第四节 买卖合同中标的物的风险负担

一、风险负担的概念和特征

风险一词，常常用来表示实际发生的或可能发生的不利益，例如投资风险、交易风险、标的物毁损灭失的风险。但合同法上的风险是一个特殊的概念，它也被称为危险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。严格地说，在标的涉及物的合同中，都存在标的物风险负担的问题。但是，在买卖合同中，标的物的风险负担最为典型。实践中，标的物风险负担的类型较为复杂，具体来说，标的物风险负担问题有几种典型情形：第一，标的物在交付以前意外灭失。例如，购买房屋时，房屋在交付前，因为火灾发生重大毁损。第二，合同订立后，标的物交付前意外灭失的，价金如何处理。第三，合同履行过程中，一方违约造成交付迟延的，在此期间标的物发生毁损灭失，相应损失由谁来承担。

所谓风险负担，是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成的损失，应当由谁承担的制度，其不应当包括违约责任的承担问题。（注：“在债务关系通常所谓‘危险’指两种情形：一是价金的负担，另一是给付的危险。所谓给付危险，其法律上之意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能。且当给付变为不可能时，不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履行的责任……所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”黄茂荣：《买卖法》，538~539页，北京，中国政法大学出版社，2002。）问题是，风险负担中的“风险”究竟是指什么？对此，理论上存在不同的观点：有学者认为，风险仅指标的物毁损灭失的风险；也有学者认为，风险仅是价金风险（注：参见黄茂荣：《买卖法》，439页，北京，中国政法大学出版社，2002。）；还有学者认为，风险既包括标的物毁损灭失的风险，也包括价金风险。笔者认为，风险负担中的风险，既包括标的物毁损灭失的风险，也包括价金风险。严格地说，价金的风险与标的物毁损灭失的风险属于两种不同的风险。二者是从不同的角度对当事人所面临的风险进行的描述，标的物的风险强调标的物所有人面临的物的损毁灭失的风险。就出卖人而言，如果标的物风险由其承担，则意味着标的物风险发生后，其无法取得价金；就买受人而言，如果标的物风险由其承担，则意味着标的物风险发生后，其不但无法取得标的物，还要支付价金。因此，无论是买受人还是出卖人，都可能面临标的物风险。但是，价金的风险只发生于买受人，只有在买受人承担标的物损毁风险的同时，才需要支付价金。一般来说，买卖合同中价金的风险常常是因为标的物毁损灭失所造成的，这也是为什么在买卖合同中通常将价金风险和标的物毁损灭失风险等同讨论的缘故。因为买受人支付了价金而不能获得该标的物，这实际上就是标的物的风险。

风险负担制度的特点在于：

第一，风险负担发生在双务合同之中。所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同。只有在双务合同中才会存在价金风险的问题，而在单务合同中，没有对待给付的问题，此类合同可能存在标的物毁损灭失的风险，但不会存在价金风险的问题。

第二，风险负担是因为标的物的毁损灭失而引起的。风险负担规则中的风险，主要是指标的物的毁损、灭失等意外损失。所谓意外就是指因不可归责于当事人双方的原因而发生的毁损灭失。所谓毁损是指货物因碰撞、受潮、受热等原因而造成的损坏。（注：当然在买卖合同之外，也会存在一些非物质风险，例如演出合同中演员因意外的疾病无法出演、雇用合同中雇员因意外交通事故丧失劳动能力等，由于我国《合同法》采取严格责任，在出现这些风险以后仍然要求履行不能的债务人负担违约责任，这些问题只是涉及实际履行责任的免除问题。）《合同法》规定的风险，主要体现为标的物的毁损、灭失等导致的实际损害。也就是说，在发生标的物的毁损、灭失的情况下，法律要区分发生毁损、灭失的原因从而确立承担损失的规则。如果这种损害是因为交易当事人一方或双方当事人的违约行为而引起的，在此情况下，应当按违约责任来处理。如果损害是非因违约而造成，而是因为不可归责于当事人双方的原因，如自然灾害等造成的，则将根据风险负担的规则来分配损失。

