的构成事实与实际发生的构成事实在法定构成要件（特别构成要件）的范围内一致时，行为人对于所认识或者预见的构成事实成立故意。法定符合说将故意的认识内容限定在构成要件之内，具有一定的合理性。凡同属一个构成要件的，例如盗窃，即使误金项链为手表，也不发生认识错误的问题，应以盗窃论处。凡不同属一个构成要件的，例如欲盗窃财物而窃得枪支，属于认识错误，不能认为具有盗窃枪支的故意。因此，我赞同法定符合说，应以此来判断罪体要素的认识错误是否阻却故意。在刑法理论上，罪体要素认识错误可以分为：
客体错误是指对行为客体的认识错误，例如欲杀张三而杀死李四或者欲偷手表而偷得金项链，均属客体错误。客体错误是否阻却故意，应视其错误是同一构成要件的错误，还是不同构成要件的错误。如果是同一构成要件的错误，不阻却故意；不同构成要件的错误则阻却故意。至于打击错误，如果超出构成要件范围的，亦应阻却故意；否则不阻却故意。
手段错误是指行为人在故意犯罪时，实际采用的犯罪手段与其预想的手段在性质或者作用上不相符合，从而未能发生预期的犯罪结果，构成犯罪未遂，刑法理论上称之为手段不能犯的未遂。在手段错误中有一种迷信犯的特殊情形，即由于行为人极端迷信、愚昧无知，所采取的手段在任何情况下都不可能造成实际的危害结果，因而，刑法理论一般认为对于迷信犯不应以犯罪论处。
打击错误，又称为打击偏差或者方法错误，是指行为人意欲侵害某一客体，由于失误导致对另一客体的侵害。例如，欲杀张三，误将李四杀死。在这种情况下，并非将李四误认为是张三而将其杀死，而是由于打击偏差，造成了对与本欲侵害客体不相符的另一客体的侵害结果。关于打击错误是否属于刑法上的认识错误的问题，在刑法理论上存在争论。我认为，打击错误仍然是一种错误，只不过这种错误并非在行为之前发生，而是在行为过程中发生。至于打击错误是否属于因果关系错误，我的结论是否定的。因为因果关系错误是对因果关系发展情况的认识与实际的因果进程不相符合。但在打击偏差的情况下，只是行为发生偏差，致使本欲发生在此一客体上的侵害结果转移到彼一客体上，没有发生对因果关系本身的认识错误。在打击偏差的情况下，对本欲侵害的客体构成犯罪未遂，对非欲侵害的客体在主观上具有过失的情况下构成过失犯罪，但由于是同一行为，因而属于想象竞合犯，应从一重罪处断。当然，如果主观上没有过失，属于意外事件，只应以对本欲侵害客体的犯罪未遂论处。
因果关系错误是指行为人对于自己的行为与结果之间因果关系发展情况的认识与实际的因果进程不相符合。因果关系错误，在通常情况下并不影响故意成立。例如，行为人误认为自己的行为已经发生了预期的侵害结果，为达到另一目的又实施了另一行为，事实上行为人所预期的结果是另一行为所造成的。对于这种因果关系错误如何处理，涉及客观上是一行为还是两行为，主观上是概括故意还是分别有一个故意和一个过失等诸多法理问题。我认为，在上述情况下，虽然客观上存在事先行为与事后行为之分，但两个行为是密切相联系的，事后行为是事前行为的延续。主观上具有概括故意，因而视为一个故意行为较妥。例如，甲出于杀乙的意图勒其脖颈，使乙陷于假死状态。甲误认为乙已经死去，为湮灭罪证而将乙投入水中，实际上乙是溺死的。在这种情况下，没有必要视为故意杀人未遂和过失致人死亡两个罪，可以径直以一个故意杀人罪论处。这种情形，可以说是因果关系的延后实现。此外，因果关系错误还会发生因果关系的提前实现的情形。例如，甲出于泄愤的目的欲将一个属于国家珍贵文物的宋瓷瓶抱到屋外砸毁，当从桌上抱到门口，在刚要迈出门槛的时候不小心绊倒，将瓷瓶摔碎。这一行为是定故意损毁文物罪还是过失损毁文物罪？因为甲预先具有损毁文物的故意，尽管是出于过失而将瓷瓶摔碎，但这是一种因果关系的认识错误，对甲仍然应以故意损毁文物罪论处。
第三节 罪责排除事由
一、罪责排除事由概述
罪责排除事由是指虽然具备故意或者过失等罪责构成要素，但由于不具有可归责性，因而在罪责的认定过程中予以排除的情形。由此可见，罪责排除事由具有以下三个特征：
1﹒以具备罪责构成要素为前提
罪责排除事由是以具备罪责构成要素为前提的，只有在具备了故意或过失以及动机、目的等主观心理事实的基础上，在对行为人进行归责的时候，才存在罪责排除事由。如果根本不具备罪责构成要素，则在罪责构成要素的认定过程中就可以否定罪责要件的存在，根本没有必要进行归责判断。例如，意外事件和不可抗力是不存在故意或者过失的情形，在罪责构成要素的认定过程中就予以排除，而不是罪责排除事由。
2﹒以具有不可归责性为本质
