第四节 否定范围的发展演化

总体来看，对于行政诉讼受案范围的排除，司法政策的基调是审慎的，避免任意扩大。《行政诉讼法》第12条规定了排除受案范围的四种情形：国家行为、抽象行政行为、行政机关工作人员奖惩任免的行为以及复议终局的行为。《若干解释》第1条第2项至第6项还进一步明确了应当排除的五种情形，分别为：刑事侦查行为、行政调解和仲裁、行政指导、重复处理和无影响的行为。最高人民法院相关司法批复和《若干解释》第44条还排除了司法协助行为和受司法羁束的行政行为。另外，私人行为本来应属要件上排除的情形，但实践中会遇到一些复杂情况，亦值得探讨。下面就上述十二种情形分别述评。

一、国家行为

《行政诉讼法》实施之后，各地法院对国家行为的理解不尽一致，概念误用的现象经常出现^注44，有些甚至把行政征收、认定行政区划的边界等行为当成国家行为。为了更准确地适用法律，《若干解释》第2条规定：“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”

二、抽象行政行为

如果案件涉及的人数较多，具有群体性，审理的难度也会大大增加，很多法院都不愿意把这样的案件放进门，于是抽象行政行为概念的误用也很常见，比如把拆迁公告当成抽象行政行为。针对这种情况，《若干解释》第3条规定：“行政诉讼法第十二条第(二)项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”

三、对行政机关工作人员奖惩任免的行为

《行政诉讼法》第12条第3项规定的排除事项为“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，该规定在适用中主要有如下几个问题：

1.是否包括监察行为

根据《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《监察法》)第24条和第28条规定，监察行为主要有三种类型：监察决定、监察建议和监察奖励。 根据《监察法》第38条规定，不服监察决定的救济只有监察系统的内部途径，而无外部途径。综上，笔者认为，监察行为的可诉性要区分如下几种情形：第一，监察机关作出的监察决定属于对公务员的惩戒行为，不可诉。第二，监察机关作出的监察建议不具有外部性，不可诉。第三，监察机关不按照有关规定对控告人、检举人予以奖励的行为具有外部性，可诉。第四，监察机关超出《监察法》的授权，行使有关行政管理部门的权力的行为，实际上是外部行政行为，应为可诉。

2.是否包括公务员招录行为

《行政诉讼法》实施以来，法院基本不介入这一领域，直到近年来，才有个别地方开始受理此类案件。笔者认为，此类案件可以纳入受案范围，《行政诉讼法》第12条第3项规定并不是障碍。因为在招录行为进行的过程中，行政机关与报考人之间并非内部关系，而是外部关系。

3.是否包括开除行为

有一种观点认为，开除和不予招录具有同等效果，如果招录可诉，开除也应可诉。笔者认为，这种观点具有合理性，但更应考虑到，按照《公务员法》和《监察法》的有关规定，开除属于一种行政处分方式，也是对公务员的一种惩戒措施，文字上属于《行政诉讼法》第12条第3项规定。解决这个问题最好的方式就是通过修改《行政诉讼法》加以明确，在此之前，法院在司法实践中以持慎重态度为宜。

4.是否包括使人失去公务员身份的其他行为

在一起案件中，陈某等25人原系某市行政机关工作人员，1999年根据当地体制改革方案要求，由人事部门安排到各街道办工作，参加居委会选举，编制也被划转至各街道办及居委会。2001年当地再次改革，在居委会内部打破干部、工人身份界限，实行岗位工资制，陈某等25人因此失去了公务员身份，遂以非因法定事由、非经法定程序剥夺其干部身份为由，起诉当地政府。一审法院以不属于受案范围为由驳回起诉，二审法院维持裁定，但将理由改为超过起诉期限，似乎隐含肯定当地政府行为可诉之意。笔者认为，受理此类案件与法并不相悖。第一，陈某等人失去公务员身份系因自身以外的原因，政府的行为并不具有惩戒性质，不属于《行政诉讼法》第12条第3项所指情形。第二，政府行为作出前，陈某等人与政府之间是内部关系，作出之后就变成了外部关系，这样一个转折点上的行为定性具有一定裁量余地，鉴于此事涉及相对人重大利益，应当提供更有效的救济，故此，应以认定为外部行为为宜。