风险主要是标的物毁损、灭失的风险，但还涉及价金以及费用、报酬的损失。例如，因为承租人租赁的房屋毁损灭失造成的损失，承租人是否支付租金，这也是一种风险，但租金的风险与租赁物的毁损灭失并不是同一个问题。因为依据我国《合同法》第231条，这两种损失都要由出租人负担，可见出租人承担了两种风险：一是标的物的毁损、灭失，二是租金的风险。除了上述损失以外，不应当包括有关期待利益的损失以及违约金的支付等责任的落空，因为任何责任的被免除都不是风险负担要解决的问题，而属于违约责任的范畴。

第三，风险负担是因为不可归责于双方当事人的事由而产生的损失的分配制度。在当事人没有事先约定、也不可能事后来约定损失的分配，或依据违约责任制度来追究当事人的违约责任的情况下，要依据风险负担的规则在当事人之间合理分配损失。所谓不可归责于双方的原因，是指双方当事人没有法定或约定的原因对损害的后果负责。风险都是因一种偶然的、不可预测的事件而造成的，风险的发生具有极大的不可预测性。（注：参见李永军、易军：《合同法》，454页，北京，中国法制出版社，2009。）所谓不可归责于双方当事人的事由，具体来说，包括两种情况：一是因不可抗力的原因导致标的物的毁损、灭失。例如，因地震导致房屋倒塌，因洪水导致建筑物或农作物毁损、灭失等。我国《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”。不可抗力的发生虽然可以导致当事人被免除合同责任，但因不可抗力而导致的标的物毁损、灭失的损失究竟应当由谁来承担，则是违约责任制度所无法解决的问题，必须要通过风险负担规则来解决。二是意外事故。所谓意外事故，就是指当事人可以预见但难以避免或克服的现象。意外事故也可能引起标的物的毁损灭失。例如，意外的大火导致建筑材料被烧毁，因为冰雹导致农作物被损坏等。我国合同责任原则上采严格责任，不承认意外事故可以成为免责的事由，但在某些情况下，《合同法》又针对一些特殊的合同规定了过错责任，例如《合同法》第265条规定，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。如果确实因为意外的火灾导致建筑材料被损坏，很难确定该损失是由承揽人的保管不善造成的，在此情况下，并不能根据《合同法》第265条的规定要求承揽人承担违约责任，而只能根据风险负担的原则来合理分配已经产生的损失。

关于第三人原因造成标的物的毁损灭失能否作为风险？在适用严格责任的情况下，由于第三人实施某种行为造成标的物毁损灭失，大都属于可归责于债务人的事由，因而应当使债务人承担违约责任，但在特殊情况下，即违约责任采过错责任为归责原则时，债务人也可能对损害的发生没有过错，即其尽到了最大的努力和注意，仍不能避免后果的发生，依据具体情况，如果可以归入意外事故的范畴，则也可适用风险负担规则。

二、我国合同法上关于风险负担的规则

从比较法上来看，各国关于标的物风险负担的一般规则并不一致，主要有三种不同的做法：

1.风险从合同订立时起移转于买受人

所谓风险从合同订立时起移转于买受人，是指非因双方当事人的原因而导致标的物毁损灭失的不利后果，自合同订立时起移转于买受人。早在罗马法中，针对不动产就曾经采用了合同缔结时风险就移转给买受人的规则。（注：参见［古罗马］优士丁尼：《买卖契约》，刘家安译，179页，北京，中国政法大学出版社，2001。）1804年的《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移至买受人。”据此，《法国民法典》在立法上确立了风险从合同订立时起移转于买受人的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。但实践中也经常采用例外原则。（注：Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Pierre Yves Gautier，Les contrats spéciaux，Defrénois，2003，p.194.）瑞士债务法借鉴了法国法的经验，认为合同订立以后，利益及危险移转于取得人。在种类买卖中，则以分开时为准，如需发送，则以交付时为准，买卖附有停止条件者，则以条件成就时，始移转于取得人。（注：参见《瑞士债务法》第185条第1款至第3款。）荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。

