第一节武力攻击

自卫权的行使取决于《宪章》第51条的武力攻击概念。这个概念本来在美国提出的第一个有关自卫的修正案中是没有的，只是它接受英国的观点，才在1945年5月11日的修正案中第一次使用，即在行使自卫权之前以受到“武力攻击”为条件。英国5月12日提出的草案也对合法行使自卫权附加了“武力攻击发生”的条件。 【1】武力攻击概念遭到有些学者的批评。比如，孔慈认为武力攻击是一个战略概念，而非一个法律概念。 【2】尽管如此，武力攻击仍然是第51条的一个核心法律概念。在某种意义上可以说，行使自卫权的核心问题就是武力攻击的解释与适用问题。 【3】 这里涉及四个方面：一是武力攻击是否是行使自卫权的前提条件，或者说固有自卫权概念是否特别受武力攻击限制？二是如果受这个概念限制，什么构成武力攻击？三是武力攻击何时开始？四是武力攻击如何识别？

【1】See Beomchul Shin，International Law and the Use of Force：Shaping the UN's Regime and its Evolution，pp.8990，98，104.

【2】See J.L.Kunz，“Individual and Collective Self-defense in Article 51 of the Charter of the United Nations”，in 41 American Journal of International Law，878 (1947).

【3】See Tarcisio Gazzini，The Changing Rules on the Use of Force in International Law，Manchester University Press，2005，p.132.

一、武力攻击作为前提条件

武力攻击是否是行使自卫权的前提条件或者“门槛”，理论上的看法不同。这在于第51条虽然提到武力攻击概念，但是并没有指明它就是合法自卫的前提条件。一般地说，对自卫前提的理解有排他论和包容论两种。

包容论将行使自卫权不限于武力攻击的情形，视武力攻击为其基础之一，但不是唯一的。 【1】持这种观点的学者往往强调习惯自卫权和其固有性，认为第51条纳入了自卫的习惯法，而习惯国际法和固有自卫权并不包含武力攻击条件。而且，第51条“受武力攻击时”的自卫权不意味着“只有受武力攻击时”【2】。比如，鲍威特认为，规定固有自卫权的第51条是指一般国际法，第2条4款没有限制习惯自卫权，而习惯自卫权不受武力攻击的限制。因此，国家可以对除了武力攻击之外的其他侵略形式进行自卫。侵犯国家至关重要的权利可以引起自卫权，这些权利包括领土完整、政治独立、在公海上保护一个国家的安全和保护其国民。 【3】 鲍威特的支持者也表示，武力攻击词语是作为例子包括在第51条中的。 【4】中国有学者似乎表达了类似观点，他认为，合法自卫必须符合下列条件:自卫的必要性、自卫的相称性和安理会主导。 【5】

排他论则把武力攻击视为合法自卫的唯一前提。在这种观点看来，固有自卫权在任何情况下都是由武力攻击引起的。“卡罗林案”引入的习惯法标准之一为第51条所采纳，即国家只有在已经受到武力攻击时才能够行使自卫权。【6】在宪章筹备资料中，没有任何迹象表明第51条明晰的语言未能准确表达它的意思。 【7】如果把武力攻击看作只是一个“假设”或自卫的例子，《宪章》禁止使用武力的目的就将徒具虚名。 【8】中国学者普遍持这种观点，认为“国家进行武装自卫的前提只能是也必须是遭到武力攻击”【9】。

包容论片面强调自卫权的固有性，忽略了至宪章时代限制国家诉诸武力权利的国际法发展，割裂了武力攻击与固有自卫权之间的内在逻辑。在历史上，自卫权的范围十分广泛，从保卫领土和安全到国家的任何权利，甚至对方的过错。 【10】但是，国家的这种广泛自由受到《宪章》最大幅度压缩。基于《国际联盟盟约》的经验教训，第2条第4款的禁止以“使用武力”替代了词义不明、易受主观臆断的传统战争概念【11】，第51条进一步将自卫权与武力攻击联系起来。武力攻击概念在这里是特意起限制作用的，因为它是在旧金山会议上由美国率先插入“自卫之固有权利”之后的。 【12】武力攻击是一个客观的事实条件，通常能够得到核实。相比而言，固有权利概念很容易导致主观解释，而习惯法在这方面几乎没有任何确定性指南。因此，如果固有自卫权没有武力攻击限制，其潜在滥用之门将重被打开，《宪章》对使用武力的禁止将价值无存。历史上不乏借自卫之名行侵略之实的事例。比如，德国和日本曾辩称，它们引起第二次世界大战的军事行动是防御反击其他国家企图否定它们正当的领土和经济要求的行动。 【13】纽伦堡和东京审判虽然断然拒绝了这种论点，但是自卫可以被随意主张的事实表明，限制和确定自卫权行使的前提是多么重要。【14】

主流意见不支持第51条的自卫权可以扩大到武力攻击之外的观点。凯尔森指出，第51条“只适用于武力攻击的场合。在没有侵犯任何其他一个会员国受合法保护的权利的情况下，不能行使自卫权”。因为“《宪章》禁止单个会员国使用任何武力，除非对武力攻击行使自卫权”【15】。孔慈认为,武力攻击是第51条自卫权的唯一条件。 【16】怀特同样认为，解释51条必须忠实于该条文的字义，该条文明确规定当国家“受武力攻击时”得行使单独或集体自卫，同时《宪章》第33条也要求国家以和平方式解决国际争端。因此，武力自卫行动必须是对武力攻击的反应，超越这个限制不符合第51条条文的规定。 【17】丁斯坦也指出，除了武力攻击之外的任何其他违反国际法的行为都不能根据第51条诉诸自卫。【18】

更重要的是，所有国家都同意引起自卫权的是武力攻击。当美国的盟国在苏伊士运河事件中援引广义自卫权时，它拒绝接受这种解释。在1962年古巴导弹危机期间，美国虽然积极证明隔离古巴的合理性，但是不同意广义解释第51条，没有把固有自卫权作为其隔离行动的理由。 【19】在那些安理会确认国家自卫权的决议中，使用了“根据《宪章》第51条……武力攻击”词语。 【20】国际法院也在一系列案件中将行使自卫权限于武力攻击的情形。在“尼加拉瓜案”中，法院指出，行使集体自卫权的前提条件是受到武力攻击。美国的自卫权主张不满足这一条件。因此，即使美国所称行使集体自卫权的活动严格遵守了必要性和比例性标准，它们并不因此而成为合法。 【21】在“石油平台案”中，法院认为，美国对伊朗石油平台的攻击要构成自卫，必须证明美国油轮和军舰受到的攻击可以定性为第51条意义范围内和有关使用武力的习惯法所理解的“武力攻击”【22】。

因此，武力攻击是行使自卫权的触发器或“门槛”【23】。低于这个“门槛”的使用武力，不得自卫。不甚严重的非法使用武力、违反条约义务或不友好行为不构成武力攻击。

武力攻击可一般地分为两种：国家发动的武力攻击和来自国家领土的武力攻击。在前者，武力攻击的实施者是一个外国国家，这是武力攻击的通常形式。在后者，外国国家本身不是侵略者，武力攻击只是来源于该外国领土。这是武力攻击的特殊形式。这种类型的常见例子是来自外国的非正规军或恐怖主义组织发动的袭击。 【24】这两种武力攻击形式的特点有所不同，后者尤其强调非法使用武力行为与外国的归责性及和平解决方法的运用。

【1】See Oscar Schachter，“International Law：The Right of States to Use Armed Force”，in 82 Michigan Law Review，1620，16331634 (1984).

【2】Michael J.Glennon，“Military Action against Terrorists under International Law：the Fog of Law：Self-Defense，Inherence，and Incoherence in Article 51 of the United Nations Charter”，in 25 Harvard Journal of Law & Public Policy，547(2002).

【3】See D.W.Bowett，Self-Defence in International Law，1958，pp.29，42，43，66，87，184185，188，192.

【4】See Myres S.Mcdougal，“The Soviet-Cuban Quarantine and Self-defense”，in 57 American Journal of International Law，599(1963).

【5】参见龚向前：《论国际法上的自卫》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)，2004（3）。

【6】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，p.72.

【7】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，1963，p.278.

【8】See Oscar Schachter，“In Defense of International Rules on the Use of Force”，in 53 University of Chicago Law Review，133(1986).

【9】王铁崖主编：《国际法》，123、124页，北京，法律出版社，1995。

【10】See D.p.O'Connell，International Law，N.Y.：Oceana Publications，1965, p.339.

【11】参见黄惠康：《禁止在国际关系中使用武力或武力威胁原则》，载《中国国际法年刊》，295页，1997。

【12】See Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，p.50.

【13】See Judgment of the International Military Tribunal at Nuremberg，Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal，vol.1，1947，pp.191，194，206215.

【14】See Oscar Schachter，“In Defense of International Rules on the Use of Force”，in 53University of Chicago Law Review，133(1986).

【15】Hans Kelsen，Law of the United Nations，Frederick A.Praeger，1950，pp.269，797798.

【16】See J.L.Kunz，“Individual and Collective Self-defense in Article 51 of the Charter of the United Nations”，in 41 American Journal of International Law，878(1947).

【17】See Quincy Wright，“The Cuban Quarantine”，in 57 American Journal of International Law, 546(1963）

【18】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，pp.1867.

【19】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，2000，p.96.

【20】S/RES/661(1990)，19900806.

【21】See the Nicaragua case，p.120，para.232；p.122，para.237.

【22】The Oil Platforms case，para.51.

【23】黄瑶：《论禁止使用武力原则——联合国宪章第二条第四项法理分析》，282~284页，北京，北京大学出版社，2003。

【24】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，p.219.

二、武力攻击的定性

什么是武力攻击，第51条没有定义，旧金山会议的记录也找不到相关定义的线索。在《韦伯斯特词典》中，武力是指“配备有武器”或“带有武装部队（如军队）标志”，攻击是指“武力进攻”、“进行造成伤害的行动”、“发动袭击”或“攻势行动” 【1】。在这个意义上，武力攻击就是使用武装力量或军队进行非法进攻，武力攻击与攻击概念本身没有严格区别。 【2】然而，在旧金山会议上，美国区分了这两个概念，认为攻击是一种侵略行动，包括政治宣传，武力攻击则是实际攻击。 【3】

武力攻击定义的缺失使之成为理论和实践中极富争议的论题，其焦点是武力攻击是否意指已经发生的武力攻击。对此问题的回答可基本上分为两个理论派别：限制（或严格）解释论和扩大（或自由）解释论。前者持肯定态度，后者则进一步将武力攻击扩大到迫近的或即将发生的攻击（imminent attack），甚至仅为威胁。

（一）已经发生的与迫近的武力攻击

1. 限制解释论

限制解释论强调第51条“武力攻击发生”这一限定词语，认为自卫权“只有”在武力攻击发生时才可以行使，尚未发生的攻击威胁不引起自卫权。杰塞普是这种论点的代表。他说，自卫“只有在‘武力攻击发生时’才可以行使。第51条的这一限制非常明确地缩小了国家根据习惯法拥有的行动自由。依据习惯法，可以进行自卫的一个情况是在受到伤害的威胁但攻击尚未发生时。而根据《宪章》，对于引起警觉的一个军事邻国所做的军事准备，自认为受到威胁的国家应当将它提交安理会，而不能正当地诉诸预先性武力”【4】。那些支持杰塞普观点的学者承认，第51条对《宪章》之前的习惯国际法所允许的自卫权作了重大限制，“固有权利”措辞不影响第51条对习惯自卫权的限制。比如，麦可马克认为，“武力攻击”条件确立了一个新的客观标准，据以判断以自卫合法诉诸武力的先决条件是否存在。如果不能满足这个新标准，以自卫行动的主张就不能得到支持。 【5】 丁斯坦说，第51条的自卫权只有在“武力攻击发生时”才引起，因此，以自卫使用武力取决于证明武力攻击已经发生。【6】威讷、柳泰河等也主张，自卫只有在武力攻击已经发生时才是允许的。 【7】

