第一节 受案范围基准的发展演化
按照《行政诉讼法》第2条规定，行政诉讼的受案范围基准是具体行政行为。那么，如何理解具体行政行为呢？这是行政法官必须要搞清楚的首要问题。1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》(已失效)第1条作出了如下定义：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”定义中处处可见明显的德国法印记，可以与德国法通说的行政行为五要件一一比对。注19
一是处理。所谓处理体现为行政主体的意思表示，其目的在于为相对人设定(包括确认)、变更或者解除某种法律权利或者义务。定义中的“有关该公民、法人或者其他组织权利义务”表明了处理行为的特性。
二是主权性。所谓主权性就是说必须属于公法。大陆国家的法律框架建立在公私法二元体制基础之上。行政法属于公法，行使行政职权的行为自然也就属于公法行为。定义中的“行使行政职权”表明了行政行为的公法属性或者主权性。
三是具体事件。也就是说，必须要针对具体事件。这一特征使行政行为与法律规范区别开来，后者针对范围或者数量不特定的事件和公民，属于抽象——一般的规则。定义中很明确地讲到了两个特定，即“针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项”。
四是行政机关。有两层含义：其一是行为的主体是行政机关，其二是行政行为仅由行政机关作出，是一种单方面的处理行为，而无须相对人的同意。这一点从《行政诉讼法》第2条和《若干解释》第1条中的“行政机关”和“作出”的表述中，都可以确认其符合这一特点。
五是外部直接法律效果。行政行为仅仅是设定公民或者其他外部法人权利义务的处理行为，这超越了内部行政领域。也就是说，行政行为必须以外部法律效果为指向。定义中的“公民、法人或者其他组织”都是行政机关外部的主体，而“有关该公民、法人或者其他组织权利义务”自然也就是具体行政行为的外部效果。
比较而言，我国的行政诉讼受案范围是非常狭窄的。比如在德国，行政诉讼的受案范围是所有的“公法性争议”，实际上是以行政活动中的所有外部行为和一部分内部行为为基准。行政活动分为法律行为和事实行为，法律行为又分为公法行为和私法行为，公法行为又分为外部行为和内部行为，外部行为又分为抽象行为和具体行为。具体行为又分为双方行为和单方行为。而单方行为才是行政行为。《行政诉讼法》实施后，具体行政行为基准狭窄的问题很快显露出来，尤其是定义勾勒出的上述五个要件非常明确，更是将很多类型的行政活动排除在外，束缚了行政审判手脚，造成司法救济和监督的失位。其中尤以“处理行为”排除了事实行为，“行政机关”中单方行为的属性排除了行政合同最令实践困扰。应当说，这种状况并非出自立法本意，因为1994年出台的《国家赔偿法》实际上把事实行为(至少一部分事实行为)纳入了受案范围，而行政合同案件在《行政诉讼法》实施之初就已出现，立法机关亦未反对。为了解决这些问题，2000年最高法院修订司法解释时，试图重写定义，但发现要件式的解释面临两难的处境：德国的行政行为概念为理论界所承袭，沿用多年，多数学者对具体行政行为的理解都不脱德国的行政行为概念框架。通过定义扩大概念外延，甚至达到与行政活动相当的境地，既会造成具体行政行为概念的空洞化，也缺乏理论根基；但以学理通说作为定义基础，又显然无法满足人民群众对司法救济日益增长的新需求、新期待，阻碍行政诉讼制度的正常发展。最终起草者放弃了定义的努力。但是从《若干解释》删除原定义，并且把具体行政行为中的“具体”二字去除还是可以探知其在法律意旨容许的前提下合理扩张受案范围留下余地之用意。注20
笔者认为，用具体行政行为作为受案范围基准确实过窄，如果修订法律，应当重新考虑。但是在修订之前，还是应当采取一种积极的态度，尽可能充分利用具体行政行为自身的弹性，因应时代需求，与时俱进，适当扩展受案范围。所以，如何理解具体行政行为是一个始终无法绕开的问题，司法解释没能明确，问题就又回到了实践，回到了每一个法官的案头。
对具体行政行为的理解，似可在以下两个方面挖掘潜力：一是看哪些要件可以去除，排除受案范围方面不必要的限制。二是看保留的要件当中是否可以进一步甄别，在标准的掌握上适当放松限制或者开一些口子。以此思路，笔者提出如下建议：
一、“单方行为”之要件应当去除