2.风险随所有权移转

风险随所有权移转模式，也称为所有人主义、所有权责任原则，或物主承担风险原则，它是指标的物风险转移的时间应当与所有权转移的时间一致，即所有权转移给买受人时，风险才随之转移给买受人。在标的物所有权转移给买受人之前，标的物风险由出卖人承担。这一原则最早为罗马法所采纳。（注：罗马法从葡萄酒的买卖中就已经得出风险负担随着货物的交付而移转的结论。参见［古罗马］优士丁尼：《买卖契约》，刘家安译，169页，北京，中国政法大学出版社，2001。）在古代法中，就有所谓“天灾归所有人负担”的法律谚语。《法国民法典》在采纳风险从合同订立时起移转于买受人的同时，也采用了这一原则。《法国民法典》第1138条第2款规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”据此，《法国民法典》对特定物的买卖规定，只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，如果标的物在交付前意外灭失，作为该标的物所有人的买受人仍应向出卖人支付价款。如果是种类物的买卖，标的物所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物“特定化”之时转移。只有在这时，风险才由买受人承担。（注：参见尹田：《法国现代合同法》，358页，北京，法律出版社，1995。）法国法采纳风险从合同订立时起移转于买受人的规则与其采纳风险随所有权移转的规则，从表面上看，似乎是矛盾的，但在实质上是一致的。因为按照意思主义的物权变动模式，如果标的物为特定物，则合同有效成立之时标的物所有权移转，风险当然也相应移转，正是从这个意义上，我们与其说法国法采纳了风险从合同订立时起移转于买受人的规则，不如说其采纳了风险随所有权移转的规则。（注：参见王轶：《物权变动论》，341页，北京，中国人民大学出版社，2001。）在英美法中，也采纳了风险随所有权移转。英国法曾经一直坚持风险随所有权移转的原则，英国1893年的《货物买卖法》中规定，“除另有约定者外，出卖人应负责承担货物的风险，直至所有权转给买受人时为止”。所有权一旦移转给买受人，不论货物是否已经交付，其风险均由买受人承担。英国法的规定在美国产生了极大的影响，美国20世纪初制定的统一买卖法也完全采纳了这一规则，但后来逐渐放弃了这一规则，转而采用交付主义规则。（注：参见徐炳：《买卖法》，256页，北京，经济日报出版社，1991。）

3.风险随交付移转

风险随交付移转的模式，在法律上又称为交付主义，它是指把风险转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，不论标的物所有权是否已经转移，均由标的物的实际占有者承担风险。（注：参见杨永清：《买卖合同中的风险负担规则》，载《人民司法》，1999（8），4页。）所谓交付，是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有移转。交付主义最早为《德国民法典》所采纳（注：参见余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，316页，武汉，武汉大学出版社，2002。），德国在2002年债法修改以后，于第446条继续保留了交付主义，但删去了《德国民法典》原第446条第2款的规定，表明德国法采用了完全的交付主义。（注：《德国民法典》第446条第1款规定，“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由买受人承担”。该条第2款规定，“土地或登记船舶或建造中的船舶的买受人在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶的登记簿的，此种效力自登记时起发生”。）该法第447条第1款对于寄售合同的风险负担规定为：“如果应买受人的要求出卖人交付标的物变更原履行地的，只要出卖人将标的物交付给承运人或其他执行人和机构，风险由买受人承担。”德国法所采纳的交付主义模式，对大陆法系很多国家产生了影响。我国台湾地区“民法”借鉴了德国法的规定，该法第373条规定，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限”。

美国也采纳了交付移转风险的规则。美国法在历史上对买卖合同标的物的风险负担，曾经深受英国法的影响，一直采纳货物的风险随货物所有权的移转而移转的观点。但在《美国统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有人主义更为优越，因此最终放弃了所有人主义，而采纳了交付主义。《美国统一商法典》第2509条规定，如果出卖人为商人，则风险在买受人收到货物后转移至买受人；否则，风险在提示交付时转移至买受人。《美国统一商法典》的起草者卢埃林在解释采纳交付主义规则的理由时指出：“统一商法典在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使风险转移的规范变得清楚和明确，几乎不可能产生误解。”（注：徐炳：《买卖法》，257页，北京，经济日报出版社，1991。）由于实行从所有人主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对法官而言，而且对于当事人而言也容易判断，这就极大地减少了有关风险负担的纠纷。（注：参见王轶：《物权变动论》，346页，北京，中国人民大学出版社，2001。）

