第二节 执法主体是否具备相应法定资格
授权规范具有概括性，对象通常为某一类行政主体，被告即使可以归入其类，法院还须审查被告是否具备执法资格，也就是说，法律是否把权力授予特定化的被告。这涉及权力在行政体制内的分配问题，包括事项管辖、级别管辖和地域管辖三个方面。
一、有无事项管辖权
事项管辖权的争议多与管理部门之间的职权交叉有关。在专业性、技术性不断加强的背景下，行政执法分工越来越细，而分工标准往往是多元化的，造成一件事涉及很多方面，每个方面都分设机构、各司其职，职权交叉遂成常见形态。应当说，分工细致有利于提高管理质量，但过细的分工则会降低管理的效率，因为需要投入很大力量去界定各部门的职责，而在界定清楚之前，相关领域的执法可能已经处于混乱或者停滞状态。在我国，职权交叉像是难以治愈的顽疾。十多年前，曾经有7个部门管机械工业，5个部门管理水资源。应当说，多个部门共管的模式体现的是决策层面上的高度重视，但往往事与愿违，争夺权力一哄而上，履行职责相互推诿，“五龙治水”却“龙多作旱”注105，违背了制度设计的初衷。经过1998年的行政管理体制改革之后，“五龙治水”现象有所减少，但两三个部门之间的职权交叉现象仍很普遍。行政诉讼的情况也印证了这一点，截止2006年，最高人民法院办理的关于法律适用问题的批复当中，涉及职权交叉问题的超过10%。笔者认为，即便进行职能合并、“大部制”等改革，也不可能最终合并成一个部门，因为那样管理质量又会丧失。而只要存在两个以上的部门，职权交叉就不可消除。可以预见，法院对事项管辖权的审查任务在未来虽然可能有所减少，但仍将作为常规性问题占据重要位置。
职权交叉问题的根源在于法律竞合，而解决法律竞合的问题，就是要明确权力到底属于一个部门独有，还有由不同部门在不同条件下分别行使，抑或是共同行使。由此可见，此项审查不仅是明确法院的裁判基准，实际上更是直接分配行政权力，已经进入了行政自主范围的敏感腹地，处理不当，可能构成对行政的过度干预，所以，各级法院应当持一种更加谨慎的态度。笔者认为，一般应当按照如下步骤来操作：
第一，参考行政政策。如果行政机关用一些政策性文件明确权界，解决职权交叉问题，则法院应当予以必要的尊重。政策性文件主要有两种形式：一是行政法规。法规是行政审判的依据，可以直接作为解决职权交叉问题的依据。比如《森林法》对苹果苗木检疫的职权到底属于农业部门还是林业部门的问题没有作出规定，国务院《植物检疫条例》对此作出了规定，确认该项权力由农业部门行使。最高人民法院行政审判庭根据该规定作出了《关于对苹果苗木的检疫职权应由何部门行使的答复》(［1995］行他字第16号)。各级法院对类似这样的问题，近十年来基本上不再有疑问。二是规章和规范性文件。规章虽是正式法律渊源，但按照《行政诉讼法》的规定，司法审查的态度与法规还是有区别的。法规是“依据”，规章则只能“参照”。法院对规章虽有尊重，但与法规相比，应当是一种“弱尊重”。至于规范性文件，虽有“法”之实，但无“法”之名，《行政诉讼法》在关于行政审判依据的规定中，甚至对此未曾提及。从法理来讲，法院对于规范性文件应当有所尊重，但这种尊重的程度应当比规章更弱一些。与尊重程度相对的是法院对这些政策的审查程度，两者之间是反比关系。从操作的步骤来讲，法院首先应当看有无行政法规。因为事项管辖权实际上是行政权力的再分配，从本质上说，这属于行政机关的固有权力。如果涉及两个行政部门之间的职权划分，国务院的行政法规当然具有权威性。其次，如果没有行政法规，则能够在一定程度上代表国务院意志的文件，比如国务院办公厅的文件也具有较高权威。最高人民法院在《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》(［2003］行他字第15号)当中，就根据国务院办公厅的两份文件将产品质量管理职权在工商部门和技术监督部门之间作出了划分。再次，如果没有行政法规或者可以代表国务院意志的其他文件，则应当看相关部门是否曾就职权划分问题达成共识，如果能找到这样的文件，也是具有较强说服力的。比如，最高人民法院在《对人民法院在审理计量行政案件中涉及的应否对食品卫生监督机构进行计量认证问题的答复》(法行［2000］29号)中，就根据卫生部和国家技术监督局共同下发的一个文件对食品卫生监督机构计量认证管辖权问题予以明确。最后，上述文件都不存在，则看相关部门是否有解释性、执行性的文件，当然这些文件的部门视角在所难免，是否可用还需要法院进行仔细甄别。
