第二节 行政诉讼的被告
行政诉讼的被告，就是其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知其应诉的行政主体。注65本节的主要问题有三：一是被告的基本条件；二是被告的确定；三是被告的变更和追加。
一、行政诉讼被告的基本条件
行政诉讼被告常遭质疑的问题是，适格被告范围比较狭窄，很多管理社会公共事务的组织都被排除在外，比如足球协会在行业自律监管方面行使着类似行政许可和行政处罚等多种权力，对足球俱乐部的生存和球员的职业生涯有着巨大的影响，却因不具有适格被告身份而免于司法审查。这种状况主要是因为我们在立法选择上将行政诉讼被告之确定与传统的行政主体理论直接划了等号，也就是说行政诉讼被告限于行政主体，只有行政主体才有可能成为行政诉讼的被告，这是一个基本条件。据此，行政诉讼的被告只能有两种基本形态：一是行政机关，二是法律、法规授权的组织。
1.行政机关
行政机关是指依宪法或者组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。注66行政机关具有以下三个基本特点：第一，国家机关。与代表某些群体利益的政党、社团不同，它是由国家设置，代表国家行使职能的机关。第二，行使行政职权。在国家权力内部分工的角度观察，由于其行使的执行法律和管理国家内政、外交等各项事务，而使其与立法机关和司法机关区别开来。第三，依宪法或者组织法设立。这一点使得行政机关与法律、法规授权的组织区别开来。
2.法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。注67其具有以下三个基本特点：第一，原本为民事主体。这些组织在未获得法律、法规授权之前属于民事主体，可以分为以下五类：一是经有关行政机关批准成立的各种社会团体，比如工会、共青团、妇联、残联、律师协会等；二是事业单位，比如公立学校、卫生防疫站等；三是国有企业，比如全国烟草总公司、国家林业投资公司等；四是基层群众性自治组织，比如村委会、居委会等；五是技术检验、鉴定机构。第二，行使特定行政职能。所谓“特定”是指法律、法规授权的事项非常具体，而不像行政机关那样具有比较广泛的行政职能。比如按照《中华人民共和国食品卫生法》的要求，食品卫生监督站只负责食品卫生的监督检查。第三，权力来源是行政管理方面的法律、法规，而非组织法。
二、行政诉讼被告的确定
由于行政机关运转程序和组织结构方面一些复杂因素的存在，比如复议制度、公务委托、内部审批、临时机构、内设机构、派出机构等，使得确定行政诉讼被告的难度增加，因此有必要在这方面做一些梳理和归纳工作，以便于实务运用和公众了解。
1.基本标准：谁作出了具体行政行为？
按照权责一致原则，任何行政主体都应自己承担行使权力所带来的不利后果，因此，原告起诉具体行政行为时都应当以作出该行为的行政主体为被告。具体有以下三种情况：
第一，以作出具体行政行为的行政机关为被告。《行政诉讼法》第25条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”
第二，以作出具体行政行为的法律、法规授权的组织为被告。法律、法规授权的组织具有独立承担行政责任的能力，这一点与行政机关并无不同，因此其可以作为行政诉讼的适格被告。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”
第三，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告。《行政诉讼法》第25条第3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”
2.行政复议
行政复议是与行政诉讼相互衔接的法律制度，在二者衔接的过程中，确定被告是比较重要的问题。
第一，行政复议机关作出行政复议决定。行政复议机关作出何种行政复议决定对行政诉讼被告的确定有着直接的影响。行政复议决定有两种可能的结果：一是维持原具体行政行为；二是改变原具体行政行为。《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”复议决定维持原具体行政行为后，当事人的起诉应以原具体行政行为为标的。按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，此时应以作出具体行政行为的行政机关为被告。复议决定改变原具体行政行为后，复议决定取代了原具体行政行为，当事人只有起诉复议决定才有实际意义。按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，此时应以作出行政复议的机关为被告。