限制解释论因对已经发生武力攻击的认识不同又可分为两种。一种意见表示，“武力攻击发生”就是“武力攻击发生之后”，也即是武力攻击已经实际发生或者武力攻击已经开始在受害国领土内产生效果。许多学者如凯尔森、怀特和奥康奈尔等都主张，第51条的自卫权是对已经实际发生的武力攻击的反应。 【8】瓦尔克还从文义解释上提供支持。他说：“各种英语词典均显示，攻击是一种实际行动……武力攻击概念是指已经发生的实际武力攻击。” 【9】在“石油平台案”中，伊朗认为，自卫只有在武力攻击已经发生时才能行使，不能是预先性的或预防性的。 【10】这种理解也是中国盛行的观点。周鲠生曾说：“自卫权的行使限于实际遇到外来武装进攻的场合才是合法的。” 【11】这成为其他学者普遍接受的权威观点。 【12】有些学者明确指出，武力攻击必须是已经实际发生并仍在继续之中。 【13】

另一种修正意见则认为，“武力攻击发生”不是“武力攻击发生之后”，而是“武力攻击已经开始发生时”。布朗利是这种不那么严格解释的倡导者之一。他说，要求一个国家在武力攻击于受威胁国家的领土内已经开始发生之前不能进行武力反击，这是不切实际的。“在某些情况下，如果只有在进攻武器进入领土内时才能采取行动，那么抵御侵略武器的技术手段将不能提供有效保护。因此，对通过第三国领空或外层空间正在飞近的火箭启动拦截系统是合理的。”“如果发射火箭的国家与受威胁的国家有毗连边界，就可以在推定的侵略者的领土上采取预防性措施。” 【14】辛格也说：“只要能够证明有明确意图要对一个受害成员国发动武力攻击的侵略国已经扣动扳机，因而采取了对实施武力攻击的违法行为所必要的最后直接行动，那么第51条的条件就可以说已经得到满足，即使还尚未发生武装部队实际侵犯领土……当侵略国已允许其飞机起飞，巡航导弹和火箭已经发射，或者潜艇已经离开其领水，采取了最后的不可逆转的行动，受害国就有权在第51条的意义内以自卫反击这种攻击，即使飞机或潜艇还没有侵犯自己的领土。” 【15】依据这种观点，只要武力攻击已经发动并已离开攻击国家的领土，受威胁的国家就可以采取自卫行动。 【16】

限制解释论不赞同将武力攻击扩大到包括迫近攻击，认为这种扩大解释论点与《宪章》起草者缩小习惯自卫权的意图不相符合，担心《宪章》禁止使用武力的整个法律制度受到减损。因为第51条“发生”一词是以动词形式出现的，这意味着，未来的或可能发生的军事攻击不是第51条意义上的“发生”。否则，该条款将使国家仅仅基于推测、理论、猜疑、或者没有确凿证据的、传闻的、误导的或不真实的情报所采取的先发制人打击合法化。【17】而且，扩大解释引申出的预先性自卫概念不容易定义或限制，故意或错误判断很可能导致不必要的冲突。 【18】“迫近性”武力攻击根据第51条是不足够的。 【19】他们提出两个政策考虑支持这种立场。第一，决定武力攻击是否迫近是相当困难的。预测错误可能导致一个军事大国根据其将要受到攻击的错误认识发动一场大规模战争。第二，预先性自卫是以没有对其适用提供明确指南的习惯国际法为基础的。在限制性观点看来，可以依据这种法律的条件是相当不清楚的，对决策者来说没有什么帮助。 【20】

2. 扩大解释论

扩大解释论反对限制解释论的解释方法，强调“武力攻击发生时”措辞不等同于“只有武力攻击发生时”，认为第51条不仅允许国家可以在发生武力攻击时行使自卫权，而且也可以对迫近的武力攻击或威胁行使自卫权。鲍威特是这种解释的坚定倡导者。他对限制解释观点作了详尽分析，评论说：自卫权只适用于武力攻击的说法是不正确的和误导的。因为与禁止有关的是《宪章》第2条第4款，该条款并不禁止习惯自卫权。如果认为自卫只有在武力攻击发生（完成的行为）时才是有效的，这等于说《宪章》禁止自卫，除非存在武力攻击。由于第2条第4款的禁止不损害传统权利，这种解释明显是不正确的，因为第51条这种宣示性条款没有给第2条第4款的义务引入新的义务。第51条的起草历史表明没有增加额外义务。宪章筹备资料只是显示，该条款应该维护自卫权，没有对它进行限制。限制解释导致自卫行动不能是“预先性的”、必须等到武力攻击的主张是有疑问的，它们完全背离了传统国际法的立场，也与《宪章》以来会员国的实践不符合。根据传统国际法，自卫权总是“预先性的”，即，对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。实际上，“卡罗林案”就是一个经典证明，《宪章》之后的实践并不表明接受对自卫权更加限制的解释。因此，第51条没有限制传统自卫权，以排除在“武力攻击发生”之前对迫近的威胁采取行动。这种限制既不必要，也不符合第2条第4款，而且与实际攻击之前可能出现的、要求立即自卫（如果可能采取的话）的现实情况没有关系。 【21】

沃尔多克也曾认为，第51条没有取消传统权利，使之仅仅适用于抵御另一个国家武力攻击的情形。单独自卫权是自动的，《国际联盟盟约》或《巴黎非战公约》都没有将其包括在内。如果没有第51条，《宪章》也是如此。实际上，敦巴顿橡树园建议案没有这个条款。第51条是在最后阶段插入《宪章》的，这不是为了定义单独自卫权，而是为了澄清有关对共同自卫的集体谅解。“科孚海峡案”的判决与这个观点完全一致。就自卫而言，“如果存在武力攻击的极大可能性，即迫近的武力攻击威胁就足够了。”“无论如何，很清楚，法院（国际法院）对第51条所保留的自卫之固有权利没有采取狭义的观点。”【22】施韦贝尔法官支持扩大解释立场。他在“尼加拉瓜案”的不同意见中说：“我不同意对《联合国宪章》的如此解释，将第51条解读为‘……如果且只有武力攻击发生时，本宪章不禁止单独或集体自卫之固有权利。’我不同意第51条的措词或主旨排除了习惯国际法下的自卫权，或将其全部范围限于第51条的明示措词。” 【23】 在“石油平台案”中，美国不同意伊朗对自卫的狭义看法，认为自卫权不限于反击正在发生的攻击，也包括使用武力消除对未来安全的持续威胁。【24】

现代武器和运载系统的发展为扩大解释论提供了进一步证据。持这种论点的学者认为，远程导弹、核武器等现代武器是第51条所未预见的，它们引起的危险，特别是核武器毁灭性后果的危险是极其严重的。因此，一个国家有正当理由在攻击开始之前阻止该攻击的发生。麦克杜格尔和费利西亚诺对限制解释论所说的“最后的不可逆转的行动”条件提出质疑，表示在现代通讯和导航系统技术下，“‘最后的不可逆转的行动’的目的和后果似乎是要迫使目标国家将其反应推迟到它再也不能对攻击行动作出反击和避免自己受到损害”。按照这种逻辑，“最后的不可逆转 的行动”条件将把自卫权贬低成“如果防御者能够幸存下来，可能对敌人造成报复性伤害。”这个结果肯定是荒谬的。【25】弗里德曼同样认为，在核炸弹和远程导弹的时代，受攻击的国家可以对一个国家的侵略行为作出自卫反应的假定已不再存在。一次核攻击能够瘫痪和摧毁即便是大国的神经中枢以及杀死其大部分人口，如果国家要在反击之前等待实际侵略行为，这无异于自杀。在缺乏有效国际机制的情况下，自卫权现在必须扩大到对明显迫在眉睫的侵略的防御，尽管这明显地与第51条的措辞相抵触。 【26】麦可马克也评论道，在核攻击的情况下，这种攻击的后果是灾难性的。面临核攻击威胁的国家在没有外部保障确保其安全时，它事实上应该有权使用武力保护自己。否定国家单独使用武力保护自己免于被毁灭的权利，特别是在中央权威不能采取任何行动保障国家的防卫时，这个建议是不现实的。而且，防御国家必须实际等到核武器已经发射时的条件同样是不现实的。很难想象，任何国家不接受至少在某些情况下在预见到受攻击时使用武力的权利。在核威胁情况下，为什么这样的国家必须要等到核武器已经实际发射之后才可以自卫作出武力反应呢？也很难相信，在《宪章》之下的国际法立场就是期望受威胁的国家一直等到不能保障其生存的时候。 【27】

3. 武力攻击是指已经发生的或迫近的武力攻击，不包括仅仅威胁或潜在危险

限制解释论和扩大解释论之争伴随联合国进程，它们有自己的市场和追随者，各有优缺点。这里无意对它们进行评判和取舍，而集中于厘清在行为状态意义上武力攻击的定义。

实际发生的军事攻击是武力攻击，这是不言而喻的。一个国家的武装部队侵入、攻击或轰炸另一个国家的领土或对另一个国家领土使用任何武器，或攻击另一个国家的陆、海、空军，这些侵略行为都是实际武力攻击的形式。国家实践通常将以自卫使用武力限于武力攻击已经发生的情况。这是旧金山会议对武力攻击概念的基本认识。当美国代表团成员哈克沃斯提醒美国自卫权提案中武力攻击词语“将大大地限制自卫权”时，代表团副团长斯泰森回答说：“这是有意的和合理的……我们不希望在武力攻击已经发生之前行使自卫权。” 【28】在讨论国家责任条款草案过程中，大多数国家认为，自卫只是为反击实际武力攻击才是合理的。这似乎反映了国家“对在攻击没有实际发生时限制自卫权的普遍愿望”【29】。在“尼加拉瓜案”中，当事国双方所依据的是对已经发生的武力攻击的自卫权，国际法院据此指出，自卫权是由已经成为武力攻击受害者的有关国家行使的。【30】

实际武力攻击的最大优点是容易识别攻击者和受害者，其常见方式是军队越过国际边界。正是在这个意义上，国际法院将武力攻击定义为包括一个国家的正规武装部队越过国际边界的行动。 See the Nicaragua case，paras.194，195.但是，实际武力攻击不应该是武力攻击的全部意义。虽然联合国大会建立的有关侵略定义问题特别委员会曾经讨论过自卫行为是否必须在遭受到军事侵略之后才可以行使的问题，大会第六委员会也曾针对该特别委员会提出的报告有过激烈的辩论，而依然没有结论【31】，然而，一个国家只有在武力攻击在其领土内实际开始发生时才能武力反击的极端观点不能被支持。《宪章》第51条并没有将“武力攻击发生时”唯一地限于武力攻击对受害国产生实际效果时。如果武力攻击以最后的、明显不可逆转的方式开始发生，如巡航导弹或火箭已经发射，那么没有绝对理由将这种已经开始的进攻行为排除在武力攻击的定义之外。防御国家仅仅为了证明其行使自卫权无瑕疵就必须忍受已经开始的武力攻击的严重打击后果，这种观念是荒诞的。正如布朗利所说，如果一个国家必须等到携带核武器的导弹越过其边界之后才能使用武力反击，那么有效自卫的概念将没有任何意义。 【32】沃尔多克指出，“如果存在令人信服的证据证明不只是威胁和潜在危险，而是已经实际开始的攻击，那么就可以说武力攻击已开始发生，尽管它还没有越过边界。” 【33】丁斯坦将对这种武力攻击的反应称为拦截性自卫。在他看来，如果1941年日本轰炸机在达到珍珠港之前和任何一架日本飞机在到达夏威夷附近的任何地方之前被消灭，这不是预防性战争行为，而是先使用武力反击。换言之，美国行使的自卫在性质上不是预先性的，而是拦截性的。拦截性自卫根据《宪章》第51条是合法的。 【34】