我国立法借鉴了德国法的经验，在风险移转的判断方面以交付主义为一般原则。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条虽然没有明确规定交付移转风险的规则，但是可以通过解释认为其实际包含了这一含义。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这就在法律上正式确立了交付移转风险的规则。具体而言，在标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规定，而并非强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。（注：《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”因此，即使当事人没有特别约定，如果标的物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。）从这一规定可见：标的物毁损、灭失的风险，根据交付作为判断标准，当然，《合同法》在采纳因交付而确定风险负担规则的同时，也规定了一些特殊的风险移转规则。在一些具体的买卖合同类型中，其风险负担规则可能会偏离交付主义的一般规则。（注：参见李永军、易军：《合同法》，456页，北京，中国法制出版社，2009。）我国《合同法》之所以在买卖合同中以交付作为风险负担认定的一般标准，是因为：第一，买卖合同中交付是移转所有权的通常方式，因而也应当成为判断风险移转的一般标准。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”在大多数情况下，标的物所有权都因交付而移转。因此以交付作为判断所有权移转的标准可以适用于绝大多数情况。第二，从有利于保证货物免遭损害的角度说，货物由谁占有，谁就较容易保护货物，也就应当承担货物风险。货物易手，货物风险也应同时易手。（注：参见徐炳：《买卖法》，255页，北京，经济日报出版社，1991。）一旦标的物交付，其就处于买受人的控制之下，买受人最能够保护货物免受损失，因此，由其承担风险，符合公平与效率原则。（注：参见徐炳：《买卖法》，254~256页，北京，经济日报出版社，1991。）第三，交付主义更为公平合理，因为交付后发生占有的移转，谁占有标的物谁就实际控制标的物，也就在一定程度上更便于控制风险的发生。在标的物交付之后，买受人可以对物进行利用，从物的占有中获得利益，由其承担风险符合“利之所在，损之所归”的原则。第四，采取这种方式在举证上也简便易行，因为在标的物发生毁损、灭失以后，只有占有人能够证明损害的发生是由于风险还是由于过错造成的，而非占有人很难就此举证，因此采用交付主义也便于及时解决纠纷。第五，交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，占有或控制标的物的当事人通常来说能够最有效、最廉价地保护标的物免受损害，将风险分配给他有助于减轻合同损失的程度。（注：参见余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，319页，武汉，武汉大学出版社，2002。）

交付移转风险规则适用的具体要件如下：

第一，标的物已经完成了交付。完成交付就是财产的占有发生移转，也就是说要由交付的一方将财产的占有转移给另一方，由另一方接受占有。例如交付一方将标的物置放于受让人控制的范围内，但未作通知，则不能构成交付。完成交付不仅包括交付物，还包括交付有关单证。在例外情况下，如果当事人交付了所有权凭证，也应当认为与交付标的物具有同等效力。《买卖合同司法解释》第12条规定：“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。”依据该条规定，在出卖人按照合同约定将标的物运送至买受人指定的地点并交付给承运人之后，除当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。

需要探讨的是，《合同法》第147条规定，“出卖人按照约定未交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”。此处所说的有关标的物单证的含义如何理解？在合同法中，标的物单证有两种含义：一是表彰所有权的凭证，如货物的仓单、提单等。二是上述单证之外的凭证。笔者认为，《合同法》第147条所说的“有关标的物单证和资料”，是指除所有权凭证之外的其他单证和资料，如出售标的物的发票、标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。如果这些单证属于所有权凭证，交付单证就视同交付标的物。正是因为这些单证和资料并非所有权移转的凭证，所以未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担，从《合同法》第147条规定来看，风险负担的移转取决于物的交付，单证是否交付不影响风险负担的判断。但如果是有关所有权的凭证，交付单证应当发生所有权的移转。