如果说，罪责构成要素属于心理事实的范围，是一个事实判断的问题，那么，罪责排除事由是对心理事实进行规范评价的结果，属于价值判断。罪责排除事由的本质是不可归责，因而它是建立在规范责任论的理论基础之上的。按照心理责任论，某一构成要件行为只要是在故意或者过失的心理支配下实施的，行为人就应当承担责任。而规范责任论则将故意或者过失视为归责的基础，而将责任能力、违法性认识和期待可能性作为归责要素。如果不存在可归责性，则即使存在故意或者过失等心理事实，仍然不具备罪责要件。
3﹒以罪责的消极要件为形式
罪责排除事由是以罪责的消极要件的形式存在的。责任能力、违法性认识和期待可能性，作为一种归责要素本来是可以成为正面认定的积极要件的。但基于司法便利的考虑，故意或者过失等罪责构成要素是在罪责认定过程中需要确认的心理事实。在一般情况下，只要具备这些心理事实，就可以推定为是可归责的。只是作为例外，存在责任无能力、违法性认识错误或者期待不可能的情形，才应当排除罪责。因此，罪责构成要素是任何一个犯罪都必须具备的主观心理事实，而罪责排除事由只是在个别犯罪中才存在。基于一般与例外的思路，将罪责排除事由作为罪责的消极要件设置较为科学。
主观上的归责是在具有罪责构成要素的基础上，对行为人是否具有可责难性的考察。如果具有可责难性，则应当承担罪责；如果不具有可责难性，则不应当承担罪责。罪责是否排除，也就是可归责性的根据，在于行为人是否具有意志自由。因此，意志自由是罪责排除事由的根据。在意志自由问题上，刑事古典学派与刑事实证学派曾经是互相对立的：前者主张意志自由论，后者主张行为决定论。在19世纪后半叶以后，出现了刑事古典学派与刑事实证学派在意志自由问题上从对立逐渐走向调和的趋势。现在，在刑法理论上相对的意志自由或者柔和的行为决定论占主导地位。在主观归责问题上，一定程度的意志自由的存在是必不可少的前提。罪责排除事由之所以排除罪责，就在于这些事由本身与意志自由之间存在某种相关性。例如在精神病状况下，行为人丧失了辨认和控制自己行为的能力，实际上就是丧失了意志自由，因而不负刑事责任。又如，在违法性认识错误或者期待不可能的情况下，之所以排除罪责，主要就是因为行为人不具有意志自由，缺乏非难可能性。因此，只有从意志自由出发，才能为罪责排除事由提供法理上的根据。
在刑法理论上，罪责排除事由包括责任无能力、违法性认识错误和期待不可能等情形。其中，责任无能力可以说是法定的罪责排除事由，因为在刑法中有明文规定。关于违法性认识错误，在某些国家的刑法中明确规定不知法不免责的情况下，违法性认识错误作为罪责排除事由是存在法律障碍的。某些国家的刑法中明确规定不可避免的禁止错误可以排除罪责，因而尽管免责事由不限于不可避免的禁止错误，但这种罪责排除事由是有法律根据的。我国刑法在关于犯罪故意或者犯罪过失的规定中，都包含了对行为的危害社会性质的认识或者认识可能性，没有这种认识的则不构成犯罪。因此，在我国刑法中将违法性认识错误作为罪责排除事由是具有法律根据的。关于期待不可能性，在各国刑法中均没有规定，因此期待不可能性是一种超法规的罪责排除事由。
二、罪责排除事由Ⅰ：责任无能力
责任无能力是指欠缺辨认能力与控制能力。如果有辨认能力与控制能力，则有责任能力；反之则没有责任能力。辨认能力，是指对于事物性质的判别能力，即行为人是否存在认识能力。控制能力，是指对于自己行为的支配能力，即行为人是否存在意志能力。关于辨认能力与控制能力的关系，辨认能力是前提，只有正确地对事物性质，尤其是事物的法律性质作出判断，才能有效地控制自己的行为，使之合乎法律规定。因此，在辨认能力与控制能力同时丧失的情况下，当然是无责任能力。那么，在有辨认能力而无控制能力，或者有控制能力而无辨认能力的情形下，如何判断责任能力？有辨认能力而无控制能力，是指行为人能够认识到一定行为之不可为，而难以控制从而为之。在这种情况下，行为人应被视为无责任能力。有控制能力而无辨认能力，是指行为人没有认识到一定行为之不可为，而在控制能力的支配下为之。在这种情况下，行为人同样应被视为无责任能力。可见，对于刑事责任能力的成立来说，辨认能力与控制能力缺一不可。在我国刑法中欠缺责任能力主要包括未成年和精神病两种情况，当然，在未成年与精神病中，不仅涉及欠缺责任能力问题，而且涉及责任能力减弱的问题。此外，我国刑法还规定了醉酒与生理功能丧失和刑事责任的关系，在此一并加以讨论。
根据我国刑法的规定，未成年是欠缺责任能力的法定事由。未成年主要涉及刑事责任年龄。一个人的责任能力并非与生俱来，只有达到一定的年龄才能获得。这一年龄，就是刑事责任年龄。刑事责任年龄是承担刑事责任的根据之一，尤其是未成年人的年龄直接关系到罪与非罪。因此，在审理未成年人刑事案件的时候，应当查明被告人实施被指控犯罪时的年龄。一般情况下，根据户籍记载可以确定一个人的年龄。但在某些情况下，缺乏证明年龄的户籍资料。为此，应当根据相关的证据认定一个人的年龄。根据2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应的法定刑事责任年龄。在司法实践中，对于刑事责任年龄的认定应当照此办理。在确认一个人的刑事责任年龄的基础上，根据刑法规定确定其应否承担以及如何承担刑事责任。我国刑法对刑事责任年龄采用三分法，即将刑事责任年龄分为以下三个阶段：
