第三节 肯定范围的发展演化
《行政诉讼法》上列举了七种重要的行政行为类型，并做了兜底性的规定。经过二十年的发展，这些类型本身也逐渐明确并不断扩展。
一、行政处罚
《行政诉讼法》第11条第1款第1项规定，“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”，属于行政诉讼的受案范围。该项适用的问题主要在于行为性质的识别，即被诉行为是否属于行政处罚？一般来说，被诉行为性质的判断不影响其可诉性，但其在诉权保护方面具有如下两点意义：一是使受案范围的界限更加清晰。二是有助于明确案由，使案件的受理和审理更加条理化。
行政处罚的种类，《行政处罚法》第8条作出了规定，与《行政诉讼法》第11条第1款第1项列举的情形相比，有如下几点变化：一是增加了“警告”。二是“拘留”加上了定语，变成了“行政拘留”，更加严谨。三是“没收财物”分为两种情形，即“没收违法所得”和“没收非法财物”。四是“吊销许可证和执照”扩展为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”。五是兜底规定为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，比起原来指称其他行政处罚的“等”字更为具体。这些变化对于行为性质的判断是有益的，但也无法解决所有问题，尤其是兜底规定的适用仍有不少难题，这在很大程度上是因为《行政处罚法》没有给行政处罚下定义从而缺乏权威标准所致。
行政执法乃至行政审判实践中，对法律、行政法规规定的某些“疑似”行政处罚的行政行为，往往有不同认识。比如责令相对人限期拆除违法建筑、撤销公司登记是处罚还是一般处理？一种观点认为，他们不过是把违法行为人不该得的利益收回来，充其量不过是恢复原状，并不具有惩罚性，不属于行政处罚。另一种观点认为，这些行政行为剥夺了相对人现有的利益，具有惩罚性，属于行政处罚。笔者认为，按照通说，惩罚性是行政处罚最为突出的特点。注32第一种观点在文义上更严谨，可以作为判断的一般原则；第二种观点在个别情况下更为可行，可以作为补充性的判断标准。从文义看，行政处罚的“罚”字表明了“惩罚性”，而惩罚一般意味着违法者要付出比不违法更高的成本。但是，理解概念不仅要看文义，还要结合实际，而实际状况是，我们并非总是在如此严格文义上使用“行政处罚”一词。就法律列举的处罚种类来看，就有不符合严格文义的情况。比如，“没收”历来被作为一种处罚方式，但深究起来，没收针对的是“违法所得”和“非法财物”，都是相对人不该得到的利益。考虑到上述语境因素，对“惩罚性”的理解可以从严格文义上适当后退，有时，只要对相对人的既存利益构成终局性的剥夺或者限制即可认为已足。至于何时按照这样的理解，则可交给实务部门裁量。就前述两个例子来讲，责令拆除违法建筑涉及相对人重大利益，其破坏力和震慑力与严厉的财产罚相当；撤销公司登记出现在《公司法》第199条，该条对违法行为人的处理方式为“撤销公司登记或者吊销营业执照”。联系上下文，“撤销公司登记”在功能上与“吊销营业执照”相当。综上，笔者认为，上述两种处理方式都可以纳入行政处罚的范围。
二、行政强制措施
《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定：“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，属于行政诉讼受案范围。何谓行政强制措施，《行政诉讼法》出台后法律上一直没有作出界定，但实践中并未产生多少识别的困难，这大概得益于理论上的成熟。2011年颁布的《行政强制法》采纳了理论通说，认为行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行则指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。两者的共同点在于，它们都是为了实现特定行政目的而对负有特定义务的相对人的人身或者财产采取的强制手段。不同点在于行政强制措施具有暂时性或者中间性，通常出现在行政调查或者特定行政执法活动的过程中。行政强制执行则具有最终性，通常出现在行政决定已经作出并且相对人在法定或者指定期限内拒绝履行行政决定课赋义务的情形之下。
行政强制执行是具体行政行为，也属于行政诉讼的受案范围，但其受理依据到底是本项规定还是本款第8项规定？笔者认为适用第8项更为适宜。有两点理由：一是《行政诉讼法》第11条第1款第1至7项列举的七种情形属于比较常见的执法方式，其他情形归入第8项。由于只有少数行政机关具有强制执行行政行为的权力，总体来看，行政强制执行属于不太常用的执法方式，归入概括条款更为适宜。二是尽管行政强制执行与行政强制措施相近似，但毕竟属于两种不同的行政行为，归入第2项在解释论上既困难，又无必要。
三、侵犯企业经营自主权
