第二节 强制性规则与相关概念的比较

虽然强制性规则是法学的一个独立概念，但在立法、司法实践以及法学研究中，它的使用常常与一些相近的概念产生混同。在不同的语境下界定它们之间的区别也是深入理解强制性规则法律特征的一种方式。

一、强制性规则与禁止性规则

禁止性规则是法理学对法律规则分类的一种类型。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务是法律规则的核心内容。法的作用的实现就是通过法律规则授予人们一定的权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或者禁为的，在一定的条件下会由国家权力强制履行或予以保障。由此，依据法律规则的内容可以把它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则，具有强制性，不允许任何个人或机关随意变更或违反，因此它就是强制性规则。而根据法律规则对人们要求的义务的不同，它可以再进一步分为命令式规则（作为）和禁止式规则（不作为）。显然，命令和禁止是从两个不同的角度表现义务性规则的强制性特点的。所以，禁止性规则是强制性规则的一种类型。

但是，许多学者对此也有不同认识。一种观点认为，义务性规则（强制性规则）和禁止性规则是根据统一标准划分的两种法律规则的类型。例如，周永坤、范忠信主编的《法理学》就是根据法律规范的内容将其区分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。在界定其概念时，把义务性规范界定为要求人们必须作出一定行为或抑制一定行为的强令性法律规范，禁止性规范则是禁止人们作出一定行为或要求人们抑制一定行为。通过比较可以看出，禁止性规范要求人们禁止或抑制的行为就是义务性规范里面的不作为义务，均是国家从消极方面对私人意思干预的一种表达方式，因此，把两者在同等级上并列是不符合逻辑的。我国台湾地区也存在类似的表达方式，不过它是在狭义上使用“强制”一词的：以命令积极作为的方式要求人们做某事；而且用“强行”规定作为禁止性规定和强制性规定的上位概念。笔者以为，概念界定明确、清楚是概念分类的前提，既然台湾地区对此有约定俗成的理解，只要不是生搬硬套和脱离原来的语境，互相借鉴使用应当不会导致逻辑混乱。

另一种观点认为，将义务性规则和强制性规则等同的认识是错误的，原因在于，义务是相对于权利而言的，是对权利人的相对人的一种约束，权利和义务常常是不可分割的一个问题的两个方面，法律规则不可简单分为权利性规则和义务性规则。笔者以为，这是对立法技术的一种误解。以《合同法》第135条为例：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”这是出卖人义务的规定，属于义务性规则，显然它也隐含着买受人的权利：接受标的物、单证和所有权，但是却不能就此认为它是一个权利义务复合的规范。虽然权利和义务是法律规则的核心内容，但在立法技术上法条却不可能逐一对等规定法律主体的权利义务，在多数情况下仅需对其中的一个方面（权利或者义务）作出规定即可。因为，从整个法律体系上看，法律主体之间的关系是立法已经明确了的，不需要逐一规定，这样既可以节约立法资源，又可以突出立法的价值本位取向（权利取向或者义务取向），保持整个法规体系的和谐一致。所以，从立法技术的角度看，区分义务性规则和授权性（权利性）规则是必要的。总之，从义务性规则独立分类的合理性和其强制性特点上理解，把义务性规则等同于强制性规则是符合事物认识的规律的，而在通常的广义用法上，强制性规则是应当包括禁止性规则的。

二、强制性规则与强行法

强行法（jus cogens）是国际（公）法经常使用的一个法律概念，它正式出现在国际条约中是1969年订立的《维也纳条约法公约》第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制法律（peremptory norms, jus cogens）抵触者无效。”根据李浩培先生的考证，强行法又称强制法，源于国内法。在国内法上，最早的词源应当追溯到罗马法的《学说汇编》的一个法律规则：“私人的契约不能改变公法”。这里的公法，如果按照罗马法的观点，应当是保护国家利益的法律，但李浩培先生认为，《学说汇编》所说的公法不仅包括规定国家与国民之间的关系的法律，而且也包括个人不得以契约背离或者排除适用的法律规则。显然，这种理解不是从通常对公法和私法界分的形式意义上理解公法的，而是从法律的目的意义上界分公法和私法的，即法律最终保护的利益是国家利益还是私人利益，如果是国家利益就是公法，如果是私人利益就是私法。依此理解，国家利益的保护，不允许自由处分，法律采用强行法的形式，即公法；私人利益则允许当事人自由处分，法律就采用任意法的形式，即私法。如果在私人交往或者私人利益的处分规则中，法律制定了强制性规则，当事人不得背离或者排除其适用，那么该规则就是一个公法的法律规则。所以，在国内法的法律规则意义上理解，公法、强行法和强制性规则是同等的，仅仅是语境表现形式的不同而已。