1﹒完全不负刑事责任年龄阶段
根据我国刑法的规定，不满14周岁是无责任能力年龄阶段。因此，不满14周岁的人不管实施何种法益侵害行为，都不负刑事责任。
2﹒相对负刑事责任年龄阶段
根据我国《刑法》第17条第2款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”[1]。因此，已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任年龄阶段。
对已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的8种罪名进行了明文列举，为司法机关正确地解决已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任问题提供了法律根据。但是，在司法实践中仍然存在以下三个值得研究的问题：
（1）上述8种罪名中的强奸罪是否包括奸淫幼女？在1997年12月9日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，奸淫幼女是一个有别于强奸罪的独立罪名。按照这一司法解释，奸淫幼女罪显然难以包含在强奸罪之中。但2000年2月16日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（已废止）规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”这一司法解释使已满14周岁不满16周岁的人因其奸淫幼女行为负刑事责任，对其按照强奸罪定罪处罚。但已满16周岁的人的奸淫幼女行为仍定奸淫幼女罪，由此出现同一种行为按照行为人年龄不同而认定为不同罪名的矛盾现象。为此，2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》明文取消了奸淫幼女罪的罪名，奸淫幼女行为均以强奸罪论处，从而解决了这一问题。
（2）上述8种罪名中的故意杀人罪是否包括绑架罪中杀害被绑架人的行为？这种杀害被绑架人的行为是一种故意杀人行为，但这种故意杀人行为包含在绑架罪中。按照罪名理解已满14周岁不满16周岁的人实施这种行为的，不能按照故意杀人罪承担刑事责任。对于这个问题，2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《意见》）规定：“对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”根据《意见》的上述规定，《刑法》第17条第2款规定的是8种行为而非8个罪名，由此确定已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围，不能不说是一种扩大解释，在一定程度上扩大了已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围。
（3）关于如何确定罪名的问题。已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的犯罪行为，如何确定罪名也是一个存在争议的问题。例如已满14周岁不满16周岁的人实施绑架杀人行为，按照法律规定应当追究刑事责任，那么，是以故意杀人罪追究刑事责任还是以绑架罪追究刑事责任？对于这个问题，前引《解释》第5条明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”
3﹒完全负刑事责任年龄阶段
根据我国《刑法》第17条第1款的规定，“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”。因此，已满16周岁是完全负刑事责任年龄阶段。我国刑法除对刑事责任年龄作了规定以外，还对负刑事责任的未成年人的处罚原则和不负刑事责任的未成年人的处置原则作了规定。我国《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这是未成年人犯罪从轻或者减轻处罚的法定情节，表明我国刑法对未成年人犯罪从宽处罚的刑事政策精神。我国《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这里的收容教养是对不负刑事责任的未成年人的一种保安处分措施。
