四、商法的本质和误区

（一）商法的本质

那么，商法究竟是什么？在大陆法系国家，无论从Droit Commercial（加上国际贸易和海上运输中的Lex Mercatoria），还是Droit des Affaires来看，它都是一种不严格的概念。

商法始自商人法，其本质是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。此即近现代民商合一理论和实践的由来。

笔者认为，南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏理论意义和实践价值：

1．商法之与民法并列是历史原因造成的，它来源于作为商人身份法的商人法，而中国自古至今并无特殊的商人阶级，“亦何可故为歧视耶”，自然也无须给予优待。

2．法能否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势。如德国商法典的修订就跟不上经济发展的要求，而英国不分民商，其制定法的修改却十分及时并贴切形势。

3．国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由。

4．民商合一是立法趋势。意大利的商业和商法发展最早，其主张民商合一最力；英美工商称雄世界，却不分民商。所以民商分立与否，与工商发达与否并无关系。民商划分国家主张由分而合的学者甚多，只因旧制历久，理论的力量一时尚不能改变之，而趋势是相当明朗的。

5．人民平等，不应因人的职业或行为不同而特别立法。

6．人或行为均难以作为区分商或非商的标准。

7．商法本无一定范围，又无法以总则一以贯之，且各国商法的内容很不一致，人为划定商法范围只能自取烦扰。

8．在订有商法典的国家，商法也不过是民事特别法，最重要的商事如买卖等仍多规定在民法中。“民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶？”

因此商法并非实际的法部门，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的概念或提法。

至于源于英美的商贸法，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分，更没有作为私法的民法或商法，所以不应以传统大陆法的眼光将它视为“商法”。《牛津法律指南》（The Oxford Companion to Law）的解释是：Business Law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要的表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设的课程名称或教科书名称”。因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，这与商贸法（经营法）在大陆法国家受到Droit Commercial和经济法的两面夹击而长期难登大雅之堂有着天壤之别。

如前所述，Business Law描述企业的法律环境，可以包括各种相关内容，把它视为商法，以至把美国《统一商法典》视为商基本法，实为大陆法系思维定式引起的一个误会，欲借鉴它来制定具有“中国特色”的商法典则更是误区。

（二）中国“商法”的误区

由于商法的基础在当代已不复存在，“商法”在中国陷入了某种误区：

1．从客观社会经济条件看，要在“商主体”或“商行为”上做文章，委实脱离实际。社会经济发展，造成“商”与工以至农、金融、教科文卫间的行业壁垒消失，工与服务业等的商化自不必说，就连广播电视、文艺、学校、体育、专业人士（建筑师、会计师、律师等）开业也都商化了，特殊商人阶级或阶层失去用武之地，早已在社会上消失。经济民主化、企业经营多元化、非经济事业的企业化，如任何人均可随时“下海”经商，可以购买股票成为股东（企业主），出现了中国首钢、日本三菱、韩国现代等涉足工商等多领域的企业集团，广播电视公司等文化事业公司、私立学校、体育俱乐部、律师事务所等都不妨以营利为目的，总之人的普遍商化使得商事主体与一般民事主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别，要把“商行为”区别于民事行为也如同抽刀断水般困难，对此民法学者多年以前就作了令人信服的论证。发展市场经济，商品“大潮”滚滚而来，客观上需要公司、票据、海商、保险、破产等传统上似乎是“商法”的法，就认为需要或有了“商法”，显然这是似是而非的。

2．从法的调整及其自身逻辑看，民商合一和私法公法化已使“商法”成为无以依皈之物。确如法学前辈们在上世纪20年代所见，法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一，即使观念上、形式上仍维持民商分立也挡不住“合”的趋势和现实；而且，“商”还冲出民或私的领域，成为公私有机结合的经济法的组成部分。前者不必赘述，我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》和《物权法》等又何尝不是“商法”；而所谓公司、票据、海商、保险、破产等“商法”，从调整一般民事主体自治的企业和交易关系而言，当然属于民法或私法范畴，它们本来就是民商合一的产物，当时的立法者就没有认为其是商法，只因立法技术缘故未将其编入民法典，而在民法典之外另订为民事特别法而已。更重要的是，在私法公法化情形下，认为凡涉及“商”即“商法”的逻辑是不能成立的。

经济民主和泛商化使“商”回归于民，而私法公法化和公法私法化的影响主要是在商法部分。在我国由政府主导的社会经济转型期，加之人民的自治能力、团队精神较差和政府操办重要经济事业的传统，国民党时代定位的五种“商”法，无一不受到公法的强烈侵蚀：一方面，国家基于社会利益加强对民事关系的管理监督，形成对银行、货币信贷、票据、证券、外汇、保险、公司、企业财务会计等的管理法以及破产前后的企业重整制度等，如法国学者商波所说的：“公司法被税法 ‘劫持’是众所周知的事实。税法规则影响某些合同的结构，甚至合同的存在，这也是事实。社会法直接影响公司结构的选择和经销法的发展。”另一方面，政府或其代表、代理人基于直接经济目的参与民商事关系，使之变性为经济法律关系，如成立国有的一般公司企业、银行、保险公司、证券公司等，在市场基础上参与买卖、承揽、借贷、担保、租赁等合同关系，都是经济法律关系，而非纯粹的民商事关系。

老“商”法因此面临困境，新“商”法却又层出不穷，如国有财产投资经营和国有企业公司法、职工参与法、反垄断和反不正当竞争法、经济合同法、企业财务会计法、税法等。当“商”渗透到工农商金学教科文卫等各领域和从自然人到国家、国际组织诸主体时，“商”的标准失去意义，商法又如何还能存在呢？正如当公共行政渗透到社会生活各领域、诸方面之后，再以“行政”为标准来为行政法定性和界定范围就失去了意义一样。

3．从概念和词的使用看，“商法”混淆Law Merchant、Commercial Law、Business Law等不同概念及其不同含义，徒生歧义。Law Merchant因作为其标识的商人阶级或阶层消亡，除在国际商贸中以习惯法面目作为Business Law的一部分外已不复存在。Commercial Law和计划经济的“商业法”，一部分在历史发展中回归于“民”，另一部分则成了经济法，即所谓“公法化了的商法”。由于民商莫辨，政府等本性为“公”的主体普遍介入或从事“商”，于是有了泛商而非“商”的Droit des Affaires概念。如此泛商、泛企业、泛经营的概念，如同凡涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格的法律概念，没有实际法律意义，是经不起推敲的。