第二章 国际私法强制性规则的特征与范围

第一节 国际私法强制性规则的界定

正如前文所述，根据效力范围的差异，强制性规则可以分为国内法强制性规则和国际法强制性规则。不过，国际私法的强制性规则，在严格意义上，既属于国内法强制性规则的范围，又属于国际法强制性规则的范围，具有混合属性的特点。

一、国际私法性质视角的分析

对国际私法性质的不同认识决定了国际私法强制性规则内涵的具体界定。

在国际私法学研究上，国际私法的性质问题主要涉及三个问题的不同回答：国际私法是程序法还是实体法，国际私法是公法还是私法，国际私法是国际法还是国内法。第三个问题对于界定国际私法强制性规则的内涵尤为重要。

第一个问题的争论源于对国际私法冲突规范作用的认识。持国际私法是程序法观点的学者认为，国际私法的冲突规范是指引法院或者仲裁机构找到解决案件的法律以确定涉外案件的管辖权和法律适用的“指示器”或者“路标”，对确定案件的具体法律适用起着辅助作用，所以，国际私法是程序法。而持国际私法是实体法观点的学者则认为，冲突规范的最终作用在于确定法律以解决当事人之间的权利义务关系，与实体法无实质区别。这些观点从不同的侧面分析了冲突规范的特性，恰恰说明了冲突规范的独特性，因此，从法律部门发展的实际把冲突规范作为与实体规范、程序规范并列的一种法律规范是比较合理的，也便于以此为逻辑起点分析强制性规则的特性，因为后者正是以背离冲突规范的“路标”作用而引起立法和司法实践关注的。

第二个问题既与第一个问题有关，也与国际私法的发展有关。认为国际私法是程序法的学者一般主张国际私法是公法，而从国际私法的调整对象——国际民商事关系角度看，它属于私法。现在，国际民商事关系的调整已不限于国内法，越来越多的国际条约成为国际民商事关系法律调整的主要渊源，如《联合国国际货物销售合同公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）等，而且以强制性规则为切入点的公法适用也日渐成为国际私法的基本制度。所以，现在比较准确的认识应当是：国际私法不完全是公法，也不完全是私法，而是以私法为主，辅以若干公法规范组成的一个法律部门。

第三个问题是学术界争论已久、分歧最大的一个问题，并由此形成了两个学派：国际法学派和国内法学派。前者认为国际私法是国际法的一个分支，涉外民商事法律冲突最终会演变为国家之间的主权冲突，从而必将由国内立法走向国际立法；后者认为，国际私法是国内法的一个分支，其调整对象与国内其他民事法律的调整对象具有相同的性质。如果以涉外民商事纠纷的解决作为分析问题的起点而不是囿于法律部门划分的限制，可以看出，解决一个涉外民商事纠纷既需要国内立法，也需要国际立法，两者相辅相成，共同构成国际私法的内容体系。如果是基于这种认识，那么，国际私法强制性规则就不限于本国法律的强制性规则，它也应当包括国际法的强制性规则（强行法）以及与解决涉外民商事纠纷有关的不同国家法律强制性规则之间的冲突与协调问题，当然这是一个国际法问题。

二、国际私法范围视角的分析

对于国际私法法律规范的范围究竟包括哪些内容，各国学者历来分歧颇多，由此也影响了对国际私法强制性规则的界定。

目前对国际私法范围的认识主要是两种基本观点：一是小国际私法学说，认为国际私法只限于解决涉外民商事关系的法律冲突，因此其内容仅包括冲突规范（本体论）。另一种是大国际私法学说，关于其具体范围，主张各不相同，但一个总的观点是国际私法的内容不应当限于冲突规范，可以包括国籍、外国人民事地位规范、涉外民事程序规范以及统一实体法规范。我国学者韩德培教授提出了“一机两翼”的学说，认为国际私法的内容体系可以包括冲突法、统一实体法以及国内法直接适用于涉外民事法律关系的实体法（一机——飞机机身），以及国籍、外国人民事法律地位的制度（一翼）和国际民事诉讼及仲裁程序规范（另一翼）。笔者以为，在构建解决涉外民商事纠纷的法律路径上，这是一种可行的措施。由此，国际私法强制性规则所涉及的内容也就不限于法律选择（冲突规范）领域了，也应当包括国际民事诉讼及仲裁领域的强制性规则的适用。

三、国际私法强制性规则的界定

从对国际私法性质和范围的分析可以看出，对国际私法的认识是一个不断发展的过程，然而，国际私法以涉外民商事关系的调整或者涉外民商事法律纠纷的解决为核心的主线没有发生根本的变化。因此，对国际私法强制性规则的界定应当围绕涉外民商事法律纠纷的解决而展开。

在涉外民商事法律纠纷的解决中，一方面，当事人对纠纷的解决具有充分的自主权，例如，法律选择的意思自治原则、协议管辖制度等，这是国际私法的“私法”性质之所在；另一方面，国家基于涉外经贸交往管理和社会公共利益的需要，又同时对当事人的私法自治空间予以了必要限制，制定了许多强制性规则，如本国法的强制性适用、专属管辖等。国际私法强制性规则的界定必须反映涉外民商事法律纠纷解决中的这种“博弈”现状。为此，笔者以为，国际私法强制性规则可以界定为：在涉外民商事法律纠纷解决中，当事人不能排除或修改的，对国家政治、经济和社会制度具有特别重要意义而必须直接适用的法律规范。之所以如此界定，可以基于如下考虑：

一是强制性规则的适用贯穿于涉外民商事法律纠纷的始终，包括管辖权的确立、法律适用和判决的承认与执行等领域，符合以解决涉外民商事法律纠纷为核心的国际私法内容体系。这是国际私法学科发展的一个基本趋势。

二是强制性规则应当包括国内法的强制性规则、外国法的强制性规则和国际法的强制性规则，因为它们对涉外民商事法律纠纷的解决均可能产生影响。这是由国际私法性质的复合性所决定的。

三是国际商事仲裁作为涉外民商事法律纠纷的一种解决机制，也涉及强制性规则的适用，所以，应当把强制性规则在国际商事仲裁中的适用纳入研究范围中。

这是本书“国际私法的强制性规则适用制度研究”的主要内容和基本框架。由于冲突规范是国际私法的基本规范，法律适用是涉外民商事法律调整的核心问题，所以，本书在内容上突出了强制性规则对涉外民商事关系法律适用影响的研究。