根据我国刑法的规定，精神病也是欠缺责任能力的法定事由。因为一个人的责任能力并非一旦获得即终身拥有，而是会在某种条件下丧失或者减弱。精神病就是责任能力丧失或者减轻的事由。这里的精神病，是指由于精神障碍而导致的精神异常状态。我国刑法对精神病人的责任能力采用三分法，即将精神病人的责任能力分为以下三种情形：
1﹒完全不负刑事责任的精神病人
根据我国《刑法》第18条第1款的规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。根据这一规定，不负刑事责任的条件是精神病人丧失辨认或者控制能力造成危害结果。在这种情况下，行为人属于无责任能力。
在刑法理论上，责任能力的标准有生物学标准和心理学标准之分。生物学标准是指以是否具有刑法规定的精神障碍作为判定行为人是否具有刑事责任能力的标准。心理学标准是指以是否达到刑法所规定的心理状态或心理状态所导致的结果作为判定行为人是否具有刑事责任能力的标准。依据上述两种不同的标准，在责任能力判断上会得出的结果不完全相同。一般来说，生物学标准的判断较为宽泛，只要行为人具有精神障碍，即判定为欠缺责任能力者。而精神障碍本身是十分复杂的，难以成为责任能力判断的唯一标准，尤其是责任能力的根据是行为人的辨认能力和控制能力。因此，责任能力的判断也应该统一于对行为人的辨认能力和控制能力的判断。心理学标准又称为法学标准，心理状态的判断自然不能完全离开生物学根据。当今世界各国多兼采生物学标准和心理学标准，称为混合标准，即行为人不仅必须患有刑法所规定的精神障碍，而且其精神障碍必须引起法定的心理状态或心理结果，方可被判定为无刑事责任能力或限制刑事责任能力。根据这种混合标准，首先判明行为人是否存在某种法定的精神障碍，然后进一步判明行为人是否由于这种精神障碍而丧失了辨认能力和控制能力。至于行为时是否处于丧失辨认或者控制能力的状态，应当经法定程序通过司法精神病的鉴定加以确认。
丧失责任能力的精神病人，由于缺乏对自己行为的辨认或者控制能力，其行为是在缺乏意志自由的条件下实施的，即使造成一定的危害结果，他也不应承担刑事责任。但这并不意味着对其放任不管。我国刑法规定了精神病人的家属或者监护人对精神病人的看管和医疗责任。同时，刑法还规定了在必要的时候，政府可以对精神病人强制治疗。这种对精神病人的强制治疗，是我国刑法对不负刑事责任的精神病人的一种保安处分措施。
2﹒限制刑事责任的精神病人
限制刑事责任的精神病人，又称减轻刑事责任或者部分刑事责任的精神病人，是指部分丧失辨认或者控制能力的精神病人。我国《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这种尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，就是限制刑事责任的精神病人。这些人的特点是精神病理机制的作用使辨认或者控制自己行为的能力有所减弱而未完全丧失，因此仍应承担刑事责任，但根据刑法规定可以从轻或者减轻处罚。因此，在我国刑法中，限制刑事责任能力的精神病人虽然不是罪责排除事由，却是罪责减轻事由。
3﹒完全负刑事责任的精神病人
完全负刑事责任的精神病人是指虽然患有精神病，但行为时处于精神正常状态，或者精神障碍轻微并未影响辨认或者控制自己行为的能力，因而属于完全负刑事责任的精神病人。例如我国《刑法》第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”
醉酒可以分为病理性醉酒与生理性醉酒两种情形。其中，病理性醉酒属于精神病的范畴，应当适用有关精神病人刑事责任的规定。生理性醉酒，又称普通醉酒，是指急性酒精中毒，即因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神志不清的状态。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”由此可见，在我国刑法中，生理性醉酒并非罪责排除事由。生理性醉酒之所以不能免责，并非醉酒人的辨认或者控制能力没有受影响。实际上，在某些醉酒的情况下，由于精神过度兴奋而使辨认或者控制能力有所减弱；如果因为醉酒而神志不清，则可能使辨认或者控制能力完全丧失。那么，在这种情况下醉酒人为什么仍应负刑事责任呢？我认为，在此可用原因上的自由行为理论来加以解释。原因上的自由行为，是指行为时虽没有责任能力，但使之陷入这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力状态下之所为。