5.是否包括事业单位开除其工作人员的处分

《若干解释》第4条规定，对行政机关工作人员奖惩任免的行为“是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，这一思想与此前后的司法政策一脉相承。1997年，最高人民法院行政庭在一个答复当中肯定了学校开除公立中学教师行为的可诉性。^注452003年，最高人民法院行政庭在另一个批复中对人事仲裁的可诉性作出如下界定^注46：“人事争议仲裁是人事行政主管部门对当事人的人事争议进行的行政裁决，该裁决直接涉及到当事人的人身权、财产权”，当事人认为人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁“侵犯其人身权、财产权的，可依法提起行政诉讼，但国家行政机关与其工作人员之间发生的人事争议和事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议除外”。 上述批复是否适用于所有事业单位？笔者认为，不能一概而论。事业单位可分为两类，一类是法律、法规为行政目的而设立，比如证监会、银监会、保监会等。另一类是法律、法规把某种行政权授予原已存在的社会组织，比如公立学校。前者与行政机关无异，其作出的开除处分不可诉；后者与行政机关有着本质不同，其作出的开除处分应为可诉。

四、终局裁决行为

《行政诉讼法》第12条第4项规定的排除事项为“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。《若干解释》第5条规定：“行政诉讼法第十二条第(四)项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”

五、刑事侦查行为

公安机关、安全机关既是行政机关，又是刑事侦查机关，而刑事侦查受刑事诉讼法规范，属于司法范畴。按照《若干解释》第1条第2项规定，公安机关、安全机关等依照刑事诉讼法授权实施的行为不属于受案范围。该规定在原则排除的同时，也为在它们超出刑事诉讼法授权情况下的司法介入留下了空间。如何把握超出授权？笔者认为，只要属于以下三种情形之一，就可以认为超出了授权：

一是明显超出了授权目的。比如，刑事侦查的目的并非是调查犯罪，而是介入民事纠纷，替一方追讨债务。之所以要求“明显”，是为了避免过深介入刑事侦查，对正常的刑事侦查造成干扰。这从最高人民法院审理的一些案件中可以得出上述结论。^注47

二是超出授权的手段范围，比如刑事诉讼法只授权侦查机关扣押涉案物品，而无权处分，如进行变卖或者交给嫌疑人的债权人。有时，刑事侦查行为存在明显的问题，但其调查犯罪的目的不能否认，只要刑事诉讼法确实赋予其特定的侦查手段，就必须认定为刑事侦查行为。1991年，有些公安机关对犯罪嫌疑人作出监视居住决定后，仍将其羁押在看守所或者限制在招待所之类场所，引起诉讼。就此类行为的可诉性，最高人民法院在批复中指出，公安机关为了防止被告逃避侦查而作出监视居住决定，限制其活动区域和场所，是刑事侦查措施，不属行政诉讼法受案范围所列行为，公民对此坚持起诉，法院应裁定不予受理。至于公安机关的做法，这是刑事侦查过程中的违法行为，不属于行政诉讼法受案范围。公民对此不服坚持起诉，法院应当裁定不予受理，其可向上级公安部门及有关单位反映。^注48有时即便公安机关在形式上没有办理刑事立案手续，亦不影响上述结论。在另一起案件中，有的公安机关接到群众和单位被盗的报案后，没有立案，也未具有合法搜查手续，在没有掌握任何证据的情况下，即对作案怀疑对象的住宅、人身进行搜查，引起诉讼。最高人民法院在批复中称：公安机关在侦破刑事案件中，对公民的住宅、人身进行搜查，属于刑事侦查措施。对于刑事侦查措施不服提起诉讼的，不属于行政诉讼调整范围。^注49

三是超出标的范围，比如明知是扣押案外人财产仍然扣押，或者扣押后得知是案外人财产仍不发还。

需要注意一点，刑事侦查行为限于刑事诉讼法授权的行为，并不包括刑法授权的行为。1998年，最高人民法院在一个批复中指出，公安机关对公民作出的“少年收容教养”决定是具体行政行为，属于《行政诉讼法》第11条规定的受案范围，若当事人对公安机关作出的“少年收容教养”决定不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理。^注50主要理由就是因为少年收容教养是1979年《刑法》第14条(1997年《刑法》第17条第4款)第4款规定设定的对犯罪的一种处理方式。该条规定：“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”由此规定可以看出这并非一种刑罚，故此只能归类为行政处罚。

