第三节 国际私法强制性规则的范围

国际私法强制性规则究竟包括哪些内容，或者说，哪些国际私法强制性规则构成对当事人的法律选择或者涉外民商事关系法律适用的限制，在国际私法上是一个颇有争议的问题，它涉及如何对国际私法强制性规则的范围进行界定。

一、公法与私法的强制性规则

公法与私法的划分是大陆法系国家的法学传统。虽然国际私法调整的涉外民商事关系主要是一种私的关系，但是正如前文分析的，随着私法公法化趋势的加强以及国家对涉外经贸交往行为的日益干预，当事人之间的涉外民商事交往行为已经不可能游离于“公法”规则的调整之外，当事人在涉外民商事交往中没有完全的自主权。

就英美法系来说，由于英美法国家没有公法、私法划分的传统，因此，无论是从英美法系的角度研究国际私法强制性规则，还是援引英美法国家的强制性规则，国际私法强制性规则宜从一个整体的观念研究比较恰当。这样，可以仅就强制性规则本身的特性考虑其对涉外民商事关系调整的影响，而不必纠缠于公法和私法划分导致的理论困惑。

所以，国际私法强制性规则的范围应当包括公法的强制性规则。

二、本国法与外国法的强制性规则

从目前各国国际私法立法的现状看，几乎所有国家的立法均确认了本国强制性规则（或者隐含于公共秩序保留制度）对涉外民商事关系的法律适用的影响；在国际条约层面，1985年的海牙《关于国际货物销售合同法律适用的公约》第17条、1978年海牙《代理法律适用公约》第17条、1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》第16条以及《罗马公约》第7条等也确认了本国法强制性规则优先于当事人的法律选择而适用。

虽然外国法的强制性规则，特别是第三国法律强制性规则（非准据法国家强制性规则）的适用没有在所有国家获得普遍的立法认可，但是，随着欧洲《罗马公约》或《罗马条例》的影响，以及1978年海牙《代理法律适用公约》、1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》对第三国法律强制性规则适用在国际条约层面上的确认，笔者认为，外国法的强制性规则的适用正在成为国际私法法律适用的一个重要发展方向，应当引起研究的关注。

三、国际条约与惯例的强制性规则

国际条约是国家承担的一种国际法义务，任何国家应当确保国内法与其加入的国际条约的一致性。如果国际条约的规定是强制性的，这种强制性的义务约束国家；而如果国际条约的直接义务主体是私主体，那么私主体之间的涉外民商事交往行为应当符合国家加入的国际条约的规定。这是国际法强制性规则对涉外民商事关系的影响。

国际惯例的适用效力源于当事人的约定。虽然就当事人约定行为本身而言，国际惯例的适用具有任意性，当事人可以约定适用，也可以约定不适用，但是，目前许多国际惯例的形成已经逐渐从松散的、自发的状态向常规的、自觉的状态演变，国际商人法正在成为一种具有影响力的法律渊源。许多国际组织致力于国际惯例的发展、创新，国际惯例的强制性约束力逐渐增强，由此为国际惯例的发展注入了活力。例如，国际统一私法协会制定的2004年《国际商事合同通则》虽然在“序言”中明确规定，“在当事人约定其合同受通则管辖时，应适用通则”，并且通则的许多规定允许当事人变通或者修改，但是，通则也不乏像第1.7条关于“诚实信用和公平交易”、第5.1.7条第（2）款关于“价格的确定”、第7.4.13条第（2）款关于“对不履行所约定的付款”等的强制性规则。这些规定在整个《国际商事合同通则》的体系中至关重要，反映了大多数国家国内法具有强制性的相同行为原则和标准，因此，不允许当事人按其意愿进行排除或者减损。

总之，国际法的强制性规则和国际惯例也是国际私法强制性规则应当涵盖的范围。