第二节 国际私法强制性规则的特征

虽然从效力的范围上，强制性规则可以分为国内法强制性规则和国际法强制性规则（强行法），但在国内法强制性规则中只有一部分强制性规则对私人的涉外经贸交往产生重要影响，影响当事人的法律选择适用或协议管辖，这就是国际私法的强制性规则，或称为涉外强制性规则。它通常具有下列特征：

一、涉外性

涉外性是国际私法强制性规则区别于纯粹国内强制性规则的主要特征。所谓涉外性，按照1980年订立的欧共体《罗马国际合同义务法律适用的公约》（简称《罗马公约》）第7条和第9（6）条的规定，它是指无论何种法律适用于涉外合同，只要合同与某一国家（包括法院地国家）有着密切联系，该国法律的强制性规则就必须适用。也就是说，国际私法的强制性规则适用于与它有着密切联系的涉外合同关系。相反，如果合同关系的各个方面，除了法律选择具有涉外因素外，均与某一特定国家有联系，那么这种合同关系就是一个纯粹的国内法律关系，当事人不能排除适用的强制性规则就是国内法强制性规则，而此种强制性规则在涉外民商事交往中可以被当事人通过法律选择的方式排除适用。如《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条，该条明确规定技术进口合同（涉外合同关系）不得含有法律规定的限制性条款（强制性规则），因此，即使该合同约定了适用外国法律，根据该外国法律限制性条款的约定是有效的，这种法律选择也是无效的，因为《中华人民共和国技术进出口管理条例》本身就是调整涉外技术进出口合同关系，只要当事人是从事技术进出中国国境的行为，其行为就应当符合该条例的规定，所以第29条是一个国际私法强制性规则，当事人在涉外民商事关系中不能约定排除其适用。

不过，与国外许多国家的立法例类似，我国的许多民商事法律条文没有像《中华人民共和国技术进出口管理条例》那样明确规定其适用范围，需要法官在审理具体案件时根据案情推断立法意图，以此确定其是否适用于涉外民商事关系的调整。有时，这种立法意图的判断可能基于国情的变化而与时俱进。例如，1975年法国曾经颁布了一部关于建筑承包的法律，对其中保护建筑分包商的强制性规定究竟是国内法强制性规则还是国际私法强制性规则，法国学界异议颇多，直到2007年法国最高法院在一起建筑承包合同纠纷案件的判决中对其涉外性作出了肯定性结论，才为这场争论画上了一个句号。

二、强制性

国际私法强制性规则的强制性效果是对当事人的法律选择（包括管辖选择）而言的。契约自由，也即合同自由，是私法自治的核心内容，它强调合同约束力的根源是当事人双方的意思，而不是来自任何外部力量的干涉。只有依照当事人的自由意思缔结的合同才具有合理性，才能在当事人之间产生强制力，才能具有相当于法律的效力。所以，1804年的《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的合同，在订立的合同当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，仅得根据当事人相互间的同意或者法律规定的原因撤销之。”

合同自由以合同当事人之间的地位平等为前提，因为只有社会成员相互间具有同等的机会参与竞争，相互间没有把自己的意志强加于对方，每个人才能依据自己的意思建立法律关系。按照自由主义的经济理论，每个人基于自己的方式自由地行为，是满足个人利益和社会利益的最好的方式。在具体的内涵上，合同自由意味着：当事人双方有权自主决定是否与他人缔结合同，即缔结合同的自由；当事人有权自主决定与何人订立合同，或者不与其订立合同，即选择合同相对人的自由；以及当事人确定合同内容的自由和选择意思表示方式的自由。在涉外合同的法律选择领域，意思自治原则已经成为指导各国解决涉外合同法律适用的主要原则。根据该原则，涉外合同的当事人可以在法律允许的范围内合意自由选择合同的准据法，这是合同自由原则在涉外合同准据法领域的具体体现。同时，意思自治原则在国际私法领域也具有特殊的意义。传统的国际私法理论在价值取向上注重法律的明确性，认为当事人意思自治选择法律可以提高法律的确定性和可预期性，免去了法官确定法律适用的劳顿。目前，该原则已经扩展到涉外侵权、婚姻财产和继承等领域。