第二，必须采取现实交付和简易交付的方式。交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。交付原则上应当采取现实交付的方式。所谓现实交付是指动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。简单地说，现实交付就是将物从一个人的控制转移到另一个人的控制之下，从而发生动产占有的实际移转，这是交付的一般情况。在简易交付的情况下，标的物通常也是处于买受人的占有和控制之下，所以也应当发生风险的移转。不过，在占有改定和指示交付的情况下，标的物并没有实际交付。虽然从物权公示的角度来看，其属于物权公示方法，而且，会导致物权的变动。但是，就风险负担而言，交付主义之下的“交付”却不应包含指示交付和占有改定。因为在此情况下，买受人并没有实际控制标的物，也无法直接享有利用物所产生的利益，由其承担风险对其是不公平的。

第三，交付移转风险规则主要适用于买卖合同。如前所述，买卖合同主要以移转所有权为内容，而所有权的移转大多是以交付的方式实现的，所以我国《合同法》在买卖合同中详细规定了依交付移转风险的标准。

我国《合同法》原则上以“交付主义”作为风险负担的规则，但依据《合同法》第142条存在两个例外：一是法律另有规定的除外。这主要适用于法律对于标的物风险负担有特殊规定的情形。法律对于一些有名合同依其性质规定了不同于交付主义的风险负担规则。例如，《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由致使租赁物毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金。这实际上就明确了，出租人应当负担风险。二是当事人另有约定的除外。法律上关于风险负担的规则还是一个任意性的规定，因此应当允许当事人通过约定来改变。例如，当事人也可以约定，虽然交付了标的物，但是，在最终付款完毕之前，风险仍由出卖人负担。

三、交付移转风险规则在买卖合同中的具体适用

1.在途标的物买卖的风险负担

所谓在途货物是指在买卖合同订立时仍在运输途中的货物。《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”根据这一规定，买卖在途货物的，从合同成立时起，风险负担移转给买受人。但这一规则也存在例外，依据《买卖合同司法解释》第13条的规定，如果出卖人在合同成立时已经知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失，但没有告知买受人的，则不应当由买受人负担标的物毁损、灭失的风险。需要指出的是，《合同法》第144条实际上是交付移转风险规则的具体化。因为在买卖在途货物的情形下，标的物已经交由承运人运输，出卖人已经丧失了对标的物的控制，而买受人则可以在收到标的物后及时调查货物毁损、灭失情况。（注：参见朱晓喆：《我国买卖合同风险负担规则的比较法困境》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2013（4）。）不过当事人有特别约定的，也可以改变这一规则。

2.关于不动产的买卖

对动产来说，在大多数的情况下，交付既发生所有权的移转，也发生风险的移转，在此情况下所有权的移转与风险的移转往往是重合的。但是对于不动产来说，情况比较复杂。关于不动产买卖中的风险负担，有三种观点：一是交付主义说。此种观点认为，不动产在风险负担规则方面不具有特殊性，无论是动产或不动产买卖，都应以交付为风险负担的标准。二是收益权移转说，此种观点认为，在不动产所有权移转的情形，不应采纳交付主义，而应当以使用收益权是否移转来决定其风险负担的归属。因此，在已办理过户登记但未交付的情形下，应当由出卖人负担风险。（注：参见黄茂荣：《买卖法》，445页，北京，中国政法大学出版社，2002。）三是所有人主义说，此种观点认为：“所有权既已转移，标的物纵未交付，危险亦应由买受人负担，盖买受人既已取得所有权，则依‘天灾归所有人负担’之法彦，理应如是。”（注：郑玉波：《民法债编各论》上册，73页，台北，三民书局，1986。）