拦截性自卫的一个现代例子是以色列在1991年海湾战争中使用爱国者导弹拦截伊拉克向其境内发射的飞毛腿导弹。当时，以色列并不是海湾战争中的一个参加国，但是，伊拉克为了转移被美国领导的多国部队包围的窘境，并希望激起其他阿拉伯国家参与，对以色列军事设施和都市区域进行导弹攻击【35】，以色列则发射导弹进行拦截。以色列的这种行动显然是自卫。因此，受威胁的国家摧毁已经飞向其攻击目标的导弹、火箭或飞机是自卫，而摧毁在另一个国家领土上发射井内的静止导弹或飞机或其他武器则不能被视为自卫。这种区分在于行动的性质：前者是防御性的，是对武力攻击的迫近后果的反应；后者是预防性的，是消除未来发生的最终攻击。

正如扩大解释论所批评的，不赞同对迫近的武力攻击进行自卫的限制解释论缺乏足够法理基础。适用此种观点将导致面临这种危急情势的国家在安理会不能作出有效反应和消除严重威胁的情况下被剥夺采取有效行动的权利，而不得不等待承受威胁国家发动可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这种对国家管理危机能力的限制不大可能期望得到国家接受和遵守。在当今存在各种运载工具、核武器或其他大规模杀伤性武器的时代，难以想象依据《宪章》的国际法就是期望受威胁的国家坐等迫近的武力攻击变成实际的致命打击之后才能作出武力还击。沃尔多克说：“迫使防御国家允许攻击者发动第一轮且可能是致命的打击将是对《宪章》宗旨的曲解……对第51条的相反解释是保护侵略者发动第一轮打击的权利。” 【36】麦克杜戈尔评论道，当军事攻击迫在眉睫时，要求一个国家“坐以待毙”等到攻击发生，这在国家的接受上和其潜在适用上简直是对《宪章》最大限度地降低未经许可的武力和跨国界暴力这一主要目的的嘲讽。【37】萨赫特认为，第51条不应解读为它完全排除了在实际攻击之前的合法自卫。在攻击的迫近性非常明显、威胁非常严重时，采取自卫的防御行动是极其重要的。 【38】按照《奥本海国际法》，在威胁具有严重性以及先发制人行动是真正必要并且是避免严重威胁的唯一方法时，“预防性自卫行动”并不是非法的。 【39】中国有学者同意对这种攻击威胁的自卫行动，只要“武力威胁到了不采取武力不能消除的程度”【40】。

对迫近的攻击先采取反击行动，是一种“先下手为强”的做法。 【41】国际法允许国家对迫近攻击的这种自卫。联合国高级别小组说，根据长期以来得到公认的国际法，只要威胁发动的攻击是迫近的，又没有其他办法可以阻止，而且采取的行动是相称的，受威胁的国家就可以采取军事行动。 【42】在习惯国际法上，“卡罗林案”确立的自卫权就是对迫近武力攻击的反应。《宪章》本身没有取消先前存在的习惯自卫权，第51条提到“本宪章不得认为禁止……自卫之自然权利”措词。国际法院在“尼加拉瓜案”中涉及第51条与习惯国际法之间的关系时明确指出，《宪章》第51条只有在自卫之固有或自然权利的基础上才有意义，很难看出这不具有习惯性质，虽然其现有内容为《宪章》所承认和影响。而且，《宪章》本身在承认该项权利之存在时，并没有继续直接规定其内容的所有方面。武力攻击的定义不是在《宪章》中规定的，也不是条约法的一部分。因此，第51条不是一条合并了习惯国际法的条款。这表明，习惯国际法在条约法之外继续存在。 【43】

而且，《宪章》第2条第4款禁止非法武力威胁，第51条作为例外，逻辑地应该允许对非法的迫近武力攻击威胁采取自卫行动。事实上，在旧金山会议上，起草委员会的第一小组委员会在讨论第2条第4款的禁止效果时就认为，“在合法自卫中使用武力仍然是允许的和不受损害的”，这没有任何保留地为第三小组委员会所接受。既然旧金山会议没有打算“在卡罗林事件本已狭窄的原则外取消自卫权”，那么“武力攻击发生时”就是“只有武力攻击发生时”的限制解释不能接受。因为这将意味着根据第51条的自卫权的范围不同于习惯自卫权的范围。“因此，如果武力攻击在严格的卡罗林原则内是迫在眉睫的，这种情形则包括在第51条内。” 【44】联合国秘书长报告确认了这一点，它指出：“第51条充分涵盖了迫近威胁的情况，并维护主权国家对武力攻击进行自卫的自然权利。律师们早就认识到其中包括迫近的攻击和已发生的攻击。【45】

事实确实如此，第二次世界大战中及其之后的国家与司法实践明确肯定自卫权包括在某些情况下对迫近武力攻击的反应。1940年6月，当德国占领巴黎、法国维希政府根据与德国的停战协定继续控制当时世界上第四大海军的法国舰队的大部分、但受德国和意大利核查与监督时，英国面临德意两国的联合海军力量和可能的法国舰队，其生存所依赖的海上战略形势和力量平衡发生极大倾斜，处于不利地位。由于丘吉尔首相不相信维希政府有能力并愿意积极抵制德国夺取其舰队的企图，因此决定在法国海外基地和在英国或英国所控制港口（法国最有威力的大多数军舰位于这些地方）的法国舰队返回法国本土之前，对它们予以非军事化或在必要时消灭。于是，丘吉尔在7月命令实施“弹弓行动”。该计划的第一部分执行得相对顺利，英国以最少的伤亡代价或兵不血刃就控制或非军事化了在其港口或所控制港口的法国军舰。但是，计划的其他部分的执行则遭遇不同。在英国代表向驻扎在法国北非奥兰港口的舰队司令发出最后通牒 【46】之后，维希政府命令在最后通牒时间届满之前（即7月3日日落之前）进行抵抗和尽量逃跑，这迫使英国开火，结果绝大多数法国军舰被摧毁或遭严重破坏、约1300名法国士兵死亡和340人受伤。虽然如此，英国解除了法国海军中最重要部分的武装，没有哪一个非交战大国（除维希政府外）谴责该项行动。在法律上，这是阻止德国夺取法国舰队的自卫行动。 【47】

1950年《阿拉伯联盟共同防御与经济合作条约》第2条在确认单独或集体自卫权后，第3条继续规定，在面临迫近战争危险或者国际形势发展突变被认为构成危险时，阿拉伯联盟国家应该立即行动起来，协调它们对于应对情势可能需要的措施。在1956年以色列入侵埃及西奈半岛事件中，以色列声称是自卫。但是，在安理会讨论中，绝大多数国家拒绝以色列的主张，因为埃及没有对以色列进行武力攻击，也不存在刻不容缓的、迫在眉睫的这种攻击的危险，拒绝通过权没有威胁以色列的领土完整或政治独立。【48】 在20世纪60~90年代那些以预先性自卫使用武力的事件中，如以色列1968年和1982年袭击贝鲁特和入侵黎巴嫩，美国1964年在北部湾使用武力、1986年轰炸利比亚和1993年用导弹袭击巴格达，大多数遭到谴责或者普遍反对，就是在于不存在迫近攻击或伤害的威胁、没有选择的手段和没有时间考虑，因而不存在立即行动的必要性。《宪章》的实践证明，武力攻击可以是攻击正在进行时或迫在眉睫时。 【49】

在纽伦堡国际军事法庭上，几个德国被告辩称，“德国是为了阻止盟军入侵而被迫进攻挪威的，因此，德国的行动是预防性的。”重要的是，盟军计划占领挪威，以拦截德国从瑞典运输铁矿石。法庭拒绝了德国被告的观点。它援引了“卡罗林案”标准，承认自卫权包括对在某些情况下迫近攻击威胁的武力反应，但是它判定，德国的入侵不是为了对盟军的迫近登陆进行先发制人打击，尽管辩护律师宣称英国实际上正准备在挪威登陆。根据所掌握的全部证据，德国入侵丹麦和挪威不是防御，而是侵略战争行为。因为“很清楚，他们在制定进攻行动计划时，不是为了采取先发制人行动阻止盟军迫近的登陆，而至多是为了防止盟军在未来某一天占领挪威……挪威被德国占领为它提供了基地，以便按照早于支持其自卫主张的盟军计划之前就已经策划好的计划对英国和法国进行更有效打击” 【50】。远东国际军事法庭在分析被告主张日本进攻荷兰领土是合法自卫时更明确提到迫近攻击概念。法庭说：“自卫权涉及受迫近攻击威胁的国家自己首先决定是否可合理地诉诸武力的权利。”法庭认为，以自卫行动的是荷兰，而不是日本，因为日本帝国总司令部在荷兰向它宣战之前（即1941年12月8日）已于11月10日正式决定将在12月10日对荷兰发动攻击，因此荷兰完全意识到受攻击的迫近性，以自卫对日宣战，因而正式承认已经由日本开始的战争状态的存在。这一事实不能使日本发动侵略战争引起的这场战争有任何丝毫的改变。【51】

“尼加拉瓜案”判决没有否定对迫近武力攻击的自卫权，尽管有学者认为法院对自卫权的态度暗示了武力攻击就是武力攻击发生之后。 【52】国际法院认为，鉴于本争端当事国所依据的只是在已经发生武力攻击情况下的自卫权，而没有提出反击迫近武力攻击威胁的合法性问题，因此本法院不对这个问题表示意见。 【53】从这里可以推断，如果当事国提出对迫近武力攻击的自卫问题，法院的意见不可能背离上述国际刑庭表述的法律观念。更重要的是，法院自己认定第51条没有取代习惯自卫权。在“核武器咨询意见”中，国际法院肯定了国家在面临生死存亡的危急关头时的自卫权。它说：“本法院不能无视每个国家生存的基本权利，以及因此在其生存受到威胁时，其根据宪章第51条诉诸自卫的权利。” 【54】

1998年《国际刑事法院规约》更是在一个普遍条约意义上首次明文肯定对迫近攻击使用武力构成自卫。该规约第31条第1款第3项提到“以合理行为防卫……以避免即将不法使用的武力”。这一条款为前南斯拉夫国际刑事法庭初审分庭在“科尔迪奇和彻尔克兹案”中所援引。初审分庭认为，该条款所规定的自卫原则可以被视为构成一项习惯国际法规则，合法自卫的一个条件是：所采取的行动必须是对“迫近的非法使用武力”的反应。【55】

因此，武力攻击是一个发展的概念，不仅指攻击行为已经发生，而且可以是迫近的。但是，迫近武力攻击不等于未来武力攻击。仅仅由于好战言论、军事动员、制定进攻计划、发展或部署导弹等引起的威胁或潜在危险可以使一个国家有正当理由对其安全表示担忧，但是不能成为行使自卫权的合法基础。部署导弹或核能力本身不构成武力攻击。一个国家认为另一个国家正在建造核设施、一旦该另一个国家具备核能力就将受到攻击，这种攻击只是预先性的，甚或只是想象的，而非迫近的和实际不可避免的。在一个国家预见到未来可能受到武力攻击的危险时，它根据《宪章》可自由采取的所有行动是为防范可能变为现实的敌对行动而进行必要军事准备和提请安理会注意。无论安理会的机制有何缺陷，先发制人使用武力是不为第51条所许可的。 【56】习惯自卫法不能解释为它广泛地允许对仅仅威胁进行先发制人和预先性自卫。【57】这种扩大解释论是危险的，它将使禁止使用武力原则和第51条失去意义。在开发或部署核武器或其他现代武器引起的威胁问题上，如朝鲜、伊朗核危机，对处理该威胁的可能手段的讨论集中于和平解决、施加压力或制裁，而非使用武力。实际上，从某种意义上讲，核武器反而不利于预先性自卫的主张，因为任何一方的误判都可能遭致毁灭性后果。达马托甚至指出，如果核国家间的紧张关系变得相当严重，它们避免毁灭性战争、获得安全的唯一途径应该是禁止预先性自卫的明确法律规则。 【58】在纽伦堡审判中，法庭拒绝了被告关于苏联正计划进攻德国、并为此目的正在进行准备、因而德国进攻苏联是正当的观点。 【59】联合国的实践也表明了对在已经发生武力攻击或迫近攻击威胁之外使用武力的强烈抵制。这种抵制在可预见的将来不可能消失。

【1】Merriam-Webster's Collegiate Dictionary，10th ed.，Springfield，Mass.：Merriam-Webster，1997 pp.63，74.