第二，合理运用解释方法。如果找不到行政政策，或者行政政策存在明显问题不足为凭时，法院可以运用法律解释方法来解决问题。比如，《城市房地产管理法》第61条第1款规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”有些地方政府据此指定工商机关办理企业房屋的抵押登记。针对这种倾向性，建设部出台规章，明确将房屋抵押登记纳入建设部门的职责范围。房屋抵押登记职责到底应由哪个部门来行使？过去通行的观点认为，工商部门的授权依据是法律，建设部规章不得与之对抗，故工商部门有权。笔者对此不能苟同。理由是：法律是一个体系，并非一个个孤立的条文，故《城市房地产管理法》第61条规定的文义不应孤立地理解，应当与相关条款联系起来。第61条虽然没有为地方政府指定的房地产抵押机构设定范围，但显然不是任何机构都可以指定，故限制本为法条应有之义。那么限制的依据来自何处呢？遍观条文，我们找到了该法第6条第2款规定，按照该规定，可能成为房地产管理机关者无非是建设部门、土地部门而已，据此，地方政府指定的房地产抵押机关不应超出这一范围。
第三，送请有权机关裁决。按照《立法法》的规定，在同位阶法存在不一致，难以判断如何适用时，送请立法机关或者行政机关裁决。实践当中，真正送请裁决的情况尚未发生，很多本应送请裁决的问题，基本上都通过向裁决机关法律部门征求意见，由其作出解答的方式加以解决。当然，最高人民法院在被征求意见时，都会提出自己的倾向性意见，据不完全统计，倾向性意见绝大多数都得到了肯定。
近二十年来，法院审查事项管辖权一直坚持严格标准。这种态度为社会接受是存在一个磨合过程的。在《行政诉讼法》实施之初，很多人对职权分工的重要性、严肃性认识不足，认为行政行为只要结果正确就可以了，至于由哪个行政机关作出则无关紧要。所以，法院在判决撤销实体正确但超越职权的行政处理时，往往得不到理解。有些案件还引起了不小的风波，给行政审判也造成消极影响。注106从个案看，社会观点似乎有其道理，但从宏观来看，它无视规则的存在，破坏了法治的基础。一个机关行使另一个机关的职权可以不被认为违法，这个口子一开，可以预见，在执法领域尤其是有利可图的执法领域，有关甚至无关的行政机关将一哄而上，如此，执法者将成为法治的最大破坏者。由此可见，在事项管辖权的审查方面，社会意识滞后于审判实践。改造社会意识是一个浩大的工程，需要付诸长期努力。我们欣喜地看到，从理论界到实务界，他们在坚持原则的同时，还有意识地加大宣传的力度，社会观念正在向着预期的方向完善。
二、有无级别管辖权
级别管辖的高低与行政任务的重要程度成正比，比如为了更好地保护耕地，维护国家粮食安全，1998年《土地管理法》修改时，就将征地批准权由县以上人民政府上收到省政府和国务院。由此可见，级别管辖在行政管理制度中具有重要的价值。鉴于此，自《行政诉讼法》实施时起，法院就坚持严格的审查标准。
2000年发生的一起行政案件中，国务院行政法规规定，超过1万元罚款的计量处罚应当由省级计量部门作出。辽宁省地方法规则授予县级计量部门作出超过1万元罚款决定的权力。下位法与上位法的抵触可谓一目了然，但是规范出台的时代背景，令法院难以轻松地作出决定。国务院的行政法规制定于80年代，当时1万元以上的罚款，属于金额巨大，且案件较少；辽宁省地方法规制定于90年代，随着经济的迅速发展，超过1万元的罚款案件数量激增，省级计量部门难以承受。所以，法院审理中有一种观点认为，行政法规明显滞后于现实需要，地方法规更为合理，应当适用。最高人民法院就此案作出了《关于对计量违法行为处一万元以上罚款的决定是否受〈计量法实施细则〉第六十条调整的请示的答复 》(［2000］行他字第17号)，没有采纳这种观点，而是指出地方法规违反上位法，不可用。因为下级立法机关无权通过否定上位法来解决行政法规的滞后问题，法院在规范选择的问题上也没有自由裁量的余地。这种态度至今没有改变。2008年，最高人民法院行政审判庭《对贵州省高级人民法院关于怀化新大地电脑有限公司不服铜仁地区质量技术监督局行政处罚一案请示的电话答复》(［2007］行他字第16号)中再次重申了这一观点。