因此，行为人仍应负刑事责任。在醉酒的情况下，行为人由于酒精中毒而使其责任能力有所减弱甚至完全丧失，但醉酒状态是在行为人意志自由的情况下导致的，具有原因行为的自由性。在这种情况下，刑法规定醉酒的人仍应负刑事责任，我认为是具有正当根据的。那么，行为人主观上是故意还是过失呢？对此，在刑法理论上存在较大的争议，即到底是根据对醉酒状态的造成是故意还是过失来认定罪责形式，还是根据在醉酒以后对构成要件结果的发生是故意还是过失来认定罪责形式？我赞同后一种观点。在存在双重故意的情况下，即醉酒是故意的，对于结果发生也是故意的，认定为故意犯罪当然没有问题。在存在双重过失的情况下，即醉酒是过失的，对结果发生也是过失的，认定为过失犯罪也没有问题。在故意醉酒后过失造成结果，或者过失醉酒后故意造成结果的情况，我认为应当根据对结果的心理态度分别认定为过失犯罪或者故意犯罪。
生理功能丧失是指听能丧失（聋）、语能丧失（哑）和视能丧失（盲）等情形。生理功能与责任能力具有一定的联系，生理功能丧失虽然不会导致责任能力的完全丧失，但却可能使责任能力有所减弱。我国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据我国刑法的这一规定，生理功能丧失虽然不是罪责排除事由，却是罪责减轻事由。
三、罪责排除事由Ⅱ：违法性认识错误
违法性认识错误，也称为禁止错误，是指对于行为是否具有违法性所产生的错误认识。因此，违法性认识错误是在认识罪体构成要素的基础上，对其行为的违法性缺乏认识的情形。违法性认识是否阻却责任，取决于在刑法理论上违法性认识是否属于归责要素。如果在刑法理论上不承认违法性认识是归责要素，违法性认识错误当然也就对归责不会产生影响。在刑法理论上承认违法性认识是归责要素，违法性认识错误才会对归责产生影响。在大陆法系国家的刑法理论中，一般并不从正面论及违法性认识是否属于归责要素，而是主张当存在一种不可避免的禁止错误的情形时，是否可以排除责任的问题。我认为，对于违法性发生错误认识，意味着缺乏违法性认识，在这种情况下，尽管行为人具有罪责构成要素，但同样不具有可归责性。因此，违法性认识错误是罪责排除事由。
刑事责任的承担是否应当具备违法性认识，这个问题与违法性认识错误是否可以成为罪责排除事由是紧密相关的，因而也是揭示违法性认识错误排除罪责的根据之关键。对于这个问题，在刑法理论上存在违法性认识不要说与违法性认识必要说的争论。
违法性认识不要说认为，在主观上归责的时候，只要行为人认识到构成事实即为已足，不需要有违法性认识或者违法性认识可能性。因此，违法性认识并非责任要素。这种观点是建立在古罗马法中“不知法律不免责”这一格言的基础之上的，对大陆法系国家的刑法曾经产生了深远影响。违法性认识不要说具有明确的国家权威主义立场，要求公民知法，并且把不知法视为法漠视甚至是法敌视的态度。随着罪刑法定主义和责任主义的兴起，刑法越来越强化人权保障功能，因而违法性认识不要说逐渐丧失了存在的正当性，通过修改刑法或者判例摆脱“不知法律不免责”这一原则的影响。违法性认识必要说则认为，违法性认识是归责要素。在违法性认识必要说中，又存在以下诸说：（1）严格故意说。该说认为行为人单纯认识犯罪事实，尚不足以对其进行严格意义上的道义非难，必须在行为人明确地认识到自己所为是为法律所不允许而仍然为之时，才能对其进行道义非难。因此，违法性认识是故意的构成要素。（2）自然犯与法定犯区分说。该说认为自然犯不要求违法性认识，而法定犯则必须具有违法性认识。（3）限制故意说。该说认为应以违法性认识的可能性作为故意的构成要素。换言之，行为人虽然欠缺违法性认识，但是根据其对于犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断，足以认定其具备违法性认识可能性的，就可以判断其具有犯罪故意。（4）责任说。该说认为违法性认识可能性是一种规范性要素，因而属于归责要素而不是故意的内容。对于故意的成立来说，只要具有对构成事实的认识就足矣，没有违法性认识并不影响故意的成立。虽然存在故意，但如果缺乏违法性认识，则不具有主观上的可归责性。显然，在大陆法系递进式的犯罪论体系中，存在构成要件该当的故意与责任的故意之间的区分的情况下，在违法性认识问题上的故意与责任区分说是可以成立的，将违法性认识视为独立的归责要素成为大陆法系刑法理论的通说。