在国际法的形成和发展过程中，国内法的影响是显而易见的，现在仍然可以在国际条约和国际习惯中看到国内法的印迹，例如1969年《维也纳条约法公约》第26条规定的“凡有效的条约对各当事方有拘束力，必须由各当事方善意履行”就源于古罗马法的“约定必须遵守”。就国内法的强行法概念而言，它成为国际法的一个具有特定含义的概念也经历了一个漫长的过程。早在17、18世纪，国际公法学家格劳秀斯（Hugo Grotius）、瓦泰尔（Emer de Vattel）、沃尔夫（Christian Wolff）等就借用罗马法的强行法与任意法的划分方法区分了国家之间合意缔结的条约（意定法）和约束所有国家的“必要”（necessary）国际法原则，对于后者，国家不能基于自己的意愿予以排除适用。瓦泰尔认为，这是因为必要国际法原则来源于其上位的理性自然法，而自然法对所有国家具有绝对的约束力，是判定国家之间条约是否合法的标准。虽然19世纪实在法学派代替自然法学派占据优势，强调国家意志是国际法效力的决定因素，国家的缔约自由几乎是无限的，因而不受强行法的限制，但在20世纪早期，奥本海（Lassa Oppenheim）、豪（William Hall）等国际法学家却宣称国家之间的双边条约不能排除适用“普遍接受的国际法原则”，国际常设法院在一些裁判意见或异议中也确认存在诸如国际条约不得违反善良道德之类的国际强行法规范（peremptory norms）。1937年菲德洛斯（Alfred von Verdross）在《美国国际法杂志》发表了一篇题为《国际法上禁止的条约》的论文，系统阐述了国际强行法问题，在学术界引起了轰动。他虽然没有明确使用“强行法”一词，但他认为，一般国际法中存在强行法规则，这些规则是条约不得排除和抵触的规则，因为它们是为满足整个国际社会的较高利益而存在的，而不是像任意法规则那样，为满足个别国家的需要而存在。虽然起初菲德洛斯的主张受到许多法律实在法学派学者，如凯尔森的反对和质疑，但随着第二次世界大战后国际法律实践的发展，特别是战犯审判和国际人权立法的推动，强行法的概念在国际法学界获得了广泛认同，并最终在《维也纳条约法公约》中得以确认，至此强行法实现了从国内法向国际法的嬗变。

根据《维也纳条约法公约》的规定，国际强行法是“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”，国际强行法的主体主要是国家，也就是说，国家在国际交往中，包括缔结国际条约，不得违背国际强行法的规定。国际强行法保障的是国家利益和国际社会共同利益，属于公法的范畴。同时，在国际法上，国家既是国际法的制定者，又要受国际法的约束，国际法的效力源于国家的自由意志；在国家之上，没有一个像国内法那样的机构（法院、警察、军队等）强制国家遵守法律，一切仰赖于国家的自觉自愿，这种来自内部的主观意愿状态接近于“强行”的含义而有别于“强制”，因此，从公法的角度界分称其为“强行法”是符合约定俗成的汉语表述习惯的。笔者以为，既然在国际法领域“强行法”的使用已经约定俗成，而且从细微的汉语词义差别中也显见其合理性，那么就不宜在国内法和国际法的研究和法律术语的表述中混同“强制性规则”和“强行法”。虽然两者在本质上是相同的，但鉴于两者使用的语境不同，且在国内法上公法和私法互动趋势已经非常明显，强制性规则主要针对的是私主体自由的限制，所以，笔者在国内法和国际民商事法律领域采用“强制性规则”的表述，而在国际法领域则使用“强行法”，以免产生理解的误差。

三、强制性规则与单边冲突规范

单边冲突规范是冲突规范的一种类型，是一种规定法律选择方法的规范。在涉外民商事关系的法律适用中，当国家认为某些民商事关系需要适用国内法调整，即本国在该涉外民商事关系的调整上具有特别重要的利益时，它可以采用单边冲突规范，直接规定该涉外民商事关系适用本国法。例如，我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《法国民法典》第3条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”类似地，当国家认为自己在某些涉外民商事关系的调整上不具有法律适用的利益时，它也可以直接规定涉外民商事关系适用外国法。例如，1926年英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法”。显然，对英国法院而言，这种情况的子女准正的准据法应当是外国法。

在单边冲突规范构建的法律适用中，当事人的法律选择不能改变冲突规范的规定，或者说当事人只能服从单边冲突规范对准据法的指向，从这个意义上说，单边冲突规范具有强制性。在广义的法律规则范畴内，即法律规则包括冲突规范，单边冲突规范也属于强制性规则。它和实体的强制性规则在影响当事人的法律选择方面具有类似的功能，即否定当事人法律选择的效力。但是，在内容上，单边冲突规范不考虑当事人之间法律关系的实体内容，而实体的强制性规则则是用实体的法律关系的内容取代当事人之间法律关系的准据法确定的内容。在法律渊源上，单边冲突规范主要是法院地法，强制性规则则可以包含于法院地法、准据法和第三国法律之中。因此，两者具有不同的法律属性。