上述三种观点都不无道理，但笔者认为，简单地采用交付主义也不妥当，毕竟不动产买卖与动产买卖相比具有特殊性。因为一方面，不动产相对而言价值较大，所以确定标的物毁损、灭失的风险对当事人影响更大。另一方面，在不动产买卖中，交付和登记有可能是分开的。由于在交付以后所有权可能并没有发生移转。因而，不能完全免除所有人的风险责任。例如，在房屋交付后，因出卖人的原因未能办理过户手续，在此情况下，如果所有人完全不承担风险，既不符合物权法的一般原理，也不利于平衡所有人和占有人之间的利益关系。但是完全采取所有人主义，也不一定合理。不动产的买卖中，交付与所有权的移转可能会发生分离，在某些情况下（例如买受人购买了房屋但未办理登记的情况），尽管进行了交付，但不一定发生所有权的移转，而在所有权没有移转的情况下，只要发生了交付行为，就应当发生风险的移转。在交付标的物以后，尽管占有人因为没有办理登记手续，还没有实际获得所有权，但毕竟占有人将要获得所有权，且已经实际占有并控制了标的物，其理所当然应承担风险。如果完全采用所有人主义，而所有人又不能占有和控制房屋，发生了房屋的毁损、灭失之后要其承担该损失，则对其不够公平。收益权移转说就其本质而言，强调的是对标的物的占有和控制，该说认为对标的物进行了占有和控制，才能从中收益，因此，应当由能够对标的物进行收益的人负担风险。

3.交付地点不明情况下的风险负担

在买卖合同中，出卖人应当按照约定的时间、地点交付标的物。风险负担之适用界限为物之交付。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，123页，北京，中国人民大学出版社，2006。）如果交付地点不明确，则出卖人不知道应当将货物交付到何处，从而难以确定其应当履行的义务，由此也将引发如何确定标的物的风险负担的问题。

在合同并没有规定交付地点的情况下，如果货物是由买受人自提的，买受人应当到出卖人的营业地提取货物。但如果由出卖人交付货物的，则首先需要确定出卖人应当采取何种方式交付，并根据交付主义分配风险。如果合同约定由出卖人代办运输的，但未约定交付地点或约定不明确的，则出卖人应当将标的物交付给第一承运人。未约定出卖人代办运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物。不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人的营业地交付标的物。所以关键在于如何确定出卖人已经完成了交付。只要能够确定出卖人已完成交付行为，之后即应当由买受人承担风险。

在涉及多个承运人的情况下应当如何交付？《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”这是对涉及多个承运人的情况下，如何完成交付和移转风险的规定。也就是说，在涉及多个承运人的情况下，尽管当事人在买卖合同中对交付地点没有约定或者约定不明确，但是如果约定由出卖人运输的，以出卖人将标的物交付给第一承运人的地点作为标的物的交付地点，出卖人将标的物交付给第一承运人就认为已经完成交付，标的物风险负担自出卖人将标的物交付给第一承运人时起转移给买受人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，256页，大连，大连海事大学出版社，2000。）至于第一承运人是否将标的物交付给第二承运人或是否发生交付迟延，不影响风险的承担。法律之所以如此设计风险负担的规则，主要是考虑到在标的物需要运输的情形，第一承运人实际上处于买受人的受领辅助人的地位，其接受标的物就等同于买受人接受标的物，因此，标的物交于第一承运人后风险应当由买受人承担。

4.远程买卖

如果通过网络交易的一方为消费者，消费者通过“互联网”正式订立合同之后，即使其已接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定“远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等”。欧盟的有关法律规定：“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”（注：欧盟1997年5月20日“关于远距离销售的指令”第6条。）法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看到商品的实物，只能根据在网上提供有关商品的信息来选购商品。网上购物消费者既不能与经营者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到经营者在网上作出的各种广告的误导。因为多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。（注：参见赵廷光、皮勇：《电子商务安全的几点刑法对策》，载《法商研究》，2000（6）。）因而如果不允许消费者退货，当发生交货不符甚至欺诈时，消费者的权益就很难得到救济。法律规定退货期，赋予消费者在该期限内退货的权利，有利于消费者全面了解商品的性能与质量，维护消费者权益。另一方面，保证交易双方的信息对称。因为消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，无法了解完整的商品信息。而经营者则实际占有商品，对商品信息有充分的了解。这样双方对商品信息的占有是不对称的。规定一个合理的退货期，可以使消费者充分了解商品的性能，并借此最终决定是否购买。当然，退货期制度使得经过网络订立的合同的解除规则发生变化，即赋予了消费者在一定期限内的单方解除合同的权利。由于消费者在一定期限内具有单方解除权，因而，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看做消费者代替出卖人占有商品。在退货期内，标的物风险并没有发生移转，仍然由出卖人承担风险。超过退货期，风险转由买受人承担。

