案例八 “胶原贴敷料”实用新型专利侵权纠纷

一、《北京市知识产权局专利侵权纠纷处理决定书》

请求人A生物技术有限公司就其“胶原贴敷料”（专利号：ZL200420004213.3）实用新型专利与被请求人B医药科技公司的专利侵权纠纷，向本局提出处理请求。本局于2011年5月17日受理后，依据《专利行政执法办法》组成合议组，并于2011年9月1日进行了口头审理，请求人A生物技术有限公司代理人与被请求人B医药科技公司法定代表人、代理人参加了口头审理。现本案已审结。

请求人A生物技术有限公司称：

A生物技术有限公司是“胶原贴敷料”（专利号：ZL200420004213.3）实用新型专利的专利权人，该专利至今有效。B医药科技公司生产、销售的胶原修复贴侵犯了请求人的专利权。故请求贵局依法处理，责令被请求人停止生产、许诺销售、销售侵权产品——胶原修复贴。

被请求人B医药科技公司辩称：

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第五项的规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”B医药科技公司的胶原修复贴目前尚处于产品注册申请阶段。为了获得胶原修复贴的上市行政许可，制造的胶原修复贴用于产品的注册申请和注册检验，这些行为都是为了提供胶原修复贴行政审批所需要的信息，因此不存在侵犯涉案专利权的问题。由于涉案专利是实用新型专利，不保护产品所使用的材料，因此，其保护范围不应当包括其使用的材料。依据国家食品药品监督管理局网站公布的内容，涉案专利申请日为2004年2月20日，在此之前，2004年1月5日请求人就已经获得胶原贴敷料的上市批准，因此涉案专利所保护的技术方案属于现有技术。

经审理，查明：

A生物技术有限公司是“胶原贴敷料”（专利号：ZL200420004213.3）实用新型专利的专利权人，该专利至今有效。B医药科技公司制造、许诺销售、销售了涉案产品胶原修复贴。

“胶原贴敷料”（专利号：ZL200420004213.3）实用新型专利权利要求书中的权利要求1为“一种胶原贴敷料，呈层状结构，其组件中有活性胶原蛋白原液，其特征在于：该层状结构的中心至少一层无纺棉布层，该无纺棉布层浸透胶原蛋白原液，该无纺棉布层两侧面各为上、下胶原蛋白原液层，该上、下胶原蛋白原液层外侧各为上、下容器膜层，而构成横截面为五层的层状架构；该上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋，该容器袋将位于层状结构中心的无纺棉布层及各胶原蛋白原液层密封地包容于其内腔”。

被请求人B医药科技公司制造、许诺销售、销售的涉案产品胶原修复贴为一层无纺棉布层，该无纺棉布层浸透胶原蛋白原液，该无纺棉布两侧面各为上、下胶原蛋白原液层，该上、下胶原蛋白原液层外侧各为上、下容器膜层，而构成横截面为五层的层状架构；该上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋，该容器袋将位于层状结构中心的无纺棉布层及各胶原蛋白原液层密封地包容于其内腔。

以上事实有专利登记簿副本、国家知识产权局专利收费收据、专利授权公告文本、口审笔录、涉案产品、涉案产品宣传单等在案佐证。

本局认为：

1．专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”被请求人B医药科技公司制造、许诺销售、销售的涉案产品胶原修复贴与请求人的涉案专利对比，涉案产品与涉案专利技术特征一一相对，落入了请求人专利的保护的范围。

2．请求人A生物技术有限公司已购得并当庭出示了被请求人B医药科技公司在市场上销售的涉案产品胶原修复贴，B医药科技公司提出的其制造的涉案产品胶原修复贴是为了获得行政审批的抗辩理由本局不予采信。

3．请求人在2004年2月20日涉案专利申请日前，即2004年1月5日虽已获得胶原贴敷料的上市批准，但被请求人并未拿到在涉案专利申请日前胶原贴敷料已销售或其技术内容已公开披露的具体证据，因此对被请求人提出的现有技术抗辩理由本局不予支持。

应认定被请求人B医药科技公司制造、许诺销售、销售胶原修复贴的行为侵犯了请求人A生物技术有限公司“胶原贴敷料”（专利号：ZL200420004213.3）实用新型专利权。