《行政诉讼法》第11条第1款第3项规定，“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”，属于行政诉讼受案范围。这里的经营自主权是指企业在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利。行政机关侵犯企业经营自主权的情形主要包括注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系等情形。
2000年的《若干解释》第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”其中没有提及国有企业，是否意味着涉及国有企业经营自主权的行政行为不可诉？不能一概而论。当时起草司法解释时之所以没有涉及国有企业，主要是考虑国有企业的情况更为复杂，但并无完全排除之意。事实上，最高人民法院此前就已就此表明了态度。1994年的一起案件中，一个全民企业不服地区商业局对其作出的企业分立决定，向法院起诉。该案争议最大的问题就是被诉分立企业的决定是否属于法律规定的可向人民法院起诉的侵犯经营自主权行为。一种意见认为，决定企业分立是政府在实施宏观调控过程中对所属企业进行组织结构调整的行为，不属企业享有的经营自主权，即使不当，也构不成对企业经营自主权的侵犯，法院受理无法律依据。另一种意见为，根据法律规定，政府及有关部门对企业的分立只享有“批准权”，若违反企业分立的程序，采取行政手段强行将企业的分支机构分立出来，必然导致企业失去对合法取得的部分国有财产享有的经营管理权，属于行政诉讼的受案范围。最高人民法院在答复中明确指出：当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为“侵犯法律规定的经营自主权”的行政案件受理。注331996年，最高人民法院针对当时各地政府及其所属主管部门对一些企业国有资产以改变隶属关系或者分设新企业等方式进行调整、划转之后出现的大量行政诉讼案件的受理问题，再次专门给各高级人民法院下发批复，进一步明确表态：当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提起行政诉讼，凡符合法定起诉条件的，人民法院应予受理。注34笔者认为，国有企业有国有独资和国有控股两种主要形式，行政机关对国有企业作出的行为是否可诉，关键就看该行为是涉及经营自主权的行为还是行使投资人权力的行为，前者可诉，后者不可诉。
四、颁发许可证和执照
《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，公民、法人或者其他组织“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。很多行政许可并没有许可证和执照的形式，甚至名称中连“许可”都不会出现，可能叫登记、核准、备案等。但是司法实践中，法院并没有拘泥于字面意思，被诉行为只要是行政许可，一般都视为“颁发许可证和执照”的行为。
五、不履行法定职责
《行政诉讼法》第11条第1款第5项规定，公民、法人或者其他组织“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。被诉行为包括两种，即积极不作为和消极不作为。积极不作为指的是行政机关作出意思表示的情形，也就是条文中的“拒绝履行”的情形；消极不作为指的是行政机关没有意思表示的情形，也就是条文中的“不予答复”的情形。为了充分保护相对人，只要其人身权、财产权存在受到侵犯的可能，法院就应当受理。最高人民法院在早期的批复当中即已树立了这样的司法政策。1995年的一件批复当中，最高人民法院指出：医疗事故鉴定委员会已作出不属于医疗事故的最终鉴定，卫生行政部门对医疗争议拒绝作出处理决定，当事人以不履行法定职责为由依法向人民法院起诉，人民法院应予受理。注35尽管限于专业性和技术性因素，当事人通过行政诉讼获得救济的可能性实际上并不大，但救济的大门必须敞开。
本项规定在适用中的问题很多，有三个涉及受案范围的变化：一是“谁的”人身权、财产权？《行政诉讼法》实施初期，法院受理的此类案件一般都限于相对人主张保护“自己”人身权、财产权的情形，这样的理解显然无法满足人民群众的权利保护需求。作为回应，2000 年之后，司法态度有了实质性的变化，标志就是法院开始受理起诉环保部门不查处企业违法排放污染物的案件。这些案件可能涉及很大的范围以及很多的人，与此相比，起诉人个人人身权和财产权的损害可能很小，甚至微粒化。有时，此类诉讼与其说是个人权利救济之诉，还不如说是公益救济之诉。二是保护是“直接的”还是“间接的”？立法机关的法律起草说明在谈到本项规定时所举的例子为“主管行政机关制止拐卖妇女、制止哄抢财产等职责”，行政机关履行职责的直接结果就是保护相对人的人身权和财产权。司法实践在此也取得了进展：有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不利为由提起的行政诉讼；有的法院受理了居民诉工商机关不对妨碍交通的摊贩进行清理的行政案件。这些案件中，行政机关履行职责的结果即便最终使起诉人获得人身或者财产方面的利益，亦只能是间接转化的效果。三是法定职责是否限于法律规定的职责？《行政诉讼法》实施之初，实践中掌握的比较严格，当事人要求行政机关履行的应当是法律规范(至少规章以上)赋予的职责。后来随着认识的深化，法定职责实际上扩展到了“合乎法律”甚至“与法律不相违背”的职责，规范性文件确定的职责乃至基于约定的或者允诺的职责都可以认为属于法定职责。