在我国刑法理论中，传统刑法教科书是否认违法性认识作为主观要素的，从而恪守“不知法律不免责”的原则。但在我国刑法关于犯罪故意的规定中，包含了对行为的危害社会性质认识的内容，这实际上是违法性认识的另一种表述。由于我国四要件的犯罪构成理论没有将故意与责任加以区分，而是将责任要素归入故意之中讨论，因此违法性认识应当是犯罪故意的构成要素。从这个意义上说，我国刑法承认违法性认识是刑事责任的主观根据。当然，在大陆法系国家刑法中，虽然没有正面规定违法性认识的缺乏可以负责，但一般都对违法性认识错误，也就是法律认识错误作了规定。例如《德国刑法典》第17条规定：“（法律上的认识错误）行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”该规定虽然没有从正面确定违法性认识是归责要素，但将不可避免的违法性认识错误作为免责事由，将可以避免的违法性认识错误作为减责事由，这应当认为在一定程度上确认了违法性认识的归责功能。又如，《法国刑法典》第122－3条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”这一规定确认了不可避免的违法性认识错误可以阻却责任。正是基于以上规定，大陆法系刑法理论通常都将违法性认识错误作为责任阻却事由。
违法性认识错误之所以排除罪责，是因为故意或者过失等心理事实本身不具有可归责性，归责必须建立在行为人对其行为的违法性具有认识或者认识可能性的基础之上。违法性认识表明行为人是在明知其行为违法的情况下实施其行为的，因而主观上具有法敌对性，这也正是对行为人的心理事实进行归责的根据。在对其行为的违法性发生了错误认识的情况下，当然就缺乏违法性认识，因而可以排除罪责。
违法性认识错误的判断是要解决是否存在对违法性错误认识的问题。在讨论这个问题的时候，首先应当将违法性认识与事实性认识加以区分。事实性认识是对于罪体要素的认识，违法性认识则是对于罪体要素在刑法上的评价的认识。例如，在故意杀人罪中，杀的客体是人还是兽的认识，属于事实性认识。对于杀人行为是否触犯刑律的认识，属于违法性认识。又如，在传播淫秽物品犯罪中，对传播的客体是否为淫秽物品（例如淫书）的认识，属于事实性认识；是否认识到淫秽物品（例如淫书）为刑法所禁止，属于违法性认识。由此可见，在自然犯中，罪体构成要素是裸的事实。在这种情况下，事实性认识与违法性认识容易区分。但在法定犯中，罪体构成要素包含着某种规范评价因素，包括法律评价、文化评价、伦理评价等，并非赤裸的事实，因而事实性认识与违法性认识容易混淆。尤其是在我国刑法中，罪体构成要素中包含大量违法要素，因而某一犯罪具有行政违法与刑事违法的双重违法构造。例如我国《刑法》第133条规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在此，违反交通运输管理法规是事实性认识还是违法性认识？由于在交通肇事罪中，刑法并未对交通肇事行为本身加以描述，违反交通运输管理法规是用来定义交通肇事行为的，因而对于是否违反交通运输管理法规的认识，就是对交通肇事行为的认识，这一认识属于事实性认识。又如，《刑法》第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪是指非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为。在此，刑法既规定了使用窃听、窃照专用器材的行为，又规定了这种行为是非法的，这里的非法是指违反国家规定使用窃听、窃照器材，包括无权使用的人使用和有权使用的人违反规定使用。对使用窃听、窃照专用器材的认识当然属于事实性认识。那么，对于使用窃听、窃照专用器材的非法性的认识，是事实性认识还是违法性认识？在此，关键是确定这里的非法在本罪中到底是违法性要素还是罪体构成要素。我认为，这里的非法是本罪的罪体构成要素，因而对于非法使用窃听、窃照专用器材的认识仍然属于事实性认识而非违法性认识。
在正确地区分事实性认识与违法性认识的基础上，还要进一步对违法性认识的判断标准加以界定。违法性认识判断标准，主要涉及对违法性的理解。关于这个问题在刑法理论上主要存在以下三种观点：（1）违反前法律规范的认识说。该说认为只要行为人具有违反前法律规范的意识，就可以认定为具有违法性认识。（2）法律不允许的认识说。该说认为违法性认识是指行为人认识到不为法律所允许，或者是违反了法秩序。（3）违反刑法的认识说。该说认为违法性认识是指行为人认识到行为违反刑法并应受到刑罚惩罚。以上三种观点的分歧在于违法性认识的法，到底是指实质意义上的法还是形式意义上的法。违反前法律规范的认识说认为，违反的不是形式意义上的法而是违反前法律规范，而又把前法律规范界定为社会伦理规范。因此，这种观点又称为实质的违法性认识说。法律不允许的认识说中的法律，是指实定法规。在法定犯的情况下，违反实定法规是罪体构成要素，对其认识属于事实性认识而非违法性认识。违反刑法的认识说将违法性的法限缩为刑法，要求行为人对其行为违反刑法具有认识。在以上三种观点中，大体上可以分为实质的违法性认识说与形式的违法性认识说这两种情形。我主张刑事违法性认识说，也就是刑法违反的认识说。因为只有认识到自己的行为是违反刑法的，仍然有意实施，才具有主观上的恶性，才应当追究行为人的刑事责任。在判断违法性认识的时候，应当参照刑法规范。在对刑法规范发生认识错误的情况下，需要对行为人是否具有违法性认识进行判断。