【2】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，p.98.但在国际人道法领域，“攻击”一词有特定意义。如1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》第49条第1款将“攻击”定义为不论在进攻或防御中对敌人的暴力行为。1994年《圣雷莫海战法手册》也将“攻击”解释为一种暴力行为。

【3】See Beomchul Shin，International Law and the Use of Force：Shaping the UN's Regime and its Evolution，pp.8990，98.

【4】P.C.Jessup，A Modern Law of Nations，Macmillan Co.，1968，pp.165166.

【5】See Timothy L.H.Mccormack，Self-defense in International Law：the Israelli Raid on the Iraqi Nuclear Reactor，The Magnes Press，1996，p.123.

【6】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，pp.182183.

【7】See Allen S.Weiner，“The Use of Force and Contemporary Security Threats：Old Medicine for New Ills?” In 59 Stanford Law Review，422 (2006).

【8】See Hans Kelsen，“Collective Security and Collective Defence under the Charter of the UN”，in 42 American Journal of International Law, 791 (1948).

【9】R.Vrk，“The Use of Force in the Modern World：Recent Developments and Legal Regulation of the Use of Force”，in 2 Baltic Defence Review，33(2003).

【10】See I.C.J.Reports Pleadings，Iran Memorial，p.98，para.4.17.

【11】周鲠生：《国际法》，上册，199页，北京，商务印书馆，1981。

【12】参见王铁崖主编：《国际法》，93页。

【13】参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，353，355~356，360页，太原，山西教育出版社，1999。

【14】Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，1963，p.367.

【15】M.N.Singh，“The Right of Self-Defence in Relation to the Use of Nuclear Weapons”，in Indian Yearbook of International Affairs，2526(1956).

【16】这种理论也被称为最保守的反限制解释论。参见Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，p.84。

【17】See Brendan M.Howe & Jasper S.Kim，“Legality，Legitimacy and Justifications for Military Action against North Korea”，in 11 U.C.Davis Journal of International Law & Policy，244(2005).

【18】See Amy E.Eckert and Manooher Mofidi，“Doctrine or Doctrinaire-the First Strike Doctrine and Preemptive Self-Defense under International Law”，in 12 Tulane Journal of International and Comparative Law，140(2004).

【19】See J.L.Kunz，“Individual and Collective Self-Defense in Article 51 of the Charter of the United Nations”，in 41 American Journal of International Law, 878 (1947).

【20】See Louis Henkin，Richard C.Rugh，Oscar Schachter，Hans Smith，International Law：Cases and Materials，West Pub.Co.，1980，p.934.

【21】See D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，pp.188189，191.

【22】C.H.M.Waldock，“The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law”，in 81 Recueil des Cours，496497，500501(1952II=2).

【23】Dissenting Opinion of Judge Schwebel，para.173.

【24】See I.C.J.Reports Pleadings，US Rejoinder，pp.143144，para.5.06.

【25】See Myres S.McDougal and Florentino p.Feliciano，Law and Minimum World Public Order，1961，pp.232241.

【26】See Louis Henkin，Richard C.Rugh，Oscar Schachter，Hans Smith，International Law：Cases and Materials，1980，p.933.

【27】See Timothy L.H.Mccormack，Self-defense in International Law，pp.268，131.

【28】Foreign Relations Of The United States 1945，vol.1，pp.813，818，707，709，1967，quoted from Thomas M.Franck，Recourse to Force：State Action against Threats and Armed Attacks，p.50.

【29】Oscar Schachter，International Law in Theory and Practice，1991，p.151.

【30】See the Nicaragua case，paras.194，195.

【31】参见杨永明：《国际法上自卫权之研究》，载《国际法论文集》，639页，台北，三民书局，2001。

【32】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，p.367.

【33】C.H.M.Waldock，“The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law”，in 81 Recueil des Cours，451，498(1952-II).

【34】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，Fourth edition，pp.190191.

【35】参见杨永明：《国际法上自卫权之研究》，载《国际法论文集》，640页，台北，三民书局，2001。

【36】C.H.M.Waldock，“The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law”，in 81 Recueil des Cours，498(1952II).

【37】See Myres S.Mcdougal，“The Soviet-Cuban Quarantine and Self-defense”，in 57 American Journal of International Law，601(1963).

【38】See Oscar Schachter，“International Law：the Right of States to Use Armed Force”，in 82 Michigan Law Review，1635(1984).

【39】参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第一卷第一分册，王铁崖等译，310页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

【40】王铁崖主编：《国际法》，124页。

【41】See W.Michael Reisman，“Assessing Claims to Revise the Laws of War”，in 97 American Journal of International Law，84(2003).

【42】参见威胁、挑战和改革问题高级别小组：《一个更安全的世界：我们的共同责任》，A/59/565，第188段，2004。

【43】See the Nicaragua Case，para.176.黄惠康教授似乎采取与法院相反的立场解释习惯自卫权与第51条的关系。他认为，宪章第51条并不是以保留自卫之习惯国际法的形式来规定自卫权的，相反，它使用的是限制习惯权利的方式，对于自卫权在联合国体制下的行使规定了诸项明示的条件。参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，360~361页。

【44】Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，p.99.

【45】参见联合国秘书长报告：《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》，A/59/2005，第124段。

【46】最后通牒提供了三种选择：要么加入英国，继续与轴心国作战；要么在英舰护航下航行到法国西印度群岛或美国港口，予以非军事化；要么在英国监督下炸沉军舰。否则，英国将以武力解决。

【47】See Terry D.Gill，“The Temporal Dimension of Self-Defense：Anticipation，Pre-emption，Prevention and Immediacy”，in International Law and Armed Conflict：Exploring the Faultlines，pp.129，132133.

【48】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，pp.151152.

【49】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，pp.163，16

【50】Trial of German Major War Criminals before the International Military Tribunal，vol.I，Nuremberg，Germany，1947，pp.206，208.

【51】See The Judgement of the International Military Tribunal for Far East，4th-12th November，1945，Part B，Chapter 7，pp.994995.

【52】See Istvan Pogany，“Nuclear Weapons and Self-defence in International Law”，in 2 Connecticut Journal of International Law，97，117(1986).

【53】See the Nicaragua Case，para.194.

【54】The Nuclear Weapons Advisory Opinion，p.263，para.96.

【55】See ICTY，Prosecutor v.Dario Kordic and Mario Cerkez，IT-95-14/2，Judgement，26 February 2001，para.451.

【56】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，pp.167，169.

【57】See Oscar Schachter，“International Law：the Right of States to Use Armed Force”，in 82 Michigan Law Review，1635(1984).

【58】See Anthony D'Amato，“Israel's Air Strike upon the Iraqi Nuclear Reactor”，in 77 American Journal of International Law, 588 (1983).

【59】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，1963，p.258.

三、武力攻击的开始

与武力攻击的定性密切相关的一个问题是武力攻击开始的确切时间。这个问题有两方面意义：一是武力攻击开始的时间实际上也是武力反措施成为合法自卫的时间；二是确认武力攻击开始的时间实际上就是甄别侵略者和受害国。因为在实践上，一旦武装冲突开始，有关双方往往相互指责对方首先发起武力攻击。 【1】所以，只要确定了武力攻击开始的时间，侵略者和受害国就自然分明了。

（一）开第一枪

识别武力攻击开始的最简便方法是“第一枪规则”，即谁开第一枪。在国际法上，第一枪规则就是发动或进行侵略战争。这首先体现在《纽伦堡国际军事法庭宪章》第6条第1款，它规定：危害和平罪是策划、准备、发动或进行侵略战争，或违反国际条约、协定或保证之战争，或参与实施上述任何行为之共同计划或同谋。在这一系列行为中，侵略的触发点是发动或进行，这是第一枪规则之适用所固有的行动。 【2】纽伦堡军事法庭指出：“发动战争或侵略是单方面军事行动。当正式宣战或打响第一枪时，发动战争即已结束，自此时起，敌对双方即进行交战。战争是合法的还是侵略的、因而根据国际法是非法的，只能基于发动战争的那些因素来决定。” 【3】远东军事法庭把发动战争与进行战争同等对待，认为发动侵略战争就是开始战争，在这个意义上，它涉及实际进行侵略战争。 【4】 因此，发动或进行战争是侵略的起始点，其标志是正式宣战或开第一枪。【5】

第一枪规则在实际武力攻击的情形下一目了然，比如，一个国家的军队向另一个国家的军队或军事设施开炮，或者一个国家的军队击毁另一个国家的军用飞机或军舰。但是，它并非总是一个行之有效的标准。在有些情况下，依此确定对某一特定武力攻击的责任是不适当的。这方面的一个例子是一个国家入侵另一个国家。当一个国家的军队不发一枪就越过国际边界，占领另一个国家的某些重要哨所或部分领土、然后停止军事行动时，侵略就已经开始了。在此种情况下，发动武力攻击的责任不在于最终开第一枪驱逐入侵军队的国家，而在于开始入侵的国家。另一个例子是一个国家在另一个国家驻军。当东道国同意另一个国家的驻军期限临近结束，或者撤销其同意时，外国军队必须撤离，否则构成侵略行为。如果东道国开第一枪试图迫使拒绝撤离的外国军队撤离其领土，这种行动无疑是合法行使自卫权。

而且，国家可以在其领土被入侵之前使用自卫性武力。这可以发生在一个国家使用现代远程武器，如导弹、炸弹或鱼雷开始武力攻击的情形。如果一个国家对另一个国家发射这种武器，后者有能力提前侦测到，因而有时间在这些武器打击目标之前提早行动，这种行动也属于合法自卫，即使它是第一个开枪的。在英美巡逻伊拉克禁飞区的实践中，它们把武力攻击扩大解释为包括伊拉克雷达锁定其飞机。 【6】实际上，依照“卡罗林原则”，自卫可以在开第一枪之前开始，只要存在自卫的必要性。 【7】

总而言之，武力攻击可以在开第一枪之前发生。决定武力攻击开始的时间关键不是谁开第一枪，而是谁“越过卢比肯河”，即开始了明显不可逆转的攻击进程。 【8】

（二）迫近性

不可逆转的攻击在广义上包含迫近的攻击。这种攻击的迫近性概念是强调即将发生并必然发生的武力攻击临近性的一个时间标准。 【9】它有时又被称为即时性或临近性。在“加布奇科沃—大毛罗斯项目案”中，国际法院把迫近性与即时性或临近性视为同义词。 【10】

迫近性在国际法上没有一个准确的定义。它是一个发展的概念，在不同情况下具有不同的含义。 【11】可以肯定，卡罗林时代的迫近性与现代武器技术条件下的迫近性不同，比如导弹可以使潜在敌人从仅仅处于准备袭击的状态迅速转入袭击行动。弱国与强国面临的迫近局势也不相同。在面临同样威胁时，允许弱国比强国更提早行动是合理的。这就如联合国秘书长所说：“对于什么是最紧迫的威胁，我们的看法因贫富、地理位置和国力而有所不同。” 【12】

如何判断迫近性，通常参照的是“卡罗林原则”四要素，即刻不容缓、压倒一切、没有选择手段的余地和没有考虑的时间。但是，攻击何时才是迫近的不是一件容易决定的事情，国家和学者的认识很可能不一致。一个国家声称对迫近武力攻击的自卫主张有时为其他国家所非议，比如以色列1981年袭击伊拉克核反应堆。有些学者狭义解释“卡罗林原则”，支持一个高标准的迫近性，即自卫只有在攻击发动前的最后一刻才能采取。比如，当突袭即将到达国境，即进攻的可能性几乎百分之百时，这种攻击就是迫近的。然而，有些学者认为这种迫近性标准忽略了攻击的严重破坏性，将导致“卡罗林案”那样轻微的临时边境入侵与可能的核袭击受到同等对待，主张攻击的极大可能性即可满足迫近性标准。只要确定或几乎确定攻击是将要发生的，即使它还有一段时间，国家也有权使用武力。 【13】国际法院在“加布奇科沃—大毛罗斯项目案”涉及环境保护问题上对迫近性有这样的认识。法院说，长期存在的“危险”可以被认为是“迫近的”，只要在某个时间点上能够确定，该危险变成现实是清楚的和不可避免的，而无论可能还有多么遥远。 【14】这种分歧反映在对某个具体问题的看法上，往往意见相左。比如在1967年“六日战争”中，针对埃及采取的多项行动，包括：要求联合国紧急部队撤出西奈半岛、在边界异常集结军队、关闭蒂朗海峡、一再声称要对以色列发动一场全面的毁灭性战争以及埃及与约旦结盟，奥康奈尔认为以色列的先发制人攻击不满足迫近性标准。相反，弗莱彻和弗兰克认为以色列的行动满足“卡罗林案”的迫近性标准。 【15】