六、发放抚恤金
按照《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定，相对人“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以提起行政诉讼。《行政诉讼法》出台时，社会保障制度尚不完善，当时只有优抚安置制度，而社会保险、社会救济、社会福利等重要制度尚未建立。也就是说，当时社会保障方面的行政给付基本上只有抚恤金这样一种形式。所以，对“抚恤金”不能拘泥于字面，其代表的应当是社会保障领域的行政给付。在这样的理念之下，社会保障领域的行政案件随着社会保障制度的建立和完善，诉讼类型不断增加，法院受理的案件包括请求发放社会保险金、最低生活保障费、退休金确定等各种行政给付的情形。注36
七、违法要求履行义务
按照《行政诉讼法》第11条第1款第7项规定，相对人“认为行政机关违法要求履行义务的”，可以提起行政诉讼。行政机关要求相对人履行义务包括两种情形：一是命令，即课赋相对人为一定行为的义务，比如行政征收、责令限期拆除违法建筑、责令限期搬迁、责令停业整顿等。二是禁令，即课赋相对人不得为一定行为的义务，比如禁止通行、停止建设违法建筑等。此项规定的内容比较明确，实践中没有大的变化。
八、兜底条款
按照《行政诉讼法》第11条第8项，相对人“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以依法起诉。该项规定的中心词虽然是“其他人身权、财产权”,但其实际说的还是行政行为的类型。按照该规定，所有的具体行政行为，只要涉及人身权、财产权，就属于受案范围。本项规定的发展主要体现在以下三类行为的可诉性方面：
1.行政确认
行政确认是指行政机关依照法律规定，对相对人是否具有某种权利、负有某种责任、与某人是否具有特定法律关系、特定法律事实是否存在等问题作出的权威确认。过去，不少法院对行政确认的行为属性及其可诉性存有疑虑，因为它不像一般具体行政行为那样具有强制性。2000年左右，“准行政行为”理论注37在实践中占据主流，行政确认作为准行政行为的一种类型， 可诉性逐步得到法院的普遍认可。迄今为止，其可诉性格局大体如下：
第一，确认法律权利的行为可诉。包括对不动产及汽车、船舶、航空器等动产所作的登记以及对商标权、专利权的确认。《行政诉讼法》实施之初，有一种观点认为，此类行为系对当事人已经存在的民事权利的确认，并不具有创设、变更、消灭法律关系的效果，因民事权利而发生的争议，可以通过民事诉讼解决，没有必要再对行政确认进行司法审查。这种观点显然与实际不符。比如不动产的转移登记实行登记生效主义，即新的不动产权利因登记而产生；其他登记虽然不具有创设权利效果，但具有强化权利的效果，也就是说，登记与否对相对人和利害关系人的意义有很大不同。此类确认行为如果违法，同样具备侵害人们合法权益之可能，按照《行政诉讼法》的立法目的，有必要纳入司法审查范围。经过观念扬弃，法院越来越深入地进入这一领域。时至今日，仅仅房屋登记案件一项，在不少省份已经占据案件数量排行榜的前三位。
第二，确认法律关系的行为可诉。主要限于对人身关系的确认。《行政诉讼法》实施之初，此类纠纷出现时，人们很少会想到行政诉讼；偶有诉讼，法院亦多不受理。1995年，最高人民法院就一起户口登记案件作出批复后，情况开始改观。该案中，某女为其子(未成年)更名，公安机关依申请作出姓名变更登记。该女前夫得知后，以未与其协商同意为由提起诉讼。法院受理后，公安部法制局向最高人民法院具函指出，该女与前夫之间的子女姓名争议，应协商解决；协商不一致的，应通过民事诉讼解决。公安机关可依协商或法院确定的意见再行登记，法院受理本案是错误的。最高人民法院行政庭没有采纳这种观点，作出了如下答复：公安机关根据户口登记条例的规定变更公民姓名的行为，是其在行政管理活动中行使职权的具体行政行为，公民认为公安机关变更姓名的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。注38这一批复不仅适用于姓名登记，也适用于身份证登记、收养登记、婚姻登记等各类确认人身关系的行政行为，打消了法院受理此类案件的疑虑。
