三、当代中国的“商法”

（一）目前国内有关商法的几种主要观点

1．商法是“民法的特别法，又有独立性”

以王保树教授为代表的一种观点折中地继受了大陆法系的传统，其首先认为商法是民事特别法，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系”。这种观点认为，商事法的特别法地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法的原则和商事法的效力优于民法的原则。

其次，该观点也认为商法有独立性：商事法有自己的调整对象——商事关系和调整机制——营利调节机制，因而是一个独立的法域，而且还是一个渗透着公法因素的私法领域。

由上我们大体上将其概括为大陆法系Droit Commercial的观点。

2. “大商法”或通用经济法（Business Law）观点

徐学鹿教授认为，商法的发展经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法四个阶段，认为：“商法调整商品流通经济关系。商品流通关系包括三个方面：一是国家对商品流通实行领导或监督过程中，同商行为的实施者所发生的经济关系；二是商行为实施者相互之间所发生的经营协作关系；三是商业企业内部在组织商品流通和经营管理过程中所发生的经营管理和协作关系。商品流通关系包括商业登记、商品购销、租赁、承揽加工、商品运输、仓储保管等活动的经济关系，国家对商业实行领导或监督的纵向经济关系和商行为的实施者相互之间的横向或纵横结合的经济关系。”

徐教授认为，传统意义上的商法，即近代商法，是在简单商品生产法理念支配下的、以家庭为本位的家商一体的商法，因此，民商不分，商法作为民法的特别法而存在。但是，到了当代社会化大生产的背景下，经济全球化已成定局，商人作为市场经济主体的地位已经确立，因此主张“现代商法是市场交易的基本法”，并以20世纪50年代美国颁布的《统一商法典》为例证，力主现代商法应“为现代市场交易提供基本的行为规范”。“时代的前进，经济的发展，必然要求变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将商法定性和定位为基本法。”并主张制定一部有中国特色的商法典。

徐教授观点的特色在于将民商法分野，同时引入Business Law以经营或企业为核心的观点。他认为，“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”, “家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法人、物、债三大制度，有机地连成了一个整体；同时，成为民法的家庭（个人）本位、私有财产神圣不可侵犯、契约自由三大理论的载体和空间”。也就是说，民法并不是统率商法的基本法。其观点存在的问题，自然是把商法与Business Law混为一谈，对《统一商法典》与Business Law的关系也没有搞清楚，由此形成的结论和观点也就令人存疑了。

3．由“国际商法”看商法

沈达明教授和冯大同教授对国际商法的定义是“调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”，其调整对象和范围比传统的商法更为广泛，如国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等等。并认为“国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法”，其渊源主要是国际条约和国际贸易惯例。

他们主要把商法视为调整不涉及公权力（包括公权力主体以私法主体面目出现）的各种经济贸易关系的法，其教科书则把主要发达国家有关民法的内容也包括在内。

（二）当代中国“商法”兴起的原因

当代中国诸事都与改革开放有着不解之缘，“商法”也不例外。但它是对改革开放社会条件的一种畸形折射，反叛和恋旧主观心态的作用大于客观要求，感性冲动盖过理性的选择。

在我国法制史上，商法其实只在20世纪初叶昙花一现。适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年年初颁布《钦定大清商律》，共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，成为中国近代民商法和企业法的开端；后于1910年编成的《大清商律草案》未及颁行，清朝政府就覆灭了。北洋政府于1914年依该草案订成《商人通例》和《公司条例》施行。不久之后，南京国民政府编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布民法总则、债、物权、亲属、继承等5编，又制订了票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓储、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。从此商法就不再是官定的法律部门，而成为一种课程和观点，“商”亦民，民包含商、亦为商。

新中国成立以后，废除“六法全书”，一度实行高度集中的计划经济体制。国家对商业也实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了商业，必欲斩掉小商小贩和农民自由贸易的“资本主义尾巴”而后快，整个经济在层层行政指令之下都失去了“民”的性质，无须民法亦可运行，商法更失去了其经济基础。

改革开放，就经济而言，就是商品暨资本关系对社会生活渗透不断加深的过程：实行家庭承包责任制，提高农产品收购价格，引进外商投资，扩大企业自主权，企业承包、租赁经营，为“明晰产权”进行公司化改革，建立证券市场等，更重要的是，渐次取消指令性计划，令国有企业也在自由竞争和当事人意思自治的基础上参与流转，自由企业、自由交易和人皆可商、每个人都有从商权利能力的市场经济理念在社会上得到确立。因此，“民”、“商”受到崇拜，民法通则、合同法的颁布，物权法和民法典的编纂等等，无不引起阵阵欢呼，似乎西方（不管大陆法或英美法）、中国台湾地区以及其他国家和地区，民“商”法的概念和制度无论如何拿来即可。而对权力或政府与经济有任何瓜葛，譬如认为凡“公”与经济、与“商”相通相融者为经济法的观点则极不以为然。在渴望致富、给你自由就必致富的全民“商”冲动下，加上对行政性计划经济体制的逆反，“商法”似乎是理所当然和顺理成章的事。这与商人法形成时人们的主观心态何其相似！遗憾的是中世纪商人法的形成尚有其现实、合理的主客观环境，当代中国的“商法”却是完全建立在一种虚幻的基础之上。

虚幻之一：当代社会的生产和交易无不受到国家的外在控制干预和内在组织协调，中国的历史、现实和转轨时期的社会经济条件，又决定了政府对经济的主导，“商”本身缺乏足够的自治和自律，因此作为商法基础的商人和商时代只是一种虚幻。Droit Commercial在民商分立国家的命运实际上早已说明了这一点。

虚幻之二：计划经济的商业法将要消亡，职业危机使一些人急于寻求出路，不顺“商”根植、生长、依附于民法而受制于经济法，硬要造出一个独立的“商法”来。

虚幻之三：主流民法学本主张民商合一，在与经济法的争论中，却站到了人为矮化民法的“商法”一边，放任其不切实际地“独立”。