也就是说，单方行为不再是具体行政行为的要件，行政合同也可以纳入范围。大陆法系国家对具体行政行为的理解在这一点上并不完全相同，比如，法国的具体行政行为就包括单方行政行为和行政合同等多方行政行为。域外经验的差异性标志着，单方性并非是具体行政行为的本质特征，这就为我们提供了可选择性。也就是说，删除单方行为这一要件从而明确行政合同的可诉性在理论上是可行的。这一点在现实上具有非常重要的意义。
作为一种以合同形式实现执法目的的新型行政执法方式，行政合同在实践中得到越来越广泛的应用。行政合同发挥的作用越来越大，违法侵权的情形也越来越多，要求司法介入为相对人和利害关系人提供救济的呼声越来越高。从正反两方面看，行政合同与其他具体行政行为没有本质区别，没有理由将其拒之司法审查的门外。尽管按照旧司法解释的定义，具体行政行为不包括行政合同，但面对强烈的社会需求，早在20世纪90年代中期，有些法院就已开始受理行政合同案件，当然都是一些星星点点的尝试。1997年，最高人民法院审理大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案，可以认为是一个具有标志性意义的事件。在该案中，最高人民法院首次运用行政合同原理作为判案依据。注21此后，行政合同案件的受理数量逐渐增加。从案件类型来看，主要集中在政府采购和公共资源的出售等方面，诸如国有土地使用权出让、探矿权、采矿权、城市水电气及其他大型基础设施建设和运营的招投标。2004年，最高人民法院出台《关于规范行政案件案由的通知》(法发［2004］2号)，其中将行政合同列入27种行政行为之一，行政合同的可诉性较为正式地得到了确立。当然，这方面的进展并非一帆风顺。由于行政合同在立法层面上尚无规范可循注22，造成实务中认识的分歧，尤其是行政合同的范围问题上，行政审判与民事审判亦未达成共识。比如土地出让合同，行政法界普遍认为是行政合同，民事审判当中却一直作为民事合同对待。也就是说，它在理论上应划入行政合同，但在习惯上则被当做民事合同。解决这些问题，最有效的方式莫过于就行政合同问题立法。注23
目前问题比较突出的领域主要是土地出让，按照现行司法政策，土地出让合同纠纷属于民事诉讼的审理范围，合同履行过程中的特权行为比如单方终止合同、废除中标通知书等行为，土地竞拍行为本身以及竞拍之前的拍卖公告、中标确认书等行为都属于行政诉讼的受案范围。注24其理由具有同一性，即它们都是单方性的处理行为，符合最严格的具体行政行为的标准。
二、“处理行为”之要件应当保留
保留“处理行为”之要件的同时，要为事实行为和过程行为留下一定的可诉空间。
第一，事实行为。又称为事实活动或者纯行政活动，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。注25事实行为通常从属于法律行为(处理行为)，通常不是具有独立意志的行为。事实行为有两种形式：一是实力(甚至暴力)的运用。比如责令限期拆除违法建筑的决定作出后，相对人不履行，行政机关实施的强制拆除房屋行为，或者拘留决定实施过程中遇到相对人抵抗时用暴力将其制服的行为。二是书面通知。比如行政机关在送达行政处理决定结果时所附的书面通知。再比如，相对人对行政决定提出异议后，行政机关进行解释或者说明的通知。需要注意，行政机关作出的行为有时可能徒有处理行为的外表，需要仔细甄别。比如，行政机关作出罚款决定后，相对人申请延期缴纳，行政机关作出了不准予延期缴纳的决定。相对人不服提起诉讼，是否可诉？主要看它是否是一个处理行为。笔者认为，罚款决定生效后，本身就具有立即执行的法律效力，行政机关拒绝延期缴纳的决定仍在罚款决定的效力范围内。与其说拒绝行为是一个独立的处理行为，还不如说是对罚款决定这一处理行为的解释或者说其内容的自然延伸。
事实行为通常是不可诉的，但以下三种情况例外：一是当事人认为事实行为超出了处理行为的意思范围。比如行政机关作出强制拆除违法建筑的决定，而在实施过程中由于误操作将房间里的人砸伤。二是本应作出处理行为而未作，直接采取事实行为。比如行政机关没有作出强制拆除违法建筑的决定，直接予以拆除。三是事实行为与处理行为不可分。比如没有单独作出行政处理决定，而是在通知中直接载有行政处理决定的内容。
第二，过程行为。过程行为指的是行政机关在作出具体行政行为的过程中对环节事项作出的阶段性处理，主要有两类：一是行政机关采取的调查措施和审查措施。比如卫生部门对库存食品进行检查所作的现场检查笔录，行政机关工作人员草拟处理意见的报告以及机构内部的研究讨论记录等。二是程序事项的通知或者告知。比如行政机关在实施行政许可过程中的受理申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可信息的告知、公示、说明、解释等。