六、行政调解和仲裁

行政调解和行政仲裁并不具有强制力和拘束力，当事人如果不服，通常都须通过民事诉讼解决，在民事诉讼中，行政调解和仲裁的结果可以作为证据使用。因此通过行政诉讼来审查行政调解和行政仲裁决定显系浪费司法资源。

七、行政指导

行政指导本身不应具有强制力，《若干解释》第1条第4项为什么还要用“不具有强制力的行政指导行为”的表述呢？因为实践中有些行政指导实际上具有强制力，其只有行政指导之名，而无行政指导之实，实质上是具体行政行为，应当具有可诉性。

八、重复处理行为

按照《若干解释》第1条第5项规定，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不可诉。重复处理又称为重复处置，并非是对原来的行政事项重新作出处理决定，而是结合当事人提出的理由对原来的具体行政行为进行复核后，认为当事人提出的理由不能推翻原处理决定，实际上体现的是信访职能。

九、对相对人不产生实际影响的行为

按照《若干解释》第1条第6项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不可诉。需要注意一点，即便产生实际影响，如果这种影响并非法律意义上的，而是事实层面的，也可能不具有可诉性；如果连实际影响都不存在，那就肯定不具有可诉性。

十、司法协助行为

最高人民法院曾经作出《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》(法释［2004］6号)^注51，确立了协助执行行为不可诉为原则，可诉为例外的标准。这一批复的理论基础就是司法优越原则，行政机关的行政行为不得对抗法院的裁判文书，必须与司法保持一致性。如果行政行为与司法一致，则其实质上体现的是司法的意志，而不是行政的独立意志，对这样的行为进行司法审查，既不能监督行政，也不能救济相对人，没有实际意义。

十一、受司法羁束的行政行为

按照《若干解释》第44条第10项规定和最高人民法院《对如何理解《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第四十四条第一款第(十)项规定的请示的答复》(法行［2000］13号),行政诉讼的标的为人民法院生效判决书、裁定书和调解书所羁束的，人民法院应当依法裁定不予受理；已经受理的，应当依法裁定驳回起诉。何谓“羁束”？再无具文。目前有一点是明确的：行政行为在其他审判中仅作为证据使用的，不属于“羁束”。这种观点后来被部分修正了。最主要的就是基于刑事审判需要而出具鉴定结论的行为，如果被刑事审判采纳，则属于“羁束”的情形。^注52

十二、私人行为

私人行为当然不可诉，但是在私人行为中存在公法因素时则并不是那么容易判断。笔者认为，以下两种情形应为可诉：

(1)基于行政机关命令而为的行为

在一起案件中，交通警察命令无证驾驶者将其驾驶的无牌照汽车开往指定地点，路上违反交通规则将行人撞伤。受害人就此违章驾驶的行为起诉交通警察部门并请求赔偿，一审法院认为这属于民事侵权行为，而非行政行为，不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉。二审法院认为驾驶者是基于交通警察命令而为的行为，既有民事行为的属性，也有行政行为的属性，应为可诉。笔者认为，此类行为在满足以下条件时可诉：民事行为的侵权后果与行政机关的命令之间的联系应当具有可预见性。就本案来说，无证驾驶给交通安全造成的隐患是具有一般理性的人都可以预见的，交通警察命令其继续驾驶车辆与交通事故之间的联系由此也是可以预见的，因此，二审法院的观点更为合理。

(2)公务协助行为

1990年代中期以来，某些拆迁部门把强拆事项委托给拆迁人或者有关组织，由此经常会出现如下情况：拆迁部门责令强拆后，如果被拆迁人拒绝搬迁，在其不在场的某一时间房屋就会忽然被拆。被拆迁人如果提出质疑，可能有两种情况，一是拆迁部门可能会称系拆迁人所为，拆迁人也予承认，这就是所谓的“代位拆迁”；二是拆迁部门置之不理，或者告知其系拆迁人所为，但拆迁人不承认，就是所谓的“无主体拆迁”。根据最高人民法院办理审判监督案件的经验，可以归纳出以下几点标准：

第一，代位拆迁系公务协助行为，属于行政行为，应为可诉。

第二，无主体拆迁可推定为行政行为，应认为可诉。

第三，拆迁人等民事主体承认强拆是其所为，拆迁部门亦无委托的，应定性为民事行为，不可诉，但原告能够证明拆迁部门及有关行政机关参与的除外，比如原告能够证明在拆除房屋时，被告有工作人员在场。