四、违约情况下标的物毁损、灭失的风险负担

如前所述，我们已经探讨了风险负担和违约责任的相互关系。在买卖合同中，两者的关系表现得最为密切。从两个制度的功能来看，违约责任解决的是一方违约时，另一方所享有的权利。而风险负担规则则是为了解决标的物意外灭失的风险由谁承受的问题。但是，在合同一方当事人违约的情形，也可能会导致风险负担规则的改变。在因为风险负担而承受了风险之后，违约责任如何承担，就需要探讨。我国《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”据此，即使因风险负担而使买受人承担了风险，但是，出卖人有履行债务不符合约定情形的，买受人仍然可以对其主张违约责任。例如，出卖人交付的货物迟延，买受人在码头接受了货物以后，放在第三人的仓库进行保管，后因火灾导致该货物灭失。此时，由于标的物已经交付，买受人要承担标的物毁损、灭失的风险。但是因为出卖人也违反了合同约定，依据《合同法》上述规定，其也要承担违约责任。之所以将风险负担与违约责任分开，其原因主要在于：一方面，这是两项不同的制度，规范的是不同的情形，二者并非对立，因此即使风险负担发生了移转，出卖人仍需要承担违约责任。依据《合同法》第149条，在出卖人违约的情形，即使在标的物交付之后，其毁损、灭失的风险由买受人承担，但买受人仍然可以要求出卖人承担违约责任。另一方面，在合同当事人违约的情形，买受人接受标的物，只是表明占有发生了移转，但并非表明买受人认可标的物，更不表明买受人放弃了追究出卖人的责任。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，32页，北京，中国法制出版社，2000。）在上例中，出卖人交付货物迟延，已经构成违约，但买受人接受该货物后，且将其交给第三人保管，风险负担已经发生移转，但这并不意味着可以免除出卖人的违约责任。所以，买受人承担风险之后，如果出卖人违约，买受人仍然可以要求出卖人承担违约责任。在某些情况下，违约发生以后，仅仅根据违约责任不能完全解决风险的分配问题，这就需要考虑在违约情况下的风险分担问题。

（一）因买受人的原因造成标的物不能及时交付的

我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日承担标的物毁损、灭失的风险。”该条虽然规定的是因买受人的违约造成标的物的不能及时交付，但实际上是由于买受人的过错导致标的物的交付迟延，该条没有严格限制买受人构成何种违约行为导致出卖人不能及时交付因而产生风险移转的问题。笔者认为，该条所称的买受人的违约主要是指如下几种情况：第一，合同约定应当由买受人自提货物的，买受人没有在约定的期限内提取货物，使出卖人不能及时向买受人交付货物。第二，在出卖人送货的情况下，出卖人通知买受人收货以后，买受人因未做好收货的准备，致使货物不能及时地交付。但买受人拒绝收货所引起的风险移转问题，不适用该条的规定。第三，买受人负责运输的，承运人没有及时送货，导致货物无法按照约定的期限交付。需要注意的是，此处所说的情形都是在交付完成之前发生，如果已经交付标的物，则适用交付主义的一般规则。

（二）因买受人受领迟延而造成标的物不能及时交付的

（注：对于出卖人给付迟延期间标的物的风险负担问题，我国《合同法》没有作出明确规定。对此，应当借鉴其他国家（地区）法律，使出卖人原则上负担迟延标的物毁损灭失的风险。例如，《德国民法典》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人也应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”）