法院之所以不受理起诉过程行为的案件，主要是基于行政行为成熟性的理论，其基本原理是避免司法过早地作出裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政行为之前，在当事人事实上感受到这种行为的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。什么时候才算是成熟呢？应当是行政行为具有最终性，而是否是最终的行为，就要看行政行为的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。注26应当说，过程行为一般情况下都不会产生确定权利义务的法律效果，但在特殊情况下可能会产生确定权利义务的效果。比如行政机关受理行政许可申请并未对权利义务作出最终决断，但不受理行政许可申请，行政许可程序对申请人而言已经终止，其权利遭到了终局性的否定。再比如，行政机关要求许可申请人补正材料并未对权利义务作出最终决断，但如果要求补正的材料在事实上或者法律上无法获得，申请事实上遭到了终局性的否定。在此情况下，就应当认为过程行为的起诉时机成熟。这种思想已为最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》所吸收，其中第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”该规定不仅限于行政许可案件，其他领域遇到类似情形也可以参照适用。
实践中，很多的判断错误都源自未能适用或者理解上述标准。比如，某乡政府批准同意村民甲在一块耕地上建设新房，甲建成后，某部队提起诉讼称，该地包含在其早已征用的土地当中，请求法院判令撤销某乡政府的颁证行为。法院经审理查明某部队所称情况属实，但在法律上，乡级政府对于在耕地上建房只能在初审后上报所属县级政府，而无权直接批准，所以该批准行为只是一个不生效的过程行为，不可诉。笔者认为，这种观点值得商榷。乡政府虽然无权批准，但其实际上作出了批准行为并且实际实施，且甲作为被许可人对于该行为有信赖利益，直接用裁定驳回起诉的方式否定甲的信赖利益、将乡政府的责任隐藏起来实质上不符合诉讼法的精神。正确的做法是，经过实体审理撤销乡政府的批准行为。如果甲提起行政赔偿诉讼，则乡政府应当就甲的合法投入承担赔偿责任。
三、“主权性”仍是最核心要件
这一点是最没有争议的，我们之所以感到陌生，是因为不习惯使用主权性或者公法性这样的表述，但是具体行政行为中的行政职权因素实际上就属于主权性的范畴。
四、“具体事件的处理”之要件保留
在保留的同时，需要在解释上把握好尺度，以免将应纳入司法监督的部分切割出去，就此应当形成进一步的共识。对于“具体事件”，实践中大致有两种不同观点：一种观点是两点论，就是必须是针对特定人和特定事项，两者兼备才是具体事件，缺一则不构成。另一种观点是一点论，就是只要是针对特定人或者特定事项，两者具备其一就构成具体事件。笔者认为，这个问题在司法政策上实际上已有定论。行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。这种分类是二分法，也就是说，一个行政行为不是具体的就必然是抽象的，不是抽象的就必然是具体的，不存在既不具体也不抽象的第三种类型。对于具体行政行为虽然没有权威解释，但《若干解释》第3条对抽象行政行为作出了解释，它“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”按照人(对象)和事是否具有特定性(能否反复适用)来区分，行政行为可以分成四种情形：人和事都不特定、人和事都特定、人特定但事不特定、人不特定但事特定。其中抽象行政行为仅指人和事都不特定的情形，那么其余三种自然都属于具体行政行为了。有必要再强调一次，具体事件有三种模式：
一是人和事都特定。比如行政机关对公民甲作出的罚款500元的行政处罚。需要注意,人是否特定不能仅从行为的外观来判断。比如为了拆除违法建设的广告牌，恢复市容，行政机关发出通告：所有广告牌，有关人员一律在本通告发布之日起1个月内去接受处理，不去接受处理的，其广告牌视为违法设立，一律拆除。通告虽然没有写出对象，但在发出通告时，相对人的范围是确定的。有时，行政行为可能会涉及非常多的相对人，但只要范围是封闭的，就是特定的。比如，地方人民政府就特定重点工程制定的关于征地拆迁补偿标准的文件，就没有提到相对人的名字，而且往往涉及成千上万的人，实践中各地法院对其可诉性认识很不一致。笔者认为，工程是特定的，其对象的范围也是可以确定的，所以应当属于具体行政行为，自然是可诉的。