在判断违法性认识错误的时候，应当注意违法性认识错误的两种情形：一是法律的不知，二是适用的错误。法律的不知是指对于某一行为是否为刑法所禁止的认识错误。因此，不知法其实是禁止错误的表现形式。适用的错误是指认识到某一行为为刑法所禁止，但对于该行为的某一具体要素在刑法上的意义缺乏认识。例如认识到妨害信用卡管理的行为是刑法所规定的犯罪行为，但误以为借记卡不是信用卡而实施该行为。但根据2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据这一规定，我国刑法中的信用卡不仅包括具有信用贷款功能的狭义上的信用卡，而且包括不具有信用贷款功能但具有消费支付、转账结算、存取现金功能的借记卡。因此，行为人虽然认识到妨害信用卡管理行为是为刑法所禁止的，但并没有认识到借记卡属于刑法中的信用卡，因而也属于违法性认识错误。
在判断违法性认识错误的时候，还应当注意违法性的认识程度问题。在刑法理论上，根据违法性认识程度，将违法性认识分为两种情形：一是违法性认识，二是违法性认识可能性。狭义上的违法性认识说认为，只有对违法性有认识才能归责，违法性认识可能性仍然是缺乏违法性认识，因而不能归责。违法性认识可能性说则认为，只要具有认识到违法性的可能性，就应当认为具有违法性认识。这两种观点对违法性认识含义的理解有所不同，因而也影响对违法性认识错误的判断。当然，也有一种折中的观点，认为对于故意和有认识的过失，应当要求狭义上的违法性认识，但对于无认识的过失，则应要求违法性认识可能性。关于这个问题，大陆法系国家一般都以不可避免的违法性认识错误，作为责任阻却事由。因此，在判断违法性认识错误的时候，不仅要看是否对违法性发生了错误认识，而且要看这种错误认识是否可以避免。如果虽然发生了违法性认识错误，但这种认识错误并非不可避免，也就是说具有违法性认识可能性的，仍然不能阻却责任。由此可见，在大陆法系国家的刑法中一般采违法性认识可能性说。关于违法性认识可能性是否存在，要根据行为人的年龄、职业、学历、经历以及案件具体情节作出综合判断。
四、罪责排除事由Ⅲ：期待不可能
期待不可能是指不具有期待可能性。因此，期待是否可能，实际上是一个期待可能性是否存在的判断问题，只有通过期待可能性才能明确期待不可能的概念。
期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。法并不强制行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。在这个意义上说，期待可能性是一种归责要素。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。在一般情况下具有责任能力的人，在具有违法性认识的基础上，实施某一行为，通常就存在期待可能性。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪，但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚者，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识，明知重婚违法，具有违法性认识，仍然与他人结婚，具有心理性意志，但由于是为生活所迫，缺乏期待可能性，因而没有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。
期待不可能之所以成为罪责排除事由，是与期待可能性成为主观上的归责要素密切相关的。关于这个问题，在刑法理论上存在一个从心理责任论到规范责任论的转变。心理责任论把责任理解为行为人的心理关系，根据心理关系的不同，把罪责形式分为故意与过失。由此可见，心理责任论关注的是心理事实，将故意与过失视为归责要素。心理责任论虽然相对于追究无罪过责任的客观归罪来说具有进步意义，但把责任建立在故意与过失的心理事实基础之上，仍然存在缺陷。在这种情况下，规范责任论应运而生，取代心理责任论而成为责任的通说。规范责任论认为，责任并不是故意与过失的心理事实本身，而是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性。责任非难的根据是行为人违反了不该作出违法行为决意的法律规范的要求。在具体情况下，可以期待行为人实施合法的行为，这就是所谓期待可能性。从规范责任论的观点来看，期待可能性就是决定责任界限的要素，也就是责任的规范要素。如果没有期待可能性，也就是说，在某种具体情况下，不能期待行为人实施合法的行为，则不能从主观上对行为人加以归责。