第二，行政复议机关不作出复议决定。行政复议与法院的裁判活动有很多类似之处，具有一定的司法性，但是从根本上讲，它还属于行政行为范畴，据此，行政复议机关作出的行政复议决定就属于具体行政行为，而其在法定期间内不作出复议决定就属于行政不作为。对行政复议决定不服的案件中确定被告的问题如前所述，现在的问题是，对行政复议机关不作为不服的案件中，如何确定被告？我们认为，当事人对行政复议机关的不作为不服，准备起诉时，必须在以下两种诉的标的中选择其一：是诉原具体行政行为还是诉请复议机关履行作出复议决定的法定职责。如果是前者，则按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告；如果是后者，则应以复议机关为被告。基于以上考虑，《若干解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”需要注意一点，由于行政复议审查原具体行政行为的合法性，不能与诉原具体行政行为的行政诉讼案件并存，因此当事人只能在诉原具体行政行为和诉复议不作为两种诉讼中选择其一，而不能同时起诉。相应的，其只能在作出原具体行政行为的行政机关和复议机关中选择一个作为被告。
法律、法规规定行政复议前置时，前述规定是否仍然适用？对这个问题，法律和司法解释没有作出明确规定，但是从《若干解释》有关规定中可以推出肯定的答案。首先，《若干解释》第22条并未设定前提，应当理解为法律是否规定行政复议前置，不影响该规定的适用。其次，行政复议机关不作为似乎可以理解为案件未经过复议程序，如果法律规定行政复议为行政诉讼必经程序，当事人直接诉原具体行政行为似乎存在障碍，但是《若干解释》第33条已经排除了这个障碍。该规定的内容为：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”既然当事人可以直接起诉原具体行政行为，则按照《行政诉讼法》第25条第1款的一般规定，作出原具体行政行为的行政机关是被告。
3.行政委托
第一，一般规定：以委托的行政机关为被告。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”
第二，行政机关委托的组织包括行政机关。有一种观点认为，行政机关委托的组织不是行政机关，也不是其他国家机关，它们的职能不是行使行政职能或其他国家职能，而是从事其他非国家职能性质的活动。注68据此，接受其他行政机关委托的行政机关不属于《行政诉讼法》第25条规定的“行政机关委托的组织”。我们认为，这种观点的影响范围仅限于学理，在司法实践上并未采纳。早在1991年，最高人民法院就在给广西高级人民院的一个司法批复注69中表达了相反的观点。在该批复中，最高人民法院认为，接受林业厅委托对违反林业管理行为人作出行政处罚的县公安局派出所属于由行政机关委托的组织。2000年实施的新司法解释在这个问题上作出了适用范围更大的规范。《若干解释》第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”
第三，存在的问题。现行法律对于行政委托制度没有作出系统规范，委托机关和接受委托的组织应当具备什么条件？哪些事项可以委托？哪些事项绝对不可以委托？委托不合法造成的后果由谁承担？超出委托范围行政的责任由谁承担？等等。这些问题如何回答，不但直接影响着被告如何确定的问题，也涉及合法性审查的问题，因为委托关系是否合法也属于合法性审查的范围。因此行政委托法律制度的不完善，使得法院经常遇到判断被告的困难。
4.内部审批
按照行政系统内层级分工的原则，一般的行政事务可以由下级行政机关全权处理，直接对外作出具体行政行为；有些比较重要的行政事务则不能由完全下级行政机关自己做主，其在作出具体行政行为之前必须报上级行政机关审批。那么，当事人对经批准的具体行政行为不服提起诉讼的，应当以谁为被告？目前对此有三种不同观点：一是以作出具体行政行为的机关为被告，二是以批准机关为被告，三是以作出具体行政行为和批准行为的机关为共同被告。注70三种观点都是在具体行政行为与批准行为何者占据主导地位方面寻找各自的理由的。观点一的主要理由是，相对于具体行政行为而言，从实体上看，批准行为是一种补充性的行政行为，从程序上看，批准行为往往是具体行政行为产生过程中的一个内部程序上的行为。批准行为不影响具体行政行为的性质，只不过在条件和程序上对具体行政行为加以制约，以保证具体行政行为的合法性与正当性。因此，应当以作出具体行政行为的机关为被告。观点二的主要理由是，批准行为决定着具体行政行为的效力，如果没有批准行为，则具体行政行为就不能够生效，因此，该具体行政行为应当被视为批准机关的行为，因此，应当以批准机关为被告。观点三的理由是，具体行政行为实际上是下级机关与批准机关的共同意思表示，因此，两个机关都应当是被告。