正如“卡罗林原则”所表明的，迫近性是集成多种因素的一个综合概念，不应仅仅视作一个时间问题或可能性问题。美国《作战法律手册》写道，决定对美军使用武力是否迫近取决于对美军已经掌握的所有事实和情况的评估，任何级别的美军都可以作出这种决定。迫近性不一定指立即性或即时性。 【16】僵化的高门槛时间标准将使发动袭击的可能性有百分之八十五与百分之二十五的情形一样不满足迫近性要求。同样，仅仅可能性则可能使迫近性沦落为纯粹的主观臆断或想象。国际法院断定，迫近威胁必须是“在相关时间点上”可以确定的，而不仅仅是一种“可能性”。但是，如果威胁变成现实是肯定的和必然的，该威胁仍然是迫近的，即使它变成现实需要很长时间才会发生。 【17】因此，迫近性是相对的，其评价不仅要考虑时间，还要考虑攻击的可能性。

时间上的迫近性意味着敌人发动攻击的时间不很遥远，近在咫尺。它不是一个确切的日期，而是某些客观事实共同发酵所呈现出的一种袭击即将发动的紧急状态。支持迫近性的因素包括：部队集结，提升警戒级别，演习频度增加，扩充预备役，下达作战命令，以及威胁可能造成的伤害程度等。常规武器与大规模杀伤性武器的潜在后果完全不同，对迫近性的影响也不相同。在使用常规武器攻击不被视为迫近性的情形，使用大规模杀伤性武器攻击却可以合理地作这种对待。

攻击发生的可能性有三个因素起作用：（1）攻击意图。这是迫近攻击发生的必须要件，也可称为意图标准。在断定意图上，当事方之间的关系是关键。未来进攻计划、军事准备、过去侵略行为、支持恐怖主义、敌对公开声明或反复威胁使用武力可以表明侵略者发动攻击的意图。比如飞机正在集结以执行已经下达作战命令的攻击计划，防御国家使用武力是合法的。【18】但是，仅仅这些行为本身不构成迫近威胁。在纽伦堡审判中，法庭承认在德国入侵挪威时英国和法国有一项占领挪威的计划，但是因为缺乏盟军入侵的迫近性而拒绝了德国被告的自卫主张。法庭认为，盟军的占领计划只是一个应急方案，还需要几个月才能实施。【19】国际社会对以色列轰炸伊拉克核反应堆的反应表明，仅仅未来攻击的可能性及对目标国家的敌意并不使自卫主张合法。【20】同样，朝鲜军方最近宣称将对韩国立即展开特别行动本身不构成迫近攻击。 【21】（2）袭击的可能性增大。与已经发生的攻击不同，迫近的攻击往往意味着尚有一丝希望和平解决争端。如果所有可利用的和平解决手段已经穷尽，威胁仍然未能消除，则预示着敌人更有可能实施其攻击意图。反之，对威胁使用武力则可能被视为侵略。也就是说，使用武力是穷尽所有和平手段之后的最后手段。(3)武器性质及其攻击能力，即手段标准。大规模杀伤性武器和现代运载系统使得等待实际的武力攻击发生极其危险。敌人拥有这类武器和系统比仅仅拥有常规武器和落后运载系统更加可能发动攻击。但是，仅仅拥有这种武器并不表明敌人意图使用它们，必须与所有其他因素一并考虑。否则，美国就将有正当理由攻击英国，仅仅因为它拥有核武器。

由于迫近攻击毕竟尚未实际发生，所以它被滥用的危险仍然存在。这就要求进行自卫的国家必须提出攻击迫近的证据。国际法上没有普遍接受的证据法。然而，在这种情况下进行自卫的国家必须提出“清楚且令人信服的证据”。有些国际司法判决将它作为证据的一般规则。在“特雷尔冶炼厂案”中，美国声称加拿大应对环境损害负责，仲裁员指出：“国家无权利用或允许利用其领土对另一个国家的领土造成损害……如果清楚且令人信服的证据证明案件具有严重后果和损害。” 【22】美洲人权法院在“委拉斯克兹·罗德里克兹案”中决定，无可置疑的证据可以证明强制失踪。 【23】国际法院在“科孚海峡案”中提到：“证据可以来自事实推断，只要它们没有任何合理的质疑。” 【24】在“尼加拉瓜案”中，国际法院在确定美国对尼加拉瓜反政府武装的行为的责任时也要求“清楚的证据”【25】。在“石油平台案”中，国际法院在涉及美国宣称其直升机遭到伊朗炮艇攻击时要求“有说服力的证据”，并认定美国证明其军舰遭伊朗水雷攻击的证据是“高度推测性的，而非决定性的”【26】。美国官方和学者也普遍支持清楚且令人信服的证据标准。 【27】

【1】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，2005，p.188.

【2】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，p.57，2006.

【3】Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals，1950，vol.XI，p.486.

【4】See Special Proclamation：Establishment of an International Military Tribunal for the Far East，annexed to the Judgement of the International Military Tribunal for the Far East，4-12 November 1948，p.33.

【5】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，p.57，2006.

【6】See Christine Gray，“From Unity to Polarisation：International Law and the Use of Force against Iraq”，in 13 European Journal of International Law，17(2002).

【7】See Mary Ellen O'Connell，“Lawful Self-Defense to Terrorism”，in 63 University of Pittsburgh Law Review，893894(2002).

【8】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，fourth edition，p.191.

【9】See Kalliopi Chainoglou，Reconceptualising the Law of Self-Defence，p.334.

【10】See Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia)，I.C.J.Reports 1997，para.54.

【11】See John Yoo，“Using Force”，in 71 University of Chicago Law Review，752(2004).

【12】联合国秘书长报告：《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》，第79段。

【13】See John Yoo，“Using Force”，in 71 University of Chicago Law Review，751753(2004).

【14】See Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia)，I.C.J.Reports 1997，para.54.

【15】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，pp.119120.

【16】United States Army，Judge Advocate General's Legal Center and School，Operational Law Handbook，Chapter 5，Rules of Engagement，p.85，2007，available at http://www.fas.org/irp/doddir/army/law2007.pdf，20100420.

【17】Case concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia)，25 September 1997，I.C.J.Reports 1997，para.54.

【18】See Mary Ellen O'Connell，“Lawful Self-Defense to Terrorism”，in 63 University of Pittsburgh Law Review，893894(2002).

【19】See Olaoluwa Olusanya，Identifying the Aggressor under International Law：A Principles Approach，p.117.

【20】See Amy E.Eckert and Manooher Mofidi，“Doctrine or Doctrinaire-the First Strike Doctrine and Preemptive Self-Defense under International Law”，in 12 Tulane Journal of International and Comparative Law，147(2004)

【21】参见《2012年4月24日外交部发言人刘为民举行例行记者会》，外交部网，http://www.mfa.gov.cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/t925745.htm，20120424。

【22】Trail Smelter (United States of America v.Canada)，in 3 United Nations Reports of International Arbitral Awards，1905，1965(1941).

【23】See Velasquez Rodriguez v.Honduras，Inter-American Court of Human Rights，Series C，No.4，1988，p.127.

【24】The Corfu Channel case，p.18

【25】The Nicaragua Case，para.109.

【26】The Oil Platforms case，p.192，para.64；p.195，para.71.

【27】See Mary Ellen O'Connell，“Lawful Self-Defense to Terrorism”，in 63 University of Pittsburgh Law Review，8969(2002)..

四、武力攻击的甄别

武力攻击如何识别，是与其定性相关的另一个问题。《宪章》涉及动用武力的那些概念，包括使用武力、干涉和侵略，有助于武力攻击的甄别。

（一）特定攻击意图

攻击意图是判断攻击迫近性所必要的，但是它是否构成武力攻击的一个一般条件，理论上有时作这种要求【1】，国际法院在“石油平台案”中也对此予以强调。在裁定美国没有受到武力攻击时，法院指出，没有明显证据表明在发射导弹打击“海岛城市号”和在国际水域布雷上，伊朗有打击美国目标的特别意图。 【2】在1988年“航空事件案”中，伊朗和美国在争辩美国击落伊朗IR655号民航班机是否构成合法自卫时都尽力证明该飞机是否具有“敌意”，国际民用航空组织在对该事件的报告中也提到“敌意”【3】。

上述两个案件均发生在两伊战争期间，美国是非冲突一方，因此攻击意图条件应在此特定背景下理解。国际法院的结论和美国与伊朗的态度意味着，在某一武装冲突中，只要攻击不是以第三国或其船舶为特定目标的，该国所受的攻击就不是武力攻击，不引起自卫权。然而，不能据此将特别意图条件普遍化。第51条要求的是攻击行为，没有提到攻击意图。由于《宪章》第2条第4款采用更具客观性的“威胁使用或使用武力”词语取代了《国际联盟盟约》中的“战争”概念，在武力攻击中再引入主观性的“意图”因素是不正常的。而且，至少在开始阶段，查明一个国家的意图可能是相当困难的，甚至在不存在表明进行侵略意图的言辞时进行着最明显的侵略。正如有学者所言，“意图几乎是国际安全机构所无法确证的。对维持国际和平与安全而言，起作用的是行为的后果。” 【4】 而且，就广义而言，攻击本身就是有意的。实际上，国际法院说，打击“海岛城市号”的导弹是从一百多公里以外不能以某一特定船舶为目标这样的距离发射的，但却是准备打击科威特水域内的某些目标。 【5】国际民用航空组织支持“敌意”条件很可能在于收紧对民航飞机使用武力的规则，因为《国际民用航空公约》第3分条要求各国必须避免对飞行中的民用航空器使用武器。

再者，特别意图作为一般条件将引申出如下论点：只要攻击是不加区分地进行的，并不以某一特定国家为具体目标，该攻击就不引起受害国的自卫权。 【6】这种论点将鼓励有意地不加区分的攻击，不为国际法所支持。国际法并没有对不加区分的攻击予以特别对待，许多国际协定明文禁止不加区分的攻击，即使在使用武力是合法的情形。比如，1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（简称日内瓦四公约第一附加议定书）第51条第4款明确禁止不加区分的攻击。国际法院在有关判决中重申禁止不加区分的攻击是一项重要的国际人道法原则。 【7】

(二)使用武力

使用武力是《宪章》第2条第4款的一个核心术语，意指使用武装或军事力量。它包括所有直接和间接使用武力的方式。1970年《国际法原则宣言》和1987年《加强在国际关系上不使用武力或进行武力威胁原则的效力宣言》对禁止使用武力的情况作了较全面列举。