期待不可能之所以排除罪责，是因为在这种缺乏期待可能性的情况下，对行为人归责是不合理的。因此，从心理责任论到规范责任论的演进，体现了刑事责任的进一步合理化。刑事责任应当建立在行为人的意志自由基础之上，只有在某种法益侵害结果是在行为人自愿选择或者能够避免而不避免的情况下，才能对行为人进行归责。如果某种法益侵害结果是在行为人无法选择的情况下不以其意志为转移而客观发生的，则对行为人归责显然是强人所难。正是在这个意义上，是否存在期待可能性成为行为人是否具有意志自由的标志。因此，在期待不可能的情况下排除罪责，表明刑事责任是建立在意志自由基础之上的，意志自由就是期待不可能排除罪责的根据。
期待不可能的判断，就是依据一定的征表判断期待可能性是否存在。期待可能性通过一定的征表反映出来。因此，期待可能性的征表对于期待是否可能的判断具有重要意义。
期待可能性的征表如何界定，在刑法理论上存在争议。狭义说认为期待可能性征表指行为时的外部事件，广义说则认为期待可能性的征表既包括外部事件也包括内部事件。这里所谓外部事件，是指行为时的客观事实；内部事件是指行为人的主观事实，例如责任能力等。我认为，责任能力不能成为期待可能性的征表。责任能力是归责的前提，期待可能性的判断是在责任能力的基础上进行的，因此，期待可能性的征表只能是指行为时的客观事实。例如，行为人在行将饿死的情况下偷吃他人食物，行将饿死这样一种客观状态就是期待可能性的征表。由于存在这种客观事实，认定行为人的盗窃系在期待不可能的情况下实施的，因而不具有主观上的可归责性。
期待可能性的判断必须根据一定的标准，唯有如此才能避免期待可能性被滥用。在期待可能性标准问题上，存在以下三种观点的分歧：一是行为人标准说。该说认为以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为人情况之下，能够决定期待其实施合法行为是否可能。二是平均人标准说。该说认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否具有实施合法行为的可能性。三是国家标准说。该说认为行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，而是以期待方面的国家或法律秩序为标准，应当根据国家或法律秩序的期待内容及期待程度来确定。在上述三说中，我赞同行为人标准说。国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，无益于对期待可能性的正确判断。而一般人标准说虽然将视角从判断者转换成被判断者，但平均人是一个类型化的概念，作为判断标准在掌握上有一定难度，而且它也同样没有顾及行为人的个人特征。只有行为人标准说站在被判断者的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，使归责更合乎情理。
在期待不可能的判断中，还存在一个如何处理期待可能性的认识错误问题。期待可能性的认识错误，是指对期待可能性征表的错误认识。期待可能性征表，通常是指一种客观的异常情态。行为人对这种客观的异常情态是否具有认识，以及这种认识是否和实际情况相符合，存在一个期待可能性的认识错误问题。期待可能性的这种征表不仅客观存在，而且要求行为人认识到这种征表，只有这种行为人才具有期待可能性。如果行为人主观上没有认识到这种征表，则不具有期待可能性，因而不能对行为人归责。在刑法理论上，期待可能性的认识错误可以分为积极错误和消极错误。积极错误是指客观上不存在期待可能性，主观上误认为存在这种征表；消极错误是指客观上存在期待可能性征表，主观上却误认为不存在这种征表。在积极错误的情况下，由于行为人主观上认为存在期待可能性的征表，即使客观上不存在，也应当阻却责任。在消极错误的情况下，尽管客观上存在期待可能性的征表，但行为人主观上对此并无认识，因而不能阻却责任。
注释
[1]这里的投毒罪经《刑法修正案（三）》修订后，增加了投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的内容，因而罪名也相应地被司法解释修改为投放危险物质罪。