笔者认为，三种观点各有其道理，实践中三种情况也都是存在的，这也恰恰说明每种观点都有其片面性。归纳三种观点背后的共同因素，可以找到意思表示这个要素，即具体行政行为是谁的意思表示，谁就是被告。具体行政行为是要式行为，其法律文书上须有作出机关的署名，而署谁的名就可以认为该具体行政行为是谁的意思表示。很明显，以署名作为确定被告的标准具有更大的涵盖性，可以统合以上三种观点，因此新的司法解释采纳了署名之标准，《若干解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”
5.行政机关内部组织
行政机关内部往往有各种各样的内部组织，它们有时会以自己而非行政机关的名义对外作出具体行政行为。如果具体行政行为被诉，以谁为被告？下面分别介绍：
第一，行政机关组建的机构。行政机关组建的机构指的是，非依组织法设立，而是行政机关为开展或加强某些领域行政管理之需要，自行设立的具有某些行政管理职权但不具有独立承担法律责任能力的机构。比如地方政府设立的房地产开发工作领导小组办公室、“扫黄打非”办公室、机构改革领导小组办公室等。这些机构都是非常设性的临时机构。从形式上看，行政机关组建的机构没有获得法律、法规和规章的授权，其地位与接受行政机关委托的组织类似；从实质上看，其又不具备独自承担法律责任的能力。鉴于此，行政机关组建的机构不可能成为行政诉讼的适格被告。新的司法解释在这个问题上的态度是明确的，《若干解释》第20条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”如果多个行政机关共同组建一个机构，当事人对该机构作出的行政行为不服提起行政诉讼的，以谁为被告。我们认为，该行政行为应视为由多个行政机关共同作出的，按照《行政诉讼法》第25条第3款之规定，应由多个行政机关做共同被告。
第二，内设机构和派出机构。行政机关的内设机构指的是，行政机关根据组织法或依职权设立的不具有独立行政主体资格的机构。比如政府办公厅(室)、行政管理部门的内部科室等。行政机关的派出机构指的是，行政机关为了更有效地开展工作，而向本辖区某些地方派出的管理机构。派出机构不同于派出机关，组织法承认派出机关的行政主体地位，在我国，派出机关包括省级、市区级及县级政府派出的地区行署、街道办事处、区公所等，这些行政机关的职权内容和管辖范围相当于一级地方政府，具有独立的行政主体地位。而像公安派出所、工商派出所等派出机构则不是独立的行政主体。内设机构和派出机构作出的具体行政行为被诉，以谁为被告？根据新的司法解释，这要视两种机构是否有法律、法规和规章授权而定。
一是法律、法规和规章没有授权。《若干解释》第20条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”之所以如此规定，是因为内设机构和派出机构本不是行政机关，又不属于《行政诉讼法》第25条规定的“法律、法规授权的组织”，不具备被告资格的基本条件。
二是有法律、法规或者规章的授权。《若干解释》第20条第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”之所以如此规定，是因为内设机构和派出机构属于《行政诉讼法》第25条规定的“法律、法规”授权的组织，具备了成为行政诉讼被告的基本条件。行政机关超出授权范围作出行政行为被诉，应当以该行政机关为被告。同理，法律、法规或规章授权的内设机构、派出机构或其他组织超出授权的范围作出的行政行为被诉，亦应以该机构为被告。
以上规定有一处很容易遭到质疑，就是被告基本条件在文字上较《行政诉讼法》第25条规定有所放宽，1991年的《贯彻意见》第18条将被告基本条件定位在“法律、法规对派出机构有授权”，与《行政诉讼法》第25条的表述是一致的，而《若干解释》第20条第2、3款规定则将起诉条件进一步放宽到规章授权，这是否符合法律意旨？有人认为这已突破《行政诉讼法》第25条规定的界限，而且承认了规章授权的合法性。司法解释制定者认为，不能这样看。注71首先，《行政诉讼法》对于规章授权的情况未作规定，并不意味着规章授权的组织就不能作被告，司法解释可以根据实际情况填补法律空白。其次，规章的制定者都是高级别的行政机关，如果不承认规章授权组织的被告资格，则只能由规章制定机关做被告，这一方面会加大当事人的心理负担，也会增加规章制定机关的诉讼负担，也不利于法院审理，因此从方便当事人和诉讼经济原则考虑，也应承认规章授权组织的被告资格。最后，行政执法主体与行政诉讼主体是两个不同概念，承认规章授权组织为被告，不等于承认其为合法的行政执法主体，法院在审理中还要审查规章授权条款的可适用性。
6.被告资格的转移