总结实践，违反级别管辖的情形大致有以下三种：
一是下级行使上级职权。这是最典型的情况，实践中的疑问也很少，兹不赘。
二是下级否定上级的行政行为。通常情况下，法官在这个问题上认识是一致的，分歧主要产生在上下级职权交叉的情形。比如，按照《土地管理法》规定，农村宅基地使用证由县级政府发证，而宅基地纠纷则可由乡级政府确权。乡政府的确权行为与县政府的颁证行为由此就可能出现交叉。有些乡政府在将争议土地确权给未持有宅基证一方的同时，宣告宅基证无效或者撤销证书。对这种做法，有两种意见：一种意见认为，不属超越职权。理由是，宅基证虽以县政府名义发放，但实际都是乡政府操作的。如果认为乡政府无权，则乡政府无法作出确权决定。另一种意见认为，属于超越职权。理由是发证机关之外的其他机关无权撤销宅基证。最高人民法院在就此案作出的《关于(1996)豫法行字第6号请示的答复》(［1997］法行字第2号)批复认为，县政府颁发的宅基地使用证，乡人民政府认定无效或予以撤销的行为，属于超越职权的性质。该批复下发后，下级直接对抗上级的做法当属越权无疑，但是，如果乡政府将争议土地确权给未持有宅基证的一方，而未对宅基证作出处理，是否越权？下级与上级的对抗是间接的，也更具隐蔽性，对这样的问题，实践中尚无明确的意见。
三是上级行使下级职权。不能笼统地认为上级不得行使下级的职权。哪些情况合法？哪些违法？界限很难划定。一般认为，上级行政机关行使下级行政机关专属管辖权的行为构成越权。比如，公安机关的治安处罚权、税务机关的征税权均为专属管辖权，其所属的地方人民政府不得行使此类权力。除了专属管辖之外还有没有其他情况？法律上没有明确的答案，实践中亦未形成令人信服的做法和观念，因而，法院时而在这个问题上感到困扰。比如，有些法律往往授权由“县级以上人民政府”行使核发许可证的权力，在执法主体范围上留有弹性。近年来，在不少地方市政府都下发文件，把由县政府行使多年的许可权上收到市一级。如何评价这样的做法？不少法院都出现了分歧意见。注107
三、有无地域管辖权
行政主体的职权有其地域范围的限制，因此地域管辖也是职权审查的一个必要。地域管辖的基本原则是由行政客体所在地的行政机关管辖。比如，按照《行政处罚法》的规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关作出。不动产登记由不动产所在地的登记机构作出，等等。这样一种管理模式，基本框架是清晰的，一般不会出现问题。比如，甲地房屋登记机构应申请就乙地的一处房产办理抵押登记。类似这样的问题，判断起来比较容易。所以比较来看，这可能是司法审查问题比较少的一个方面。但是随着社会发展，行政客体越来越多地出现了跨地域的情形，所以近年来疑难问题主要出现在这种情形之下。比如甲地企业向河流排污，河流从甲地流经乙地、丙地。甲地环保部门立案后，乙地、丙地还能否再做处理？某公司生产的产品不符合国家标准，按照法律规定应当由技术监督部门来处理。但是该公司总部在省会城市，其生产销售网点遍及省内很多地方，省会城市的技术监督部门立案后，各地技术监督部门是否还有权就该公司在本地的生产销售行为进行处理？目前司法审查掌握的通常标准是比较宽泛的，比如行政违法所在地就包括行政违法原因行为发生地、过程行为发生地和结果发生地。笔者认为，司法的态度无可挑剔，但是如果符合地域管辖的行政主体过多，可能会造成执法的乱象，这个问题立法机关或者有权的行政机关高层应当予以重视，进一步明确管辖规则。比如类似前例中的情形，确定由最便于执法的主体来行使职权。