使用武力与武力攻击是两个不同的法律概念。所有武力攻击都是使用武力，但是，并非所有使用武力都是武力攻击。 【8】显然，就行使自卫权而言，使用武力不等同于武力攻击。这意味着，并非所有非法使用武力的形式都可以视为武力攻击。或者换句话说，并非所有非法武力行为都可以自卫的武力来抵抗。布朗利认为，不牵涉一个国家军队进攻性军事行动的骚扰形式不属于武力攻击。武装分队的零星军事行动似乎也应排除在武力攻击的概念之外。同样，第51条不应适用于边界事件和轻微攻击。 【9】.哈格洛夫在评论“尼加拉瓜案”判决时说，尼加拉瓜政府在洪都拉斯和哥斯达黎加领土内的某些跨境“军事入侵”明显地不等于武力攻击，尽管法院发现很难就此作出法律定论。 【10】在厄立特里亚—埃塞俄比亚求偿委员会关于埃塞俄比亚诉诸战争权求偿案第1—8号裁决中，该委员会认为，两小股连队在边界交火，即使导致人员伤亡，也不构成《宪章》中的武力攻击。其他系列事件是“相对轻微的事件”,它们“不具有《联合国宪章》第51条意义内构成一个国家武力攻击另一个国家的规模”【11】。实际上，一个国家可能对另一个国家使用某种非法武力，而不构成训练有术和经验丰富的军队的武力攻击。比如，一个国家在国际法不允许的情况下打开另一个国家的外交邮袋或者扣留另一个国家的船舶。在这两种情况下，必然涉及某种武力的使用，然而有关国家不会宣称受到武力攻击。在缺乏武力攻击时，受影响的国家不能援引自卫权。

第51条作为第2条第4款的逻辑例外和国家在联合国权威外使用武力的唯一正当法律依据，毫不怀疑，使用武力必须达到武力攻击的最低门槛才足以引起自卫权。也就说，只有等同于武力攻击的使用武力才构成武力攻击。如何判断使用武力具有武力攻击的性质，这是有待澄清的问题。有些学者认为，武力攻击可以仅仅是一个武装士兵朝边界另一端开了一枪。 【12】比如中国有学者指出，第2条第4款是第51条的前提条款，这似乎意指，非法使用武力就是武力攻击。 【13】其他许多学者则认为，要引起第51条的自卫权，这种攻击应该具有严重的性质。丁斯坦明确将“相当严重性”作为断定使用武力是否构成武力攻击的标准。 【14】辛格和麦克维尼说，“仅仅对船舶或飞机的攻击……事实上不引起自卫权，除非该攻击是全面武力攻击或开始战争的一部分” 【15】。按照这种观点，只有那些极其严重的使用武力才构成武力攻击，而那些不甚严重的使用武力则排除在武力攻击之外。

自卫权是由武力攻击而非使用武力所引起的这一事实清楚表明，达到武力攻击门槛的使用武力应当具有最严重的性质，如造成人员丧亡或重大财产损失。只有具有最严重性质的使用武力才构成武力攻击，反之则不能被视为武力攻击。因此，在与武力攻击的关系上，使用武力应在性质上予以区分。这种区分为实践所证明。联合国原子能委员会在1946年曾说：“在考虑违反条约或公约条款的问题时，还必须记住，这种违反必须在性质上非常严重才引起第51条所承认的自卫之固有权利。” 【16】国际法院在“尼加拉瓜案”中分析不构成武力攻击但仍然涉及使用武力的措施时明确地说:“有必要将最严重的使用武力的形式（即那些构成武力攻击的形式）与其他不甚严重的形式区分开来。”“一个国家因为另一个国家对一个第三国实施了非法武力行为而对该另一个国家使用武力，作为例外，只有在引起反应的该非法行为是武力攻击时，才被认为是合法的。因此，在某一非法行为不是武力攻击时，其本身不是该非法行为受害者的国家对此作出反应而使用武力的合法性不能得到承认。在本法院看来，在当今现行国际法下……国家没有对不构成‘武力攻击’的行为作出‘集体’武力反应的权利。”法院最后再次强调，“不甚严重的使用武力不引起采取涉及使用武力的集体反措施的任何权利。” 【17】

国际法院在“石油平台案”中同样适用最严重标准拒绝了美国关于其商船所受攻击构成武力攻击的主张。法院认为，即使把那些单个攻击事件一并考虑，它们也不构成对美国具有“最严重”使用武力形式的武力攻击。See The Oil Platforms case，p.192，para.64.厄立特里亚—埃塞俄比亚求偿委员会在关于埃塞俄比亚诉诸战争权求偿案第1-8号裁决中指出，相对轻微的事件不足以严重到构成《宪章》第51条意义范围内的武力攻击。 【18】

最严重性质的使用武力与这种行为的规模和后果相关。在评价以自卫所采取行动的合法性主张时，规模和后果因素将具有特别的意义。攻击的规模和后果可以从客观和主观方面评价。在客观方面，如果破坏程度和伤亡巨大，使用武力就满足规模和后果标准。在主观上，国际社会承认使用武力是武力攻击。 【19】但是，构成武力攻击的使用武力并不以大规模发生为条件。第51条绝没有将自己限于大规模的或重大的武力攻击，而将小规模武力攻击排除在外。昆兹说：“如果‘武力攻击’的意思是非法武力攻击，那么它就意指任何的非法武力攻击，甚至轻微边境事件。” 【20】在1974年《侵略定义》中，构成侵略的行为显然不是以武装部队或武装小分队的大规模行动来考虑的。国际法院在“尼加拉瓜案”中也承认，武力攻击无需采取大规模的军事行动。【21】

（三）侵略

侵略概念在《宪章》之前是与自卫权联系在一起的，引起自卫行动的是侵略。《国际联盟盟约》只提到战争和外部侵略，没有提到使用武力或武力攻击。在劳特派特1935年及其之前的其他学者的著述中，侵略概念都被视为自卫概念的补充。凯洛格认为自卫是“侵略的产物”。塞尔评论说：“只有在遭受侵略时，才引起自卫权。……自卫区别于侵略的全部之所在是前者（侵略——作者加）首先发生。……合法自卫的概念是以侵略来定义的。”在斯通看来，这种观点得到普遍公认，是正确的。 【22】即使在宪章时期，有些学者仍然坚持这种观点。在对特别报告员阿戈草拟的国家责任条款的回应中，有些学者主张，涉及自卫的第34条采用侵略概念比武力攻击概念更为适当。 【23】

然而，在宪章法上，用来表述以自卫使用武力的是武力攻击而非侵略。侵略与武力攻击是两个不同的法律概念，将二者等同起来容易将复杂问题简单化。 【24】 首先，在考虑某一情势是否引起一个国家的自卫权时，唯一相关的是武力攻击概念。而侵略概念具有完全不同的目的，它是联合国安理会启动集体安全制度的法律基础之一。其次，对武力攻击的反应是由受害国自行决定的。而对侵略行为是否存在的断定及反应垄断在安理会手中。最后本质的一个不同点可能是在责任上。《侵略定义》第5条规定，侵略战争是破坏国际和平的罪行，侵略行为引起国际责任。而犯侵略罪的个人必须承担国际刑事责任。这可由纽伦堡和东京审判以及《国际刑事法院规约》所证实。至于武力攻击是否引起这种责任，则没有一个国际法律文书有明确规定。

尽管如此，侵略与武力攻击仍然是有联系的。《侵略定义》第1条规定，侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本《定义》所宣示的与《宪章》不符的任何其他方式使用武力。第2条还规定，一个国家违反宪章的规定而首先使用武力，就构成侵略行为的显见证据。显而易见，侵略是使用武力的一种。1970年《国际法原则宣言》本身在禁止使用武力原则部分之下提到了侵略战争。但是，只有那些最严重和最危险的非法使用武力形式才是侵略。【25】国际法院在“尼加拉瓜案”中承认侵略与使用武力之间的关系，认为在《国际法原则宣言》中，除了一些提到侵略的规定外，其他规定都只是不甚严重的使用武力形式。 【26】 而“最严重的使用武力的形式”就是武力攻击。因此，武力攻击是侵略的一种，而非唯一的形式。 【27】 这即说明，等同于武力攻击的侵略行为引起自卫权。当代国际法理论承认自卫与侵略之间的这种关系。丁斯坦说：“自卫概念在国际法上的发展是与禁止侵略相伴而行的。” 【28】

构成武力攻击的侵略行为实质上就是武装的侵略行为。在《侵略定义》中，侵略行为是以使用武装部队概念来界定的，因此，该《定义》所列举的侵略行为是最严重和最危险的非法使用武装部队的行为。这些行为无可置疑地构成武力攻击。国际法院在“尼加拉瓜案”中说：“现在已经普遍同意，能够视为构成武力攻击的是行为的性质。特别是在这一点上可以说已经取得共识，即武力攻击应被理解为包括不仅仅正规武装部队越过国际边界的行动，而且也包括‘一个国家或以其名义派遣武装小队、团体、非正规军或雇用兵，对另一个国家进行武力行为，其严重性相当于’正规武装部队所施行的实际武力攻击，或‘该国实际卷入了这些行为’。《侵略定义》第3条第7款所含的这一规定……可视为习惯国际法的产物。” 【29】国际法学者普遍赞同法院的这一结论，认为《侵略定义》第3条前5款所列举的直接侵略行为属于武力攻击的情况，第7款所列举的间接侵略行为只有在具有最严重性质时，才可以等同于武力攻击。 【30】在国家实践中，自联合国成立以来，武装分队和非正规军的行动可以构成对一个国家的武力攻击就获得接受。比如在1958年美国以集体自卫名义干涉黎巴嫩期间，开始时对这个问题不甚清楚。美国和黎巴嫩起初没有提到武力攻击，虽然它们都向安理会报告，美国干涉是对黎巴嫩根据第51条的请求的反应。但是，黎巴嫩后来明确地说，由于第51条没有区分正规军和非正规军，因此存在阿拉伯联合共和国（埃及与叙利亚）的武力攻击。中国支持这个立场，其他国家也没有提出挑战。 【31】

（四）干涉

干涉是指一个国家对另一个国家的事务的强制或专断的干预，旨在对该另一个国家强加某种行为或后果。 【32】这种行为与使用武力是相联系的。实际上，不干涉原则在一定程度上是与禁止使用武力或武力威胁原则一起考虑的。《国际法原则宣言》规定，武装干涉及对国家人格或其政治、经济及文化要素之一切其他形式之干预或试图威胁，均系违反国际法。1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》重申了这些措词。1981年《不容干涉和干预别国内政宣言》宣布，各个国家在其国际关系上有义务不以任何方式威胁或使用武力以侵犯另一个国家已经获得国际公认的现有国界，破坏其他国家的政治、社会或经济秩序，推翻或改变另一个国家的政治制度或其政府；各国有义务避免对另一个国家或国家集团进行武装干涉、颠覆、军事占领或任何其他形式的公开或隐蔽的干涉和干预或对另一个国家的内政采取任何军事、政治或经济干预行动，包括涉及使用武力的报复行动。《美洲国家组织宪章》第18条也承认干涉与使用武力之间的潜在联系。国际法院在“尼加拉瓜案”中指出，构成违反不干涉内政原则的行为，如果它们直接或间接地涉及使用武力，也将构成违反在国际关系中禁止使用武力的原则。【33】

但是，干涉是否构成武力攻击，则需要具体分析。

干涉有直接与间接之分。直接干涉的一种形式是使用武力的干涉。武装干涉是这种干涉的最严重形式，无疑构成武力攻击。《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》明确宣告，“武装干涉即系侵略”。比如，一个国家的武装部队越过国际边界，以推翻另一个国家的政府或改变其政治制度。西方列强武装干涉“十月革命”后的苏维埃政权、美国武力推翻巴拿马诺列加政府即这样的例子。其他不甚严重的武力干涉形式，尽管可能违反不干涉和禁止使用武力的原则，但不能定性为武力攻击。国际法院在“尼加拉瓜案”中涉及对干涉的反应时所处理的就是这种不构成武力攻击但仍然涉及使用武力的干涉措施。它指出，在一个国家对非武力攻击的干涉内政行为采取对抗措施的情况下，“引起反应的行为和反击行为本身在原则上都应是不甚严重的”。美国在尼加拉瓜内水或领海敷设水雷、对尼加拉瓜港口、石油设施和海军基地的某些攻击违反了禁止使用武力原则，这些活动不能以对尼加拉瓜干涉的反应作为正当理由。【34】