但自由不是绝对的，不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或者不可能得到有效保障。正如孟德斯鸠所说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”同样，在涉外民商事交往中，当事人法律选择的自由也不是绝对的。国家基于特定的政策或者利益需要，可以对当事人的法律选择予以限制；如果当事人不遵守法律的规定，法律就强制认定当事人的行为无效，或者直接适用法律的相关规定重新分配当事人之间的权利义务关系。

国际私法强制性规则的强制性主要表现为两种形态：一是直接用强制性规则代替当事人的法律选择。1980年订立的《罗马公约》第7条和第9（6）条以及我国《涉外民事关系法律适用法》第4条采取的就是这种方式。根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，如果我国法律对涉外民事关系有强制性规定，不管当事人的法律选择是何种法律，我国法律的强制性规定代替当事人的法律选择而适用，这是强制性的，不容许当事人改变。二是用强制性规则否定当事人法律选择的效力，但是在否认当事人法律选择的效力后适用何种法律没有明确规定。

三、政策性（国家干预性）

一个国家的法律之所以对涉外民商事交往关系的法律适用制定强制性规则予以限制，其本质应当从法的本质上去探讨。法，从其本质上讲，是统治阶级意志和利益的体现。在国际经济贸易交往中，法的本质最直接的体现是发展中国家和发达国家对法的不同利益需求。在全球市场的竞争中，发达国家和发展中国家的利益诉求是截然不同的。发达国家利用经济全球化的强大优势，或者以促进经济全球化为名，凭借实力强行设定和推行不公平、不合理的“国际游戏规则”，以维护其既得利益，甚至攫取更多暴利，而发展中国家则力图变革国际经济旧秩序，推动按照公平合理和真正公正的原则对世界财富和经济收益实行国际再分配，捍卫国家经济主权，建立国际经济新秩序，表现在国际立法（包括各国涉外立法）上就是各国之间利益或者意志的博弈。以国际技术合同为例，在国际技术进出口中，技术的输出方（供方）一般是发达国家，技术的输入方（受方）一般为发展中国家。国际社会普遍认为，由技术的供方向技术的受方施加的违背公平竞争原则以保障其竞争优势，从而获得高额利润的行为属限制性贸易做法，应当认为属于非法而予以禁止。但是，对于这些限制性贸易做法的具体范围，发达国家和发展中国家却观点不一。英国、法国、美国、日本等发达国家认为，凡构成或者导致市场垄断、妨碍自由竞争的做法均属于限制性商业行为；发展中国家则认为，限制性商业行为不仅包括构成或者导致市场垄断、妨碍自由竞争的做法，而且本身并不直接导致垄断或者削弱竞争，但显然不利于技术受方经济和技术发展的做法，也应当认为属于限制性商业行为。前者是从效果上界定限制性商业行为，对限制性商业行为的管制比较宽松，符合发达国家技术输出的利益诉求，即通过技术合同的限制性条款获取更多的利益；后者是从行为本身上界定限制性商业行为，对限制性商业行为的管制比较严格，更符合发展中国家的利益诉求，即通过管制技术引进合同的限制性条款使发展中国家更有利于技术的研发、应用和参与市场竞争。在国际层面上，由于发达国家和发展中国家不能达成利益协调，于是发展中国家就制定了自己的技术进出口条例，对限制性贸易做法进行规制，规定此类合同条款无效。这是国家对涉外技术合同关系的直接干预，它针对的就是当事人涉外民商事法律关系的法律适用，是国家利益介入私人利益交往的表现。显然，我国《技术进出口管理条例》第29条的规定就反映了我国在技术进口方面的国家政策，即“有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益”（第4条）。

从另一个角度看，各国当事人之间的涉外民商事及经贸交往，虽然是基于自己的利益追求而进行的，但其利益追求的结果却构成了国家或社会公共利益的组成部分，这些利益追求具有互换性。例如，当事人的对外贸易行为应当符合国家的对外贸易政策等。为了确保当事人的涉外交往符合国家利益或社会公共利益，如环境保护的要求等，国家常常通过强制性规则的方式介入当事人的私益交往，干预涉外民商事关系的调整，以使其符合国家的政策要求。