行政机关虽然具有一定的稳定性，但并非一成不变，其可以依法成立，也可以被依法撤销。如果行政机关被撤销，其作出的具体行政行为被诉的，应当以谁为被告？《行政诉讼法》第25条第5款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本款规定可以在两种情况下适用，一是行政机关作出具体行政行为之后，原告提起诉讼之前，该行政机关被撤销；二是行政诉讼中，该行政机关被撤销。在第一种情况下，当事人起诉应当以继续行使职权的行政机关为被告。在第二种情况下，应当由法院直接更换被告。
法律和司法解释未涉及下面的问题：如果行政机关被撤销，其行政职权亦同时被废止，没有继续行使行政职权的行政机关，由谁来做被告？虽然这个问题在实践中极少出现，但是从行政法治建设乃至政治体制改革发展趋势看，行政管制的范围和方式必然要做比较大的调整，有些方面可能要加强，但有些方面肯定要收缩。比如《行政许可法》第13条规定：“本法第十二条所列事项注72，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”据此，有些行政许可职权可能会在今后某个时候被废止，出现前述被告选择问题的几率也就越来越大，所以，这个问题是值得我们认真对待的。有的学者提出，可以参照《国家赔偿法》第7条第5款关于“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关”之规定的精神，以作出撤销行政机关决定的行政机关为被告。注73笔者认为上述观点合乎法律解释规则，可作为法院的法理依据。
三、被告的变更和追加
如前所述，被告的确定并不总是一个简单问题，由于原告方认识的局限性，有时会出现被诉的行政主体不适格或者遗漏部分适格被告的情况，法院如何操作？早在1991年，司法解释就已对这个问题作出规定。《贯彻意见》第17条规定：“人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”在制定新的司法解释时，制定者们认为该条规定有两个问题：一是变更和追加被告属于原告方的权利范围，应当视其意思而定，而该规定在表述上职权主义色彩较重。二是未明确规定原告不同意追加被告如何处理。鉴于此，《若干解释》第23条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”
1.被告的变更
按照《若干解释》第23条第1款规定，被告的变更有以下三项主要内容：
第一，前提条件：被告不适格。原告所起诉的被告不符合行政诉讼法关于适格被告的规定，或者不符合被告基本条件的规定，既不是行政机关，也不是法律、法规授权的组织；或者不符合确定被告的具体规则。注意一点，原告起诉的被告为两个以上的，两个以上的被告都不属于适格被告。否则就不存在变更被告的问题，而应当追加被告。
第二，是否变更被告由原告决定。起诉谁，这是原告方的权利，不应由法院依职权决定。也就是说法院不应强迫原告方起诉自己不愿意起诉的对象。
如果原告方同意变更被告，法院就应直接通知变更后的被告参加诉讼。如果原告方不同意变更，则诉讼没有适格被告，此时原告方的起诉不符合《行政诉讼法》第41条第2项关于起诉应当“有明确的被告”之规定，诉讼无法进行下去，根据《若干解释》第23条第1款规定，法院应当作出驳回起诉的裁定。注意一点，该规定适用于案件受理之后的阶段，所以法院作出的是驳回起诉裁定。如果在立案审查阶段发现被告不适格，且如果原告不同意变更的，则法院如何处理？司法解释虽未涉及，但实践中没有出现太多的问题，法院一般都会作出不予受理的裁定。这无疑是正确的。
第三，法院有提供诉讼指导的义务。所谓诉讼指导就体现为法院告知原告变更被告的规定，体现了法律对原告诉权的保护。有一个尺度把握的问题需要注意：法院应当告知到什么程度？有的法院只是简单告知原告被告不适格，是否就算达到了要求？我们认为，答案是否定的。首先，按照便民原则和诉讼经济原则，法院应当尽量给予原告方明确的指示和告知，以免在这个问题上浪费过多的时间、精力和金钱。其次，在辨别谁是适格被告的问题上，法院比原告方更有能力。
2.被告的追加
根据《若干解释》第23条第2款规定，追加被告有以下两项内容需要注意：
第一，前提条件：遗漏部分适格被告。与变更被告的前提条件不同，追加被告以遗漏部分适格被告为前提。也就是说，原告起诉的被告当中有适格被告，但只是部分适格被告。
第二，原告方不同意追加如何处理？与变更被告一样，是否追加被告也取决于原告方的同意。现在的问题是，如果原告方不同意追加被告，法院怎么办？对这个问题的处理与变更被告不同，按照《若干解释》第23条第2款规定，法院应当通知该适格被告以第三人的身份参加诉讼。之所以如此，主要是因为原告起诉的被告中有适格被告，不追加被遗漏的部分适格被告并不影响案件的审理，因此法院在这种情况下并不作出驳回起诉的裁定，而是将遗漏的被告列为第三人。
还有一点需要注意，法院在追加被告的问题上有指导义务，即告知原告遗漏了被告，并询问其是否追加的义务。