我国法律明确规定及时受领给付乃是债权人应负的法定义务，并将债权人迟延作为一种违约形态对待，并规定了债权人应负的违约责任。就买卖合同而言，出卖人负有及时交付标的物的义务，而买受人也依法负有及时受领标的物的义务。如买受人迟延受领，不仅应当承担违约责任，而且应当承担标的物毁损、灭失的风险。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，出卖人依据合同的规定及时交付标的物以后，并已通知买受人受领，买受人无正当理由未及时受领，致使标的物受领迟延，在迟延期间发生了毁损、灭失的风险，对此风险应当由买受人承担。《合同法》的这一规定，不仅明确了在迟延受领的情况下风险负担的判断标准，而且有利于督促买受人及时受领标的物，并减少纠纷的发生。需要指出的是，该条规定从广义上说也属于因买受人原因而导致没有按期交付标的物。但我国《合同法》第146条规定的受领迟延的风险负担规则，实际上是《合同法》第143条所规定的特殊情况，两者构成特别法与一般法的关系，如果买受人受领迟延，则应当适用《合同法》第146条的规定。

（三）出卖人交付的标的物质量不合格

出卖人交付的标的物质量不符合要求，属于不适当履行的范畴。所谓不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行在质量上不符合合同的规定。因为出卖人交付的货物有瑕疵，买受人拒绝收货或者解除合同，在此期间，货物因不可抗力发生毁损、灭失，该风险应当由哪一方当事人承担，这是合同法必须要解决的问题。《合同法》第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。由此可见，有关出卖人交付的标的物质量不合格而导致标的物毁损、灭失的风险承担应当具备三个条件：

第一，出卖人交付的货物质量不合格。例如，出卖人交付的产品不符合质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合标准，或者不具备应当具备的使用性能。如果当事人虽然就标的物质量发生争议，但不能确定出卖人交付的货物不合格，不适用该规定。

第二，因标的物质量不合格致使不能实现合同目的。出卖人交付的标的物不合格，情况是十分复杂的。例如交付1000千克苹果，有5千克烂掉，出卖人已经构成违约，但此种违约是轻微的。出卖人尽管因此要承担违约责任，但因为并没有构成根本违约，买受人不得拒绝收货或者解除合同。相反，买受人应当接受标的物，出卖人的交付导致标的物风险的转移，但是买受人在接受标的物以后可以依法请求出卖人承担违约责任。只有在出卖人交付的货物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人才能依据《合同法》第94条的规定，拒绝收货或者解除合同，由此导致风险的发生，才能引发风险的分担问题。出卖人的履行不合格构成根本违约，表明出卖人的交付不构成真正的交付。由此产生的标的物毁损、灭失的风险应由出卖人承担。

第三，买受人拒绝接受标的物或者解除合同。出卖人交付的标的物不符合要求，即使此种不合格已经导致买受人不能实现合同目的，也可能不一定会产生标的物的风险负担问题。因为如果出卖人交付的货物不合格，买受人有可能会接受标的物而要求出卖人承担违约责任，如请求减价或者出卖人承担其他违约责任。在此情况下，由于标的物已经交付，且买受人也已经实际接受，此时，标的物的毁损、灭失风险应当由买受人承担。但在出卖人交付标的物不合格且导致订立合同的目的不能实现时，买受人已依法享有拒绝收货和解除合同的权利，如果买受人行使该项权利，则标的物视为没有交付，在此情况下所产生的标的物毁损、灭失的风险仍然应当由出卖人承担。所以，在发生根本违约的情况下，买受人拒绝受领，是风险不发生移转的前提条件。问题在于，如果出卖人交付的货物有瑕疵，买受人拒绝受领，但买受人代为临时性照管，在代为保管期间发生标的物毁损、灭失的风险的，此风险应当由谁来承担？笔者认为，由于代为保管并没有构成真正的交付，因而也不能发生风险的移转，出卖人仍然应当承担风险。

应当指出，法律关于风险负担的规则仍然属于任意性的规范，当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则，但如果当事人之间没有特别的约定，则应当适用上述规则。