第三，确认法律责任的行为可诉性有待明确。主要包括交通事故、火灾事故责任认定等。《行政诉讼法》实施不久，此类诉讼的可诉性就已成为热点问题。最高人民法院行政庭在1998年形成了倾向性意见，认为此类案件在理论上可诉，但鉴于各地差别较大，各地可根据情况自行确定。此后，多数地方开始受理此类案件，并且审理经验逐渐成熟。2007年《道路交通安全法》的出台逆转了这一发展势头。虽然该法将《道路交通事故认定书》规定为处理交通事故的证据，文字上并未排除其可诉性。注39因为很多行政行为(比如房屋登记)都可以在民事诉讼中作为证据，而其行政诉讼的可诉性并不受影响。不过，立法机关有关部门已经指出，本条规定的本意就是说认定书只能作为证据，不能纳入行政诉讼。上述意见虽然并不是正式的法律解释，但法院在习惯上都会予以高度尊重，当作法意解释的依据。此类案件随后全面叫停。这一改变还产生了“城门失火，殃及池鱼”的效应，相类似的火灾事故责任认定是否可诉亦产生了疑问。笔者认为，民事诉讼对交通事故责任认定作为证据进行审查，不能代替行政诉讼，无法起到督促其依法履行职责的目的，尤其在公安机关怠于履责，不出具交通事故认定书时，只能望“法”兴叹。因此，这个问题尚有必要与立法机关继续沟通。至于其他类似责任认定，其可诉性应不受影响。
第四，对法律事实的确认一般可诉，但涉及高度科学性因素的除外。比如医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论，系卫生部门认定和处理医疗事故的依据。病员和家属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。注40再比如，按照《工伤保险条例》规定，工伤职工劳动能力受损的，可以申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会作出鉴定后，其不服，只能申请复查鉴定，但不能起诉。
2.行政证明
实践当中，经常遇到行政机关依请求或者申请为其他国家机关或者相对人出具证明的情况，这种证明行为是否可诉？理论上通常认为，出具证明的行为只不过是一种告知，本身并不直接影响当事人合法权益，故不可诉。最高人民法院在2003年的一个批复中否定了这种观点，认为：行政证明对相对人的权利义务产生实际影响的，属于可诉的具体行政行为。注41该批复适用的关键在于正确把握“实际影响”？笔者认为，应当满足以下两个条件：第一，行政证明可能造成当事人权利义务的增减得失。第二，通过其他途径得不到有效的救济。试举一例加以说明：
夏某以蔡某拔其桐树、侵犯其合法权益为由提起民事诉讼。庭审中，夏某向法庭出示了一份派出所出具的证明，其中称：“派出所找到蔡某，蔡某承认是自己拔的。考虑到此事件是民事纠纷，故口头告知夏某到法院进行诉讼。”蔡某认为派出所在无事实根据的情况下出具证明，侵犯了其合法权益，提起行政诉讼，请求撤销该证明。派出所辩称，其出具证明是依据出警真实情况和我国《民事诉讼法》的规定，向民事诉讼案件提供的情况证明，该证明不是具体行政行为，不具有可诉性。法院认为，被告出具的证明对蔡某的权利义务产生了实际影响，故该证明行为是可诉的具体行政行为，蔡某可以对其提起行政诉讼。注42
笔者认为，派出所的证明符合可诉的两个要件。第一，证明在派出所法定职权范围内出具，具有很高的证明力，民事审判据此定案的可能性很大，蔡某因此而遭受不利的可能性也就很大。第二，蔡某通过其他途径难以获得有效救济。派出所未对其作出行政处理决定，如果不允许起诉证明行为，蔡某实际上就没有任何有效的救济渠道。法院虽然在民事审判中可以审查证明的可采性，但审查程度与行政诉讼的合法性审查无法相提并论，对于蔡某而言，这种粗线条的证据审查难称有效救济。
3.行政允诺和行政奖励
行政机关为了获得相对人的协助，以实现行政目标，有时会作出一些允诺，如果相对人按照行政机关的要求为一定行为，将会获得某种经济利益或者优惠政策。在这一行政过程当中，包括两种行为：行政允诺和行政奖励，它们的可诉性一直存在较大争议。过去法院多不受理，2000年新司法解释实施之后有了较大改变，法院的态度转向积极。这方面比较典型的是税务举报奖励的可诉性问题。从法院受理案件的情况看，当事人不仅可以就税务机关未履行或未按标准履行发放举报奖金的行为提起诉讼，甚至还可以就税务机关调查违法发票迟延致使其无法及时领取奖金这样的问题提起诉讼。最高人民法院就此问题尚未作出解释、批复和裁判，但是其编写的《人民法院案例选》、《行政审判与行政执法》等刊物已多次登载了法院受理行政奖励诉讼的案例注43，亦有导向作用。
九、弹性条款
《行政诉讼法》第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”据此，行政机关采取的某种措施即使不是具体行政行为，但今后法律或者法规规定可以起诉的，也属于行政诉讼受案范围。该款规定虽然至今尚未真正启用，但它体现了法律的弹性，为法律发展留下了较大空间，其意义不容否定。