经调解，双方未达成一致意见。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十条之规定，本局决定如下：

责令B医药科技公司停止制造、许诺销售、销售胶原修复贴的行为。

当事人如不服本决定，可自收到处理决定书之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向北京市第一中级人民法院起诉。

合议组：

北京市知识产权局

二〇一一年十月十七日

二、本案解析

（一）关于《专利法》第六十九条第一款第五项即为了行政审批的抗辩

《专利法》第六十九条规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的不视为侵犯专利权。据此，这种不视为侵犯专利权的行为一定仅仅是为了提供行政审批信息，而且一定不包括销售、许诺销售的行为。而本案中被请求人实施了销售、许诺销售的行为，因此其不构成侵权的抗辩不能成立，处理决定对此不予认定是正确的。

（二）关于依据《专利法》第二条的抗辩

《专利法》第二条第二款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”据此，实用新型专利保护的一定是具有一定形状、构成的产品。单纯的材料，即仅仅是一种没有固定形状的物质，不能成为实用性型专利权的客体。本案中，涉案专利的名称虽为“胶原贴敷料”，但其权利要求1为“一种胶原贴敷料，呈层状结构，其组件中有活性胶原蛋白原液，其特征在于：该层状结构的中心至少一层无纺棉布层，该无纺棉布层浸透胶原蛋白原液，该无纺棉布层两侧面各为上、下胶原蛋白原液层，该上、下胶原蛋白原液层外侧各为上、下容器膜层，而构成横截面为五层的层状架构；该上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋，该容器袋将位于层状结构中心的无纺棉布层及各胶原蛋白原液层密封地包容于其内腔”。据此，涉案专利权的技术方案是具有一定形状、结构的产品，并不是一种单纯的材料。因此，本案对被请求人依据《专利法》第二条不构成侵权的抗辩不予支持的处理决定正确。另外，涉案专利权不符合《专利法》第二条的规定，应该是构成专利权无效的理由，而不是在专利权有效的前提下不构成专利侵权的抗辩理由。本案中被控产品也是具有一定行状构造的产品，属于《专利法》第二条规定的客体范围。

（三）专利技术方案在其申请日之前已经属于现有技术不能用于现有技术的抗辩

本案中，执法机关是根据被请求人没有具体证据支持其关于现有技术抗辩的主张而不予采信的。其实，就算本案中的被请求人有确实充分的证据支持其涉案专利技术方案属于现有技术的主张，其现有技术抗辩也是不能成立的。《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”据此，构成现有技术抗辩的一定是被请求人自己实施的技术方案在涉案专利申请日之前属于现有技术，而不是已经获得专利保护的技术方案在申请日之前属于现有技术。即使专利保护的技术方案在其申请日之前已经属于现有技术，现有技术抗辩仍然不能成立。即使专利保护的技术方案在其申请日之前已经被公开，属于现有技术，充其量构成涉案专利权无效的条件。对此，如果被请求人不是据此向专利复审委员会提出无效宣告请求，而是向专利行政执法机关主张专利权无效的，专利行政执法机关只能释明并告知其向专利复审委员会提出无效宣告请求。其不向专利复审委员会提出无效请求，并依据受理通知向专利行政执法机关提出中止关于专利侵权的行政处理的请求，专利行政执法机关仍然依照该专利权有效处理本案。

（四）关于专利侵权纠纷行政调解

《中华人民共和国专利法实施细则》（2010年修订）第八十一条规定：“当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。”据此，在当事人同意的情况下，专利行政执法机关可以对专利侵权纠纷的行政处理进行调解，同时一并对侵权赔偿进行调解。考虑到节约执法、司法资源和矛盾的化解，应该大力提倡调解结案。实践中，大量的专利侵权纠纷行政处理就是通过调解结案的。但在调解不能达成一致时，应在规定期限内及时作出处理决定。因此，本案在查清事实、分清责任的基础上，先行调解，调解无效时，及时依法裁决是值得提倡的。

三、本案点评

本案针对被请求人依据《专利法》第六十九条第一款第五项即为了行政审批的抗辩，依据《专利法》第二条即实用新型专利权保护客体的抗辩，依据专利技术方案在其申请日之前已经属于现有技术提出的现有技术的抗辩，都作出了正确的处理。在调解无效时，及时作出处理决定，责令B医药科技公司停止制造、许诺销售、销售构成侵权的胶原修复贴的行为，正确地维护了请求人的专利权。