另一种直接干涉形式是施加政治、经济或其他形式的压力。政治或经济强制是否可以定性为使用武力，这是一个有争议的问题。该问题起源于对《宪章》第2条第4款“武力”概念的不同理解。狭义解释论认为，“武力”仅指武装的或军事的力量，不包括政治和经济胁迫。广义解释论则认为，“武力”的含义不应排除施加政治和经济压力。前一种主张为大多数西方国家和一些拉美国家所支持，后一种立场为广大亚非国家和一些拉美国家所采纳。 【35】尽管这种分歧可能无法消弭，但是狭义解释比广义解释更符合现行法律。在旧金山会议上，巴西代表提议将第2条第4款的范围扩大到威胁或使用“经济强制”，然而这为绝对多数票所拒绝。《国际法原则宣言》对禁止诉诸武力原则的大部分阐释唯一地与武装力量有关，而没有援引经济或政治措施。1987年《加强在国际关系上不使用武力或进行武力威胁原则的效力宣言》中使用武力的概念被普遍理解为武装力量。【36】与《宪章》同时代的其他国际文件也是无限制地使用“武力”一词，如1947年《美洲间互助条约》第1条、1945年《阿拉伯国家联盟条约》第5条，然而，没有任何观点支持它们包含经济或政治压力。实际上，1948年《美洲国家组织宪章》完全避免使用无限制的“武力”一词，而分别提到“武装力量”和“经济或政治性质的强制措施”。

更重要的是，虽然联合国大会通过了一系列决议，禁止各国采取各种形式的经济和政治胁迫干涉他国内政，重申这是危害国际和平与安全的行为，但是，无论大会还是安理会都没有明确表示使用这种胁迫违反了禁止使用武力原则。而且，在“尼加拉瓜案”中，对于美国对尼加拉瓜实施的某些经济性质的措施，如停止经济援助、减少进口配额和贸易禁运，国际法院认为这些经济行动并不违反不干涉的习惯法原则。 【37】既然政治和经济胁迫不是使用武力，那么它们更不构成武力攻击。

间接干涉是对目的在于以暴力推翻另一个国家政权之颠覆、恐怖或武装活动予以支持、资助、鼓励或容许。这种干涉形式在国际关系中比较常见，冷战时期尤为显著。对于一个国家反叛者的外国协助是否构成武力攻击，这也是很有争论的问题。

一种意见认为，武力攻击包括外部力量对反叛运动的支持。美国参议院外交关系委员会在评论《北大西洋公约》第5条“武力攻击”一词时曾说：“如果革命得到外国的援助和支持，这种协助可以视为武力攻击。” 【38】 美国前国务卿舒尔茨支持这一立场，认为支持在另一个国家的恐怖主义或颠覆活动或鼓励在其本国领土上的恐怖主义准备，“根据国际法，可以等于对另一个国家正在进行的武装侵略”【39】。美国在“尼加拉瓜案”中主张，对另一个国家反叛者的援助引起自卫权。萨尔瓦多在介入“尼加拉瓜案”的声明中也认为，尼加拉瓜指挥、武装、供给和训练恐怖主义分子，……萨尔瓦多是来自于尼加拉瓜的侵略和武力攻击的受害者。 【40】另一种意见表示了相反的看法。布朗利认为，武力攻击一词适用于对革命团体的援助是大有疑问的。 【41】法瑞尔反驳说，把对反叛者的援助视为武力攻击是缺乏事实根据的陈词滥调。 【42】

从国际现实和武力控制法来看，前一种观点缺乏足够证据。国际法院在“尼加拉瓜案”中肯定地说，武力攻击概念不包括“以提供武器、后勤或其他支持形式协助反叛者”。即使在武器供给量达到最高峰时，并且干涉国参与其中，对反叛者提供武器也不构成这种武力攻击。如果仅仅是给反叛者提供资金，甚至其本身不等同于使用武力。提供武器或其他支持很可能构成违反禁止使用武力和不干涉一个国家内政的原则，这肯定是一种非法行为，但是具有低于武力攻击的不甚严重性质。 【43】法院的这一结论与联合国实践相符合。安理会在许多场合中呼吁停止向有关国家的反政府武装提供武器或其他外部支持，而从来没有将这种干涉定性为武力攻击。《奥本海国际法》在评论法院的判决时说，支持另一个国家内反政府武装的行为“如果具有军事的性质，但限于提供武器或后勤支持等间接支持，该行动可能不仅构成干涉，而且也构成非法的武力威胁或使用武力，但不等于武力攻击。” 【44】

然而，施韦贝尔法官不同意国际法院的上述意见。他认为，法院的结论与普遍接受的理论、法律和实践不符合，《关于侵略定义的决议》在派遣武装分队上提到的“实际卷入”不仅包括提供武器和后勤支持，而且还包括参与重组反叛运动，提供指挥与控制设备、庇护以及训练设施等。一个国家如此卷入派遣武装分队相当于武力攻击。他还说，法院对武力攻击的狭隘定义和因此对自卫权的限制为掠食政府推翻力量较弱的政府开出了一剂处方，否定了潜在受害国在某些情况下可能是他们保持生存的唯一希望。 【45】詹宁斯法官表示了类似异议。他说：“欣然同意仅仅提供武器不能说是相当于武力攻击。但是，在提供武器伴随其他形式的卷入时，它仍然是考虑什么可以等同于武力攻击的一个非常重要的因素。因此，在我看来，与‘后勤或其他支持’联系在一起的提供武器不是武力攻击的说法实在太过分了。后勤支持本身可能是很关键的。” 【46】有几个对法院判决发表评论的美国学者接受两个法官的观点，猛烈抨击法院的武力攻击概念，认为与财政和后勤支持结合在一起的武器供应原则上可以是武力攻击。 【47】

其实，干涉国的特定行动在整体上是否等同于武力攻击是一个事实问题，而非法律问题。在有关不干涉的决议中，没有任何证据显示涉及使用武力的单个干涉行为累积起来具有武力攻击的效果。上述两位法官及其支持者的意见并非无懈可击。《关于侵略定义的决议》的起草历史不支持施韦贝尔的解释，而且与他自己早先所承认的较宽泛的侵略概念与较狭窄的武力攻击概念之间的区分不相符合。他们的批评是基于政策考虑，没有国家或安理会实践的任何范例可以被用来证明仅仅单独提供武器和后勤支持就可以被视为武力攻击。他们也没有把这样的原则适用于美国的干涉。 【48】实际上，他们的批评都忽略了这一事实：法院的结论不仅仅提到尼加拉瓜对萨尔瓦多反叛武装的援助，而且还提到美国对尼加拉瓜反政府武装的援助。 【49】

虽然提供武器、后勤或其他形式的支持不等于武力攻击，但是，如果协助使得支持国在“所有方面”对反叛者实际行使控制的程度达到有正当理由将反叛者视为支持国家的一个机关或以其名义行事，那么反叛者的武力行动在法律上就应归于支持国家，即可视为支持国的武力攻击。 【50】前南斯拉夫国际刑事法庭上诉庭在“塔蒂奇案”中涉及波斯尼亚塞族武装部队是否处于前南斯拉夫控制的问题时适用了“实际控制标准”【51】。2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第8条规定，“如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一个国家的行为。”而且，如果协助行为与支持国家的武装干涉行动相联系，这种行为构成武力攻击也应是予以肯定的。《奥本海国际法》说，如果支持行动“包含有支持的国家的直接军事行动（无论是它的正规部队的或通过相当规模的派遣武装团队的行动），该行动就可能构成武力攻击（从而引起被攻击的国家进行自卫的权利），而且也可能构成侵略”【52】。这或许反映了詹宁斯立场的某种变化。

（五）武器类型

武器有各种类型，常规的和非常规的，原始的和先进的。武器类型对武力攻击是否有影响，有一种观点似乎表达了肯定立场。卡塞斯表示担忧，如果把诸如“9·11”那样的私人团体使用飞机作为武器称为“武力攻击”，将扩大自卫的范围。 【53】伊朗在“航空事件案”中主张，美国击落的伊朗飞机是完全没有军事能力的民航班机这一事实成为美国自卫主张不可克服的障碍。 【54】然而，在“核武器咨询意见”中，国际法院把武力攻击概念与任何具体类型的武器分离开来。它指出，第51条没有提到特定类型的武器，它适用于任何武力攻击，而不管使用何种武器。 【55】 因此，武器种类对武力攻击的定性是无关紧要的，使用国际法不加禁止的武器与禁止的武器或者原始的与先进的武器进行攻击同样构成武力攻击。就飞机来说，它是军用的还是民用的并不重要。如果将民航飞机作为一种进攻手段，它无疑是一种武器。在“航空事件案”中，伊朗自己也承认，美国援引自卫要合法有效，必须证明美国军舰受到武力攻击，没有涉及民用飞机不可以作为武器的问题。 【56】恐怖分子劫持民航班机进行像“9·11”事件那样的袭击与武装部队使用常规武器进行攻击没有什么不同。有学者甚至认为，“计算机网络攻击”如果引起致命伤害，也可以视为武力攻击。 【57】

（六）越过国际边界

有一种观点认为，只有越过防御国家边界的攻击才构成武力攻击。换言之，如果一种攻击是在没有越过国际边界的情况下发生的，就不构成引起自卫权的武力攻击，比如攻击是在攻击国家境内发生的，或者是在第三国发生的，或者是在公海发生的。在“尼加拉瓜案”中，国际法院在说明武力攻击概念时提到“越过国际边界”【58】。在1998年美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆遭汽车炸弹爆炸事件中，有些国家反对美国以自卫为由用导弹袭击阿富汗境内的恐怖主义训练营地和苏丹的一家制药厂。 【59】

通常，武力攻击是越过防御国边界的。但是，越过国际边界不是武力攻击不可缺少的一个构成条件。一种攻击即使没有越过防御国边界，只要满足武力攻击的实质要件，仍然构成武力进攻。在“德黑兰人质案”中，国际法院将伊朗民兵占领美国驻德黑兰大使馆和扣留使领馆人员为人质的行为视为武力攻击。 【60】联合国秘书长1985年报告指出，1982年《联合国海洋法公约》并不禁止“与《联合国宪章》所规定的国际法原则相符合的军事活动，特别是第2条第4款和第51条” 【61】。国际法院在“尼加拉瓜案”中没有将武力攻击概念仅仅限于越过防御国边界的行动，因为它在“越过国际边界的行动”措辞之前特别使用了“包括”词语。国际社会对美国1998年使用武力的反对不是因为那些恐怖主义袭击发生在美国之外，而是不符合自卫的条件。所以，非法使用武力的特定地点，即使没有越过边界，对武力攻击的定性没有决定性作用。 【62】至关重要的是攻击来自外部。在“以色列围墙咨询意见”中，国际法院法官拒绝以色列修建围墙的自卫主张，一致同意，国家以自卫所反击的行动必须是从该国之外发动的。大多数法官把这作为拒绝以色列自卫主张的第二个理由。法院意见区分了“安理会第1368号（2001）决议和第1373号（2001）决议所涉及的”情形，指出：“以色列在被占领的巴勒斯坦领土上行使控制”和“以色列视为有理由修建围墙的威胁来自于该领土之内，而非该领土之外” 【63】伯根索尔法官和希金斯法官对法院将武力攻击的外部原则扩大到被占领领土提出了不同意见。他们认为，以色列所受的攻击满足外部攻击的标准。参见Separate Opinion of Judge Higgins，para.34；Declaration of Judge Buergenthal，para.6。。因此，武力攻击可在任何地方发生。它可以是在被攻击国，也可以是在攻击国，还可以是在第三国。此外，武力攻击还可以在所有国家边界之外发生，如公海、甚或南极和外层空间。

（七）攻击目标

武力攻击的目标很广泛，包括被攻击国的任何部分领土或其人员或财产、武装部队（无论驻扎在国内或国外）以及任何公用设施（无论军事或民用，也无论在领土内或领土外）。换言之，攻击目标与武力攻击的定性无关。但是，对一艘外国商船或一架民用飞机使用武力是否构成对该国的武力攻击，却有些争议。《侵略定义》第3条第4款提到“另一个国家的商船队和机队”，这似乎将对一艘或数艘外国商船或飞机的攻击排除在侵略定义之外。 【64】美国在向安理会报告其对伊朗石油平台使用武力时没有主张仅仅“海岛城市号”所受的袭击构成对美国的武力攻击。 【65】 中国有学者也认为，一个国家的民航飞机和商船受到武力攻击，不得视为对其本国的“武力攻击”【66】。