二是人特定但事不特定。行政行为虽然针对具体的人作出，但内容却具有持续性，比如，企业登记在有效期内，可以在法定范围内反复从事经营活动。公安机关对于有扰乱体育比赛秩序的人在决定拘留的同时，禁止其12个月内观看同类比赛。这就意味着违法者在12个月内只要去观看比赛，就会遭到拒绝，也就是说，禁令对他反复适用。
三是人不特定但事特定。比如为了迎接外国贵宾，封闭车道1小时。
五、“外部直接法律效果”之要件可以适用
需要指出，在适用此要件的同时，须明确有些内部行为在特定情况下可以有外部直接的法律效果。其中比较典型的有会议决议、批准行为和内部命令。
第一，会议决议。会议决议指的是政府召集有关行政部门就重要事项明确各自的职责和分工，并由各部门分头落实的决议，通常体现为会议纪要的形式。会议决议，其目标需要借助各有关部门的处理决定和事实行为才能实现，实际上与过程行为同样是行政行为之前的一个准备过程，所不同者只是过程行为是对外作出的通知，而会议纪要完全是一个内部行为，所以，按照成熟性原理，会议纪要是不可诉的。不过从实践的情况看，有些会议纪要不需要借助其他行政行为直接对外生效，比如，行政机关已经作出的行政许可决定在未送达申请人之前，政府会议作出决议，否定了行政许可决定。如果抱残守缺，排除会议纪要的可诉性，当事人就无法获得司法救济。20世纪90年代末期，法院开始运用一种名之为“内部行政行为外部化”的理论来弥补不足。按照这一理论，会议纪要这样的内部行政行为如果具有直接设定、变更或者消灭影响当事人的权利义务的效果，也就是直接对外产生了法律效果，则视同具体行政行为，承认其可诉性。多年来，各地法院已经受理了大量的起诉会议纪要的案件。
第二，批准行为。批准行为指的是上级行政机关就下级行政机关拟作出的具体行政行为,在对上报材料进行审查后对下级行政机关作出的同意或者不同意的意思表示。《若干解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”该规定是关于适格被告的规定，但被告实际上与被诉行政行为是联系在一起的，既然以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，被诉的行为当然就是对外发生法律效力的文书。那么，“对外发生法律效力的文书”是否包括批准行为？自《若干解释》公布以来，实务中基本上将其理解为下级行政机关作出的具体行政行为，而不包括上级行政机关的批准行为。这种理解有其现实根源，就是法院普遍不希望被告的级别太高，因为被告的级别越高，审理的难度也就越大。笔者认为，文字上看，《若干解释》第19条有进一步解释的余地，只要批准行为出现对外发生法律效力的情况，就不能排除于受案范围之外。批准行为是上级行政机关对下级行政机关作出的行为，通常属于内部行为，但有时也会发生外部化。最典型的就是法律规定下级行政机关作出具体行政行为须经上级行政机关批准的情形。由于法律上把上级的批准规定为作出具体行政行为的必经程序，该行为就有了影响相对人或者利害关系人合法权益的可能性。而上级行政机关根据授权作出的批准行为如果为相对人或者利害关系人所知道，实际上就产生了外化效果。这一观点已在司法政策层面上体现出来，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定，当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。该规定虽然是为许可案件审理而设，但其精神可以适用于具有类似情形的行政行为。
第三，内部命令。内部命令指的是上级行政机关要求下级行政机关作出或者不得作出某种行为的命令。比如要求行政机关启动对某一事件的调查和处理程序、提供某种统计数据等，内部行为通常只在上下级行政机关之间产生内部法律效力，而没有外部法律效果。但是有些情况下命令的内容非常具体，直接对相对人或者利害关系人的利益作出处分，为了提供充分的救济，法院近年来开始受理此类起诉内部命令行为的案件，甚至包括起诉上级行政机关领导对下级机关的口头命令的案件。注27
综上，笔者认为，将德国通说的具体行政行为五要件加以改造，借鉴法国经验，淡化单方行为特征注28，改为四要件，既符合行政法的发展实际，也未对行政行为理论构成大的冲击，可以在行政审判实践中参考适用。