国际法院在“石油平台案”中面临对仅仅一艘私人船舶使用武力是否构成对其国籍国武力攻击的问题。法院虽然没有直接讨论这个问题，但是因为证据问题，它最终没有作出对一艘商船的单个攻击可以构成对其国籍国武力攻击的结论。此外，负有举证责任的美国没有唯一地依据于对仅仅一艘美国商船使用武力的事件。相反，它提出对美国船舶的一系列非法武力攻击事件。 【67】 这里可以从法院和美国的态度中得出两点结论：第一，商船只有在某一个国家登记，具有该国国籍，它所受到的攻击才可能被视为对该国家的武力攻击，船舶的所有权与此无关。国际法院说：“德克萨科·加勒比号的所有权无论为何，它都没有悬挂美国旗帜，因此，它所受到的攻击本身不等同于对美国的攻击。” 【68】很自然地，上述中国学者的那种观点缺乏足够的论据支持。第二，无论法院还是美国都没有否认对一艘商船的攻击可以构成对其登记国的武力攻击。实际上，美国在法庭上主张，对“海岛城市号”的导弹攻击本身是引起自卫权的武力攻击，伊朗使用武力的做法“加重了特定攻击的严重性”【69】。结合法院在此援引“尼加拉瓜案”的“最严重性”标准【70】，可以这样认为：判断对外国商船或民用飞机的攻击是否构成对该国的武力攻击，其标准不是数量，而是质量，即最严重性。《侵略定义》第3条第4款应从严重性角度来理解，不应视为一个数量标准，因为根据第2条，第3条第4款所列侵略行为是最严重的使用武力行为。《国际民用航空公约》第3分条第1款要求避免对民用航空器使用武器。《北大西洋公约》第6条在武力攻击的定义中包括对任何缔约国的船舶或飞机的攻击，没有提到数量问题，也没有区分船舶或飞机的用途。1937年《里昂协定》及补充协定宣布，缔约方将保护在地中海的任何地方遭受水面船舶、飞机或潜水艇攻击的任何缔约国的商船和民航飞机。同样，违反1930年《伦敦海军装备条约》及其1936年议定书攻击船舶的潜水艇将受到攻击，并可能被摧毁。

（八）武力攻击的举证责任

在自卫主张的合法性争议中，谁承担举证责任是一个重要问题。由于自卫权是受害国行使的，因此，声称为受害者的国家应该承担举证责任。在“石油平台案”中，国际法院明确地说美国必须承担举证责任，以证明伊朗要对美国所受的那些攻击负责，那些攻击是第51条和习惯法定义的武力攻击。美国还必须证明其军事行动是必要的，并与它所受的武力攻击是成比例的。 【71】

受害国提出的证据必须是充分的，不能是推测性的。仅仅言辞本身、第二手证据不是充分证据。在“尼加拉瓜案”中，国际法院说：“对一件事实的广泛报道经过更仔细的分析可能证实来源于一个信息源，这种报道无论多少，其作为证据在这种情形下并不比原始来源具有更大的价值”【72】 。在“石油平台案”中，国际法院指出，伊朗总统霍梅尼关于美国如果不离开海湾地区就将攻击它的言论不足以证明美国后来在波斯湾受到的攻击就是伊朗所为。那些指责伊朗要对攻击负责的“公共信息源”，即劳埃德海事信息服务中心、英国航运总理事会、简氏情报评论和其他权威公共信息源，只是第二手证据。法院没有发现这些公共信息源所依据的原始来源或证据。 【73】对于美国提出“USS萨缪尔·B·罗伯茨舰”是伊朗所敷水雷所炸的证据，法院说：“该证据是高度猜测性的，而不是确凿的。”因此，攻击伊朗石油平台不能被证明是美国对伊朗“武力攻击”的反应，美国也没有证明石油平台上军事存在及活动的意义。 【74】在2010年韩国军舰“天安号”被鱼雷击沉事件中，美韩等国所作的调查报告认定这是朝鲜潜艇发射的鱼雷所致。但是，这个结论的证据不是原始性的。所以，朝鲜发表的真相报告从铝合金鱼雷碎片、鱼雷推进器、鱼雷设计图等12个方面对美韩报告的“证据”进行驳斥，认为该事件与它毫无关系，完全是美韩制造的骗局。 【75】安理会通过的主席声明也没有接受美韩等国报告的结论。 【76】

【1】黄惠康定义武力攻击的一个因素是攻击国具有侵略的意图。参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，355~356页。

【2】See the Oil Platforms case，p.192，para.64.

【3】Case Concerning the Aerial Incident of 3 July 1988(Iran v.United States)，Iran Memorial，I.C.J.Reports，pp.40，53，61，242，247.

【4】D.W.Bowett，Self-Defense in International Law，p.151.

【5】See the Oil Platforms case，p.192，para.64.

【6】See William H.Taft，“Self-Defense and the Oil Platforms Decision”，in 29 Yale Journal of International Law，302(2004).

【7】See the Corfu Channel case，p.22；the Nicaragua case，para.215

【8】See Jason Barkham，“Information Warfare and International Law on the Use of Force”，in 34 Journal of International Law and Politics，74(2001).

【9】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，pp.278279

【10】See John Lawrence Hargrove，“The Nicaragua Judgment and the Future of the Law of Force and Self-Defense”，in 81 American Journal of International Law，138 (1987).

【11】Eritrea Ethiopia Claims Commission，Jus ad Bellum-Ethiopia's Claims 1–8 between the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the State of Eritrea，December 19，2005，paras.1112.

【12】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，3d ed.，p.174.

【13】参见梁西：《世界情势与国际法律秩序的危机》，载《法学研究》，2004（2）。

【14】See Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，3d ed.，p.174.

【15】Nagendra Singh and Edward McWinney，Nuclear Weapons and Contemporary International Law，M.Nijhoff，1989，p.98.

【16】The Frist Report of U.N. Atomic Energy Commission Doc.AEC /18/Rev.Ⅰ,p.24,1946.

【17】The Nicaragua Case，paras.191，211，249.

【18】See Eritrea Ethiopia Claims Commission，Jus ad Bellum-Ethiopia's Claims 1–8 between the Federal Democratic Republic of Ethiopia and the State of Eritrea，December 19，2005，para.12.

【19】See Davis Brown，“Use of Force against Terrorism after September 11th：State Responsibility，Self-Defense and Other Responses”，in 11 Cardozo Journal of International and Comparative Law，2729(2003).

【20】J.L.Kunz，“Individual and Collective Self-Defense in Article 51 of the Charter of the United Nations”，in 41 American Journal of International Law, 878 (1947)

【21】See the Nicaragua Case，para.195..

【22】See Carin Kahgan，“Jus Cogens and the Inherent Right to Selfdefense”，in 3 ILSA Journal of International & Comparative Law，791(1997).

【23】See YearBook of International Law Commission，1980，vol.Ⅰ，p.220，para.4；p.221，para.5；p.229，para.15；p.191，para.21.

【24】See D.W.Bowett，Self-Defense In International Law，p.192.

【25】参见《侵略定义》的序言A/RES/3314(XXIX),19711214。

【26】See the Nicaragua Case，para.191.

【27】See D.W.Bowett，Self-Defense In International Law，p.192.

【28】Yoram Dinstein，War，Aggression and Self-Defence，3rd ed.，p.161.

【29】The Nicaragua Case，para.195.

【30】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，pp.105114，116；黄惠康却认为，至少《侵略定义》第3条第7项所列举的所谓间接侵略行为不能视为“武力攻击”。参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，356页，太原，山西教育出版社，1999。

【31】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，2008，pp.1745.

【32】参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，第一卷第一分册，314页。

【33】See the Nicaragua Case，para.209.

【34】See The Nicaragua Case，paras.210，227，238，249.

【35】参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，44~45页。

【36】See Michael N.Schmitt，“Computer Network Attack and the Use of Force in International Law：Thoughts on a Normative Framework”，in 37 Columbia Journal of Transnational Law，909(1999).

【37】See the Nicaragua Case，paras.244，245.

【38】U.S.Senate，Report of the Committee on Foreign Relations on the North Atlantic Treaty，in Executive Report no.8，p.13.

【39】Rein Mullerson，“Self-Defense in the Contemporary World”，in Lori Fisler Damrosch and David J.Scheffer ed.，Law and Force in the New International Order，1991，p.17.

【40】See Dissenting Opinion of Judge Schwebel，the Nicaragua case，para.159.

【41】See Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，p.278.

【42】See Tom J.Farer，“Drawing the Right Ling”，in 81 American Journal of International Law，114 (1987).

【43】See the Nicaragua Case，paras.195，230，228，247.

【44】［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁涯等译，第一卷第一分册，315页。

【45】See Dissenting Opinion of Judge Schwebel，the Nicaragua case，paras.161，166167，171，177

【46】Dissenting Opinion of Judge Sir Robert Jennings，the Nicaragua case，p.533.

【47】See Thomas M.Frank，“Some Observations on the I.C.J.Reports's Procedural and Substantive Innovations”，in 81 American Journal of International Law, 120 (1987).

【48】See Christine Gray，International Law and the Use of Force，2000，pp.9899.

【49】See Stanimir A.Alexandrov，Self-Defense against the Use of Force in International Law，p.140.

【50】See the Nicaragua case，p.109.

【51】Paragraph 3(a) of the judgment of the Appeals Chamber.

【52】［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁涯等译，第一卷第一分册，315页。

【53】See Antiono Cassese，“Terrorism is also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”，in 12 European Journal of International Law，993，997 (2001).

【54】See Case Concerning the Aerial Incident of 3 July 1988(Iran v.United States)，Iran Memorial，I.C.J.Reports，p.247.

【55】See Nuclear Weapons Advisory Opinion，pp.244，245，paras.39，41.

【56】See Case Concerning the Aerial Incident of 3 July 1988(Iran v.United States)，Iran Memorial，I.C.J.Reports，p.247.

【57】See Michael N.Schmitt，“Computer Network Attack and the Use of Force in International Law：Thoughts on a Normative Framework”，in 37 Columbia Journal of Transnational Law，913，922，928(1999).

【58】The Nicaragua case，p.103，para.195.

【59】See Jack M.Beard，“Military Action against Terrorists under International Law：America's New War on Terror：the Case for Self-Defense under International Law”，in 25 Harvard Journal of Law & Public Policy，574(2002).

【60】See United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran，Judgment，1. C.J.Reports 1980，pp.1011，para.14；p.29，para.57；p.31，para.64.

【61】United Nations Disarmament Study Series-The Naval Arms Race，Report of the Secretary-General，U.N.GAOR，40th Sess.，Annexes，Agenda Item 68(b)，para.188，178，U.N.Doc.A/40/535 (1985).

【62】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，p.141.

【63】The Israeli Wall advisory opinion，p.194，para.139.

【64】See Dr.Dimitrios Delibasis，The Right to National Self-Defence in Information Warfare Operations，p.144.

【65】See the Oil Platforms case，p.190，para.62.

【66】参见许光建主编：《联合国宪章诠释》，356页，太原，山西教育出版社，1999。

【67】See the Oil Platforms case，p.191，para.62.

【68】The Oil Platforms case，p.191，para.64

【69】The Oil Platforms case，p.190，para.62.

【70】See the Oil Platforms case，p.192，para.64..

【71】See the Oil Platforms case，pp.186-187，para.51；p.190，para.61.

【72】The Nicaragua case，p.41，para.63.

【73】See the Oil Platforms case，p.190，para.60.

【74】See the Oil Platforms case，p.195，para.71；pp.195-196，para.72；p.198，para.76.

【75】参见《朝鲜发表“天安”号事件报告书》，载《人民日报》，20101103。

【76】参见S/